私法自治與適度監督：公私法視野下的基金會制度重構*

黃 洵

（上海財經大學法學院，上海200433）

私法自治與適度監督：公私法視野下的基金會制度重構*

黃 洵

（上海財經大學法學院，上海200433）

我國私法人分類缺乏科學性，導致基金會制度中的公私法錯位，為基金會運作中的種種亂象埋下隱患。公私法視野下的基金會制度重構，是在明晰基金會私法人屬性的基礎上，從內部治理結構、投資行為規范、他律制度規范及公益信托連接機制等方面全面構建基金會的私法自治規則，同時將行政監督理念由嚴格管控轉變為適度監督，采用一元化管理體制，建立稅收激勵機制，并完善司法救濟途徑。

基金會；私法自治；適度監督

自1981年我國第一個基金會——中國兒童少年基金會成立，三十多年來我國基金會不斷發展壯大，廣泛參與到教育、衛生、科技、環保、扶貧、弱勢群體保護等社會公益領域，在募集社會資金、滿足公益需要、啟沃慈善意識、推動社會力量參與公益、促進社會協調發展等方面，發揮了不可忽視的作用。但近年來陸續曝光的基金會丑聞，暴露出我國基金會運作過程中存在的種種問題，引發公眾對基金會的普遍質疑，導致基金會面臨前所未有的公信力危機。1慈善本身是一項“瑕疵零容忍”的事業，公信力是基金會發展的生命線。找出制約基金會發展的問題所在，重建我國基金會的公信力，成為各界共同關注的焦點。從目前對這一問題的討論來看，有將其歸因于基金會內部管理混亂、自律機制不完善的，也有將其歸咎于外部監督不力、發展環境欠缺的，但與其說這些是問題的原因，不如說是問題的表現。我國基金會運作過程中出現的種種亂象表面上指向基金會的內部治理不當和外部監督不力，實際上卻是根源于我國基金會制度所存在的公私法錯位問題。

一、身份之困：私法自治規則缺失

從根本上說，制約我國基金會發展的制度性障礙在于我國缺少科學的法人分類體系。大陸法系各國的民法一般將法人在理論上區分為公法人和私法人，后者又分為社團法人和財團法人。我國《民法通則》未遵循這一傳統的公、私二分法，而是獨創了企業法人的概念，將法人劃分為企業法人和非企業法人，后者又包含了機關法人、事業單位和社會團體法人。這一“企業法人——非企業法人”的法人分類體系看似周延，實則并不科學：其一，囿于當時特定的立法背景，《民法通則》用了九個條文（第41條至第49條）對企業法人作了重點規定，而對于機關、事業單位和社會團體法人，則僅以區區一個條文（第50條）草草規定其成立要件了事，以致非企業法人制度極其簡陋，同時也限制了將來可能出現法人新形態的立法空間；其二，從四種法人類型來看，有屬于私法人范疇的企業法人，有代表國家執行公權力的機關法人，有介于公、私法之間的事業單位法人，還有法律屬性尚待明確的社會團體法人，這導致公法和私法的分野不清，削弱了民法的社會功能。2

我國法人分類體系上述弊端在基金會制度中得到了淋漓盡致的體現。一方面，1988年出臺的《基金會管理辦法》和1999年施行的《公益事業捐贈法》都將基金會的法律性質界定為社會團體法人，但基金會作為物之集合體的財團法人，與作為人之集合體的社團法人，在法人設立、財產關系、法人治理、變更和解散等方面都存在本質區別，《社會團體登記管理條例》中社會團體法人所應遵循的諸多規則均無法適用于基金會，阻礙了基金會的正常發展。2004年公布的《基金會管理條例》糾正了將基金會歸于社會團體法人之列的謬誤，將其作為“非營利法人”的下位概念進行界定，但這是立法文件中第一次出現“非營利法人”的概念，我國并無關于非營利性法人的專門立法，因此業已建立的財會、稅收以及勞動人事等法律制度是否適用于基金會存在疑問，而且以是否營利為標準的法人劃分原則明顯與《民法通則》關于法人的架構性規范不一致，因此仍然無法改變基金會定位模糊、適用規范不明的困境。另一方面，法人制度只有通過清晰的公、私法人分類，嚴格設定民事生活領域的準入規則，才能完成對公法人進入市場生活領域的限制，實現對私法人實施自主行為的保障。3《民法通則》在公、私法人分類上的模糊，使得基金會作為私法主體，卻因缺乏相應的私法自治規則，而無從實現真正意義上的民事主體意思自治。

