不真正不作為犯等價性之認定

文◎程先權 羅至曄

不真正不作為犯等價性之認定

文◎程先權*羅至曄**

*中國青年政治學院［100089］

**河南省鄭州市金水區人民檢察院［450008］

一、基本案情

王某與其婆婆趙某（75歲）關系惡劣，平時經常虐待趙某，有飯不給吃，有房不給住，有病不予治療和照顧，導致趙某體質變差，各種疾病纏身。2009年10月丈夫進城務工后，王某對趙某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待離家出走，王對此放任不管。后趙某流落他鄉染病身亡。

二、分歧意見

第一種意見認為王某已構成虐待罪和遺棄罪。理由是王某在客觀上有不給飯吃和不給治病等虐待事實存在；主觀上有對被害人進行身體上和精神上摧殘和折磨的故意，且情節惡劣。在趙某離家出走后王某未盡尋找之義務，其不作為導致了趙某的死亡，王某負有直接責任，但僅構成遺棄罪。

第二種意見認為王某構成虐待罪和故意殺人罪。理由是王某之前的虐待行為已構成虐待罪，這是沒有爭議的。但在趙某離家出走后，王某放任不管的行為已是不作為的故意殺人行為。因為趙某年高體弱，而且還身患各種疾病，王某對趙某出走的嚴重后果應有預見，但其仍不采取相關措施，其不作為已經和作為犯的故意殺人行為相當，已構成故意殺人罪。

本案的爭議焦點在于趙某離家出走后，王某不管不問的不作為行為是成立遺棄罪，還是構成故意殺人罪？就本案而言，王某之前的虐待行為構成虐待罪，這是肯定的。問題是在王某離家出走后，趙某這種不采取積極措施尋找的行為，是和遺棄罪的法益侵害性相當，還是和故意殺人罪的違法性等價？如果認定為故意殺人罪，這里又存在另外一個問題：由于故意殺人罪一般以作為的方式實現的，如開槍殺人、持刀殺人，但上述案例并沒有積極的作為行為，而只有不作為的行為，既然是不作為，為什么能夠按照作為犯之規定處罰呢？又如何判斷不作為的行為與作為犯等價呢？同時，值得注意的是定性的不同在量刑方面會存在巨大差別。根據刑法第261條遺棄罪之規定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以上有期徒刑、拘役或者管制。而根據刑法第232條之規定，故意殺人的，可以處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。由此可見，兩罪在法定刑上差距很大，這就更加彰顯準確定性的重要性。

三、評析意見

（一）等價性問題的意義

不真正不作為犯，又稱為不純正不作為犯，是指負有防止危害結果發生的作為義務之人，不履行該防止義務而構成的通常以作為形式構成的犯罪。［1］在不真正不作為犯中，雖然法律條文中并沒有明文規定作為義務的主體和作為義務的內容，但出于保護法益的考慮，仍然對其進行處罰。但不真正不作為犯畢竟和真正不作為犯不同，真正不作為犯法律有明文規定，處罰不存在法律依據上的障礙；而不真正不作為犯在法律上并無明文規定，處罰時只能借用作為犯的構成要件，缺乏法律上的直接依據。而罪刑法定原則要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，即犯罪和刑罰必須由法律明確規定，這就和不真正不作為犯在處罰根據上的不明確性之間存在沖突。為了明晰不真正不作為犯的處罰根據，避免違反罪刑法定原則，不真正不作為犯與作為犯的等價性問題應運而生。

筆者認為，由于不真正不作為犯的作為主體和作為內容在法律上并無明文規定，因此需要專業法官結合具體案件進行補充，這就可能導致行為人無法預測自己行為的性質和法律后果，限制公民的行動自由，擴大刑法的處罰范圍。于是，學者們主張將不真正不作為犯立法化，以明確不真正不作為犯的法律根據。但是刑法又不可能具體規定何人、何種不作為符合故意殺人罪的構成要件。在這種情況下，等價性理論的提出，有利于限制不真正不作為犯的處罰范圍，防止刑罰權的濫用，實現刑法的人權保障機能。當然，在具體認定不真正不作為犯等價性時，離不開作為義務主體的認定，但作為義務主體的確定只是等價性問題的前提和基礎，其不是目的，只有找到不真正不作為犯與作為犯等價的判斷方法和認定資料，才能準確劃定不真正不作為犯的成立范圍。

（二）等價性的判斷方法

關于不真正不作為犯等價性之判斷方法，我國刑法理論界存在爭議。爭議的焦點在于等價性判斷與作為義務之間的關系，即等價性判斷是在作為義務之內進行，還是在作為義務之外單獨進行判斷。從目前的研究來看，主要有三種觀點：