我國基金會所面臨的“身份之困”，導致其私法自治規則的缺失，從而也為其運作過程中的種種亂象埋下隱患。

一是資金的籌集和使用偏離公益擔當。利用捐贈人捐贈的財產從事公益事業是基金會的基本業務職能之一。所謂“聚財有道、散財有方”，不論是善款的募集，還是善款的分配、使用，都應符合基金會的公益目的，但實踐中有些基金會在籌集和使用資金時完全背離了公益擔當，其中以河南省宋慶齡基金會（以下簡稱“河南宋基會”）最為典型。2010年，河南宋基會的捐贈收入超過10億元，但其當年的公益支出卻只有1.4億元，與其資產體量極不相稱。據報道，河南宋基會令人咋舌的籌款能力，源于其以慈善之名而進行的廣泛集資，不論是其早期采用的“捐贈資金使用權”模式，還是之后開展的所謂“公益醫保”項目，實質上都是高息攬儲。但所籌得的資金大部分并未用于公益事業，而是通過旗下公司以“投資”之名，大規模涉足房地產、放貸等經營領域，運作嚴重偏離公益慈善事業。4

二是內部控制薄弱、財務管理存在漏洞。基金會內控制度的不健全，財務管理工作的不規范，加之內部財務監督制度的缺乏，使得基金會善款屢屢遭遇流失或被侵吞的命運。如中國科學技術發展基金會曾于1994年被詐騙300萬元，但該基金會直到2000年到銀行取款時才發現被騙事實，之前6年渾然不知。而國家自然科學基金會的一名會計人員，更是在8年內貪污1200余萬元，挪用2億多元公款。

三是管理失職、公益項目推進不力。我國多數基金會都是以項目運作的方式來開展活動的，能否有效地實施并管理好公益項目是其實現公益目的的成敗所在。實踐中，有些基金會在推進公益項目時存在失職，導致項目運作效率低、資源有效配置率低，甚至違背公益目的，從而造成基金會在提供社會公共產品方面功能與效率上的缺陷。例如成都市紅十字會募捐箱善款被曝長達4年多無人問津，導致箱內紙幣長出白毛。又如，2008年被報道的湖北省大量希望小學遭廢棄，部分淪為豬鴨圈而山村學童依然上學難的“希望工程”籌建失范問題；再如，河南宋基會倡議并承辦興建的青少年兒童活動中心，面積在六年間縮水至五分之一，其余部分均變身豪宅。5

四是基金會運作欠透明、腐敗滋生。基金會運作的不透明，給慈善腐敗提供了可乘之機。例如，中國關心下一代健康體育基金會2005年全年僅籌集到8208元捐款，但當年的“工作人員工資福利支出”和“行政辦公支出”卻高達70余萬元。6又如，2007年因非法認證而被撤銷的全國牙防組，被發現不僅與中國牙病防治基金會共用辦公電話及工作人員，而且利用牙基會的賬戶收受企業贊助款。1997年至2006年間，牙防組和牙基會累計收入為2769.76萬元，其中用于工作人員工作福利及公務支出的費用即達近1400萬元，而這兩個組織的工作人員總共只有6人。7此外，近年來廣受關注的“郭美美事件”、“紅十字會萬元餐事件”等無一不暴露出基金會運作中的慈善腐敗問題。

二、越俎代皰：行政監督職能錯位

我國法律對基金會的調整，始于《基金會管理辦法》（以下簡稱《辦法》），成形于《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）。與《辦法》相比，《條例》在立法目的和具體規則條款的表述上都發生了較大變化。從立法目的來看，《辦法》第1條闡明：“為了加強對基金會的管理，以利于基金會的健康發展，制定本辦法。”而《條例》第1條則是：“為了規范基金會的組織和活動，維護基金會、捐贈人和受益人的合法權益，促進社會力量參與公益事業，制定本條例。”可見，前者的制度定位在于“管理”，而后者則旨在“規范”，至于這“規范”的性質如何、是行政規范還是民事規范等問題，《條例》本身語焉不詳。而從《條例》的具體條款規定來看，近三分之一的篇幅為本應屬于私法主體意思自治的內容，尤其是第三章“組織機構”和第四章“財產的管理和使用”，幾乎全是具有民事實體法性質的規則。從法域歸屬來看，《條例》屬于行政法，其效力層次為法規。作為行政法規，本應以維護和促進行政機關對執行法律進行行政管制作為立法目的，而不應創設并規定基金會法人的實體法律依據，這就是我國基金會制度所存在的法域歸屬與立法目的之間的矛盾。8

之所以會存在上述法域歸屬與立法目的之間的矛盾，根本原因在于大陸法系主要國家是先有民法典后有行政管制，通過民法典的“轉介條款”就可以實現私法規范和公法規范的對接，而中國內地條塊分割的立法是在沒有民法典的前提下完成的，立法者因此還肩負著“回填”民事基本規范的任務。9就基金會制度而言，一方面，我國至今尚未頒布民法典，而代行其職的《民法通則》又失之抽象，關于基金會制度的民事立法幾乎為空白，給基金會的發展造成法律障礙；另一方面，社會現實中基金會迅速增長的態勢也涌現出對建立基金會法人制度一般性規則的迫切需求。為了緩解這一法律供給嚴重滯后與基金會發展現實需求之間的沖突，立法者不得不做出以行政法規越俎代皰地來制定民事規范的選擇，使得本應屬于私法域的制度規范卻因無處尋得可以構建規則的制度平臺，而只好寄居于公法域。客觀地說，這一立法選擇對于推動我國基金會發展具有一定的積極意義，《條例》實施后我國基金會所呈現出的加速發展趨勢即為一明證。10但同時，基金會本身的私法主體性質與行政法規鮮明的公法特征存在天然的矛盾，立法上的公私法錯位不可避免地給基金會的實際運作帶來諸多不利影響。