第一種觀點認為等價性是不真正不作為犯的一個成立要件，即認為成立不真正不作為犯，在具有作為義務的前提下，除要求能履行一定行為時未履行外，還要求其不作為與作為在構成要件上具有相等的價值，即以等價性為獨立要件。

第二種觀點認為等價性勿需單獨認定，在實質的作為義務中加以考慮即可。即主張在作為義務中,實質地考察作為犯和不真正不作為犯的等價性。

第三種觀點主張等價性不是不真正不作犯的成立要件，而是對不真正不作為犯情形下犯罪構成事實的綜合判斷。有學者認為等價性實際上是對不純正不作為犯形態下各種構成事實特征的綜合判斷,不能單獨成為不純正不作為犯形態的成立要件。［2］也有學者認為，等價性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯的構成要件的解釋原理，尤其是為實質意義的作為義務的發生根據提供基礎、限制作為義務發生根據的指導原理。［3］

第二種觀點將等價性納入實質作為義務中考慮的做法，具有一定的合理性，但仍存在不足。首先，作為義務有無的認定和等價性的判斷畢竟是兩個不同的問題，將等價性納入實質作為義務中探討的做法無疑會消解了等價性的獨立價值，在方法論上并不可行。其次，在筆者看來，等價性的判斷資料是完全可以確定的，后文將具體介紹。最后，等價性具有其獨特價值，盡管其判斷標準存在爭議，但我們也不能以此為由就否定其作用。此舉無疑是在回避問題，無益于問題的解決。所以，筆者認為將等價性納入實質作為義務中考慮的做法并不可行。

第三種觀點將等價性融入犯罪構成事實中的做法亦存在欠妥之處。這種觀點從表面上看非常重視等價性的判斷，但其將等價性的判斷分解在犯罪構成事實中整體判斷，致使等價性的內容難以確定，操作性差，有取消等價性判斷之嫌。這種觀點致使等價性的獨立價值難以發揮。此外，等價性的判斷實質上是構成事實違法性上等價，其由多個要素共同決定的，將其獨立出來進行單獨判斷，在方法論上更可行，而且也能更準確定性。

筆者贊同第一種觀點，認為等價性應在作為義務之外進行探討，并承認等價性為不真正不作為犯的成立要件，肯定等價性的獨特功能和價值。原因在于：第一，雖然等價性與作為義務的關系密切，但二者的目的和功能不同。等價性的判斷應以行為人具有作為義務為前提，否則就沒必要進行等價性的判斷。而作為義務主體和內容的劃定，又為等價性的認定提供了判斷資料。如果沒有作為義務主體范圍的限定，不真正不作為犯的處罰范圍就會毫無邊際，容易導致刑罰權的擴張。但作為義務解決的是違法性有無的問題；而等價性解決的是具有作為義務者承擔何種罪責的問題，即不作為行為與哪個作為犯的構成要件等價的問題，二者的目的不同。第二，對等價性進行單獨判斷，可以更好地限制不真正不作為犯的處罰范圍。具有作為義務不一定都構成不真正不作為犯，只有在保證人不履行作為義務的行為與作為犯的構成要件等價時才可能構成。在作為義務之外再加上等價性要件，在一定程度上限制了處罰范圍，如妻子自殺，在場的丈夫不救助，并非一概都構成不作為的故意殺人罪，只有當丈夫的不作為與作為的故意殺人行為等價時，才有可能以故意殺人罪處罰丈夫，否則丈夫可能構成遺棄罪。如前所述，將等價性分解在各構成要件事實中的做法，并不能真正的發揮等價性應有的功能，亦為筆者所不取。第三，這是由不真正不作為犯的特點決定的。不真正不作為犯比較特殊，法律僅規定其成立犯罪的部分構成要件要素，其他構成要件要素需要法官根據具體案件進行補充。由于部分犯罪的構成要件之間存在交叉和重合之處，僅根據作為義務無法確定其具體違法類型。如遺棄行為造成了被害人死亡，但究竟是構成故意殺人罪，還是認定為遺棄罪？僅根據作為義務是無法確定的，必須根據案件的具體情況，考慮遺棄行為是和殺人行為相當，還是和遺棄罪的作為行為相當，才能對行為人的行為做出準確定性。

結合所示案例，筆者認為，除了判斷王某是否具有作為義務、是否具有作為可能性以及履行了義務能否避免結果發生外，還應單獨考慮王某的這種不作為是和哪個作為犯的構成要件等價。就本案而言，是判斷王某的這種不作為是和遺棄罪的構成要件相當，還是和故意殺人罪的構成要件等價？

（三）等價性的判斷標準

研究等價性的目的，是為了限制不真正不作為犯的處罰范圍，對具體案件做出準確定性，實現罰當其罪。為此，僅有上述判斷方法是遠遠不夠的，還需要更為具體的判斷標準，才能將等價性運用于實踐，明確不真正不作為犯的處罰界限，做到勿枉勿縱。關于等價性的判斷標準，我國學術界存在爭議，莫衷一是。其中代表性的見解有以下幾種：

第一種觀點認為等價性的判斷應立足于實質的作為義務論的立場，從行為人和被害法益之間的關系的角度來進行判定。即只有在不作為人和結果之間具有緊密的防止結果發生的關系，即不作為人將面向結果的因果發展掌握在自己手中，現實、具體地支配了因果經過的情形下，才能說行為人具有成立不真正不作為犯的義務，其不防止結果的不作為和故意引起結果發生的作為之間等價。［4］按照這種觀點，只有不作為人支配結果發生的因果流程時，其不作為才和作為犯等價，行為人才負有刑法的作為義務，才存在不真正不作為犯罪意義上的不作為行為，否則就沒有作為義務或者只有一般法律上的義務。這種觀點有待進一步商榷，例如在交通肇事逃逸案件中,如果根據案件具體情況,傷者被他人救助的可能性很大，即使因逃逸致傷者死亡也不構成不作為的故意殺人罪。按照前述觀點，此時的肇事者并沒有支配因果發展的流程，其不作為和作為犯并不等價，故沒有刑法上的作為義務。但在筆者看來，肇事者不構成不作為的故意殺人罪，并不是因為其沒有防止被害人死亡的義務，而是因為其不作為造成的法益侵害尚未與作為方式殺人等價，而這正是等價性要解決的問題。此外，刑法意義上的義務和一般法律上的義務如何區分也是一個問題。

第二種觀點認為，不真正不作為犯的等價值性應該從不作為的客觀載體,即作為義務的存在、作為義務的強度、危害結果以及實施行為時的客觀情狀等因素綜合判斷。進而該論者提出,判定等價值,應綜合考慮以下幾方面：行為人是否負有實施特定行為的作為義務；行為人是否有能力實施作為義務；行為人實施特定義務時客觀上是否存在阻卻行為人的障礙；行為人沒有實施特定義務所要求的作為行為,是否造成了法益侵害的結果。［5］這種觀點在方法上不存在問題，但從其具體論述來看，其是在探討不真正不作為犯的成立條件，并非等價性的判斷標準，脫離等價性研究的目的，其并沒有解決等價性判斷的標準問題。

第三種觀點認為，在不純正不作為犯中,直接導致結果發生的事實原因力以及不作為與結果之間的因果聯系方式多種多樣,因此,對等價性的判斷也應當區別情況具體對待,不能寄希望以一個“劃一”的標準解決所有的問題。一般而言,不純正不作為犯中直接導致法益侵害的事實危險源有四種形態：自然現象、被害人的行為、不作為者的先前行為、第三人的行為。在時間關系上,這種危險源既可以發生在不作為之前,也可以發生在不作為之后。從社會行為論的見地出發,不純正不作為與侵害結果的因果模式既可以表現為利用其他原因,也可以表現為自身設定原因。因此,應將不純正不作為犯分成“兩類四種”,分別確定其等價性標準。［6］這種觀點強調等價性的判斷要具體問題具體分析，并分情況做出了論述，此觀點考慮到了各種情況之間的差異性，但其認為不可能建立一個統一的標準來判斷等價性，此舉無疑回避了等價性判斷標準的實質。

第四種觀點認為，判定不作為的等價性,實際上就是認定不作為的實行行為性。而實行行為是對法益侵害具有現實危險的行為,不作為要與作為具有相等的價值,必須要求不作為也能夠對法益的侵害具有現實的危險。至于實行行為的認定,應當根據事后查明的事實,站在行為的當時,如果在社會一般人看來,該起因具有侵害特定法益的現實危險性,那么,行為人的不作為就與作為具有等價性；相反,根據事后查明的事實,站在行為的當時,如果在社會一般人看來,該起因并不具有侵害特定法益的現實危險性,那么,行為人的不作為就不能與作為等價。［7］這種觀點將不作為犯的實行行為與等價性混同，這是筆者所不能贊同的。首先，實行行為是侵害法益的緊迫危險的、類型化的行為；而等價性是認定不作為和作為在構成要件上等價，前者解決的是有沒有侵害法益的行為的問題，后者解決的是某種侵害法益的不作為到底和哪個作為犯等價，二者存在本質上的差別。其次，犯罪是侵害法益的行為，認為等價性就是認定不作為犯的實行行為，實際上并沒有提出判斷等價性的標準，等價性問題仍然處于懸而未決狀態。例如文章開頭所述案例，王某的不行為是具有侵害法益緊迫危險的現實行為，具有實行行為性，但其不作為到底是遺棄罪的實行行為，還是故意殺人罪的實行行為，仍然有待根據其他資料進行進一步的判斷。

筆者認為不真正不作為犯等價性的認定應從作為義務的來源、法益侵害的緊迫性以及被害法益對行為人的依賴程度三方面進行判斷，具體將在下文中結合案例詳細闡述。

（四）遺棄行為的性質分析

明確了不真正不作為犯等價性的判斷標準，下面筆者結合文章開頭所述案例具體論述。筆者擬從以下三方面進行分析：

第一，作為義務的來源。在不真正不作為犯中，作為義務的來源不同，作為義務人不作為行為的法益侵害可能不一樣，影響等價性之認定。因此，應區分作為義務的來源具體認定，如先行行為引起的作為義務和基于特殊身份關系產生的作為義務就應區別對待。針對王某遺棄案而言，王某的作為義務來源于她之前的虐待行為，即先行行為引起的作為義務。王某的虐待行為導致趙某被迫離家出走，在這種情況下，王某具有作為義務。由于作為義務是由王某的先行行為引起的，法律要求其履行義務的期待比較高，其不作為更有可能和作為犯的構成要件等價。

第二，法益侵害的緊迫性。當法益侵害處于緊迫狀態時，法律會強制要求保證人履行其義務，否則就要受到刑罰處罰。刑法不管瑣碎之事，只有當某種不作為嚴重侵害法益，并與某個作為犯的構成要件等價時，刑法才會介入，即法益侵害處于緊迫狀態時某種不作為才可能構成犯罪。換言之，行為人不履行作為義務，立即造成法益侵害的，那么行為人的不作為就可能和重罪的構成要件等價；否則，則有可能構成輕罪的不作為犯。針對王某遺棄案而言，趙某已經是七十多歲的老人，且體弱多病，在其離家出走后，王某未采取相關措施，此時趙某死亡的可能性是非常大的，被害人的法益處于非常緊迫狀態，在滿足等價性的其他條件時，其不作為可以認定為與故意殺人罪的作為犯相當。

第三，被害法益對行為人的依賴程度。當被害法益完全依賴于行為人時，行為人的不作為就有可能和重罪的作為犯相當；反之，則可能和輕罪的作為犯等價。如果由于其他人的行為而避免了結果發生時，則行為人可能構成不真正不作為犯的未遂犯。是否應處罰，則要考慮法益侵害性、非難可能性等得出結論。針對王某遺棄案而言，筆者認為趙某是否死亡很大程度上取決于王某是否履行其作為義務。因為王某的先行行為導致趙某離家出走，而王某的丈夫又進城務工，也不知道具體情況，雖然其也具有作為義務，但并無作為可能性。在這種情況下，趙某是否死亡很大程度上依賴于王某作為與否。如果王某履行其作為義務，那么趙某極有可能不會死亡。當然，在本案中，如果趙某因為別人的救助而沒有死亡，那么王某仍構成故意殺人罪（未遂）。

綜上，筆者認為上述案例中被告人王某的不作為已經和故意殺人罪的作為犯等價，且滿足不真正不作為犯的其他成立要件，即王某構成故意殺人罪和虐待罪，應實行二罪并罰。需要注意的是，對于遺棄行為不能一概認定為故意殺人罪，應結合作為義務的來源、法益侵害的緊迫性以及被害法益對行為人的依賴程度三方面來判斷其與遺棄罪的作為犯等價，還是和故意殺人罪的作為犯等價，進而得出結論。具體判斷方法上，應首先確定作為義務的主體，接著判斷作為可能性和結果回避可能性，最后再單獨認定等價性。

注釋:

［1］許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第85頁。

［2］黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第19頁。

［3］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第160頁。

［4］黎宏：《“見死不救”行為定性分析——兼論不真正不作為犯的作為義務的判斷》，載《國家檢察官學院學報》2011年第4期。

［5］楊建軍：《不純正不作為犯的等值性》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2005年第4期。

［6］劉士心：《不純正不作為犯的等價性問題研究》，載《法商研究》2004年第3期。

［7］何榮功：《不真正不作為犯的構造與等價值的判斷》，載《法學評論》2010年第1期。