第一，基金會私法自治空間受到遏制。從形成機制看，基金會的產生源于對“市場失靈”和“政府失靈”的救濟。故獨立性是基金會發揮作用的基本前提，而《條例》以行政規范“回填”民事基本規范，擴張了行政監督的范圍，大大壓縮了基金會的私法自治空間，削弱了基金會通過能動性的組織和運作安排實現其宗旨的可能。其一，出于行政管理的便利，《條例》第3條按照募捐的地域范圍將公募基金會劃分為全國性公募基金會和地方性公募基金會，在公募基金會成立之初就對其活動區域進行限定，而實際上捐助和接受捐助完全是民事法律行為，基金會如何募集、在何處募集資金，均屬于其意思自治范圍，不應受到行政管理的約束。其二，《條例》第三章“組織機構”在理事會的人數和設置、理事的任期甚至理事會召開的頻率等諸多方面都作了具體的規定，實際上剝奪了基金會法人在內部治理結構方面的自治權利。其三，雖然《條例》第21條確立了理事會作為基金會決策機構的地位，但《條例》同時賦予基金會業務主管單位和登記管理機關對基金會日常事務廣泛的監督權，致使理事會的決策地位與監管部門的管理權限之間存在沖突，而監管部門的強勢極易造成理事會的“虛位”。有實證調研表明，我國基金會的理事會主要發揮的職能是審核和批準，以及監督與評估工作計劃及其執行情況，而非決策和領導的職能。11

第二，基金會行政監督職能定位存在偏差。政府在對基金會進行監督時，應以較為超然的第三者立場來考察基金會行為是否符合法律及其章程，以保障基金會不至于受到侵害、公益目的不至于落空。12而我國關于基金會的行政法律規范，則是借助合法性控制作為行政監督的手段，將監督完全等同于管制，在誕生之初即帶有濃厚的行政管控色彩。1988年的《基金會管理辦法》在治理、整頓基金會背景下，從公法干預的立場出發，確定了業務主管單位、民政部門、人民銀行三重管理的模式。1989年的《社會團體登記管理條例》確立了“限制競爭”原則，即在同一行政區域內不允許存在相同或相似的社會團體，由于當時基金會被定位為社會團體法人，因此基金會也受該原則的限制。2004年的《基金會管理條例》雖然取消了“限制競爭”原則對基金會的適用，但仍未能擺脫政府本位、管制至上的思維定勢，在監督權限的配置、政府職責的厘清等制度安排上依然延續了對基金會實施全面管控的規制思路，最明顯的體現就是保留了一直以來廣受詬病的雙重管理體制。

所謂雙重管理體制，是指對基金會實行登記管理機關與業務主管部門分工負責、共存并行的行政管理制度，具體體現為：在登記環節上，由業務主管部門負責初審，由登記管理機關負責最終審批登記；在管理環節上，登記管理機關負責對基金會、境外基金會代表機構實施年度審查，對其開展活動的情況進行日常監督管理，對其違反《條例》的行為依法進行處罰；業務主管部門負責基金會、境外基金會年度檢查的初審，同時對其開展公益活動進行指導、監督，并配合登記管理機關、其他執法部門查處有關違法行為。雙重管理體制是長期以來我國管理各類民間組織的一項基本制度，也是《條例》制定過程中備受爭議的一項制度。《條例》之所以最終保留了雙重管理體制，主要是考慮到“我國的民間組織尚處于發育之中，法律制度、社會監督體系也不健全，民間組織登記機關的機構、人員等力量也不足，需要業務主管部門的配合。同時，我國民間組織自身也比較薄弱, 它們的發展也需要業務主管部門的指導”。13但從《條例》發布后近十年的實踐來看，雙重管理體制非但沒能如立法者所愿起到扶持、指導基金會的作用，反而因其自身所存在的制度性缺陷而抑制了基金會的自由發展空間，阻礙了基金會的健康發展。

一是形成準入障礙，扼殺了基金會的民間性和多元性。首先，在基金會設立過程中，雖然業務主管部門和登記管理機關一為初審機關，一為最終審批登記機關，但二者都有權進行實質性審查，實踐中二者對于基金會的設立標準也不盡相同，由此導致兩次審批、兩個許可的局面，徒增基金會的設立申請成本。其次，雙重管理體制下成立基金會必須得到業務主管部門的同意，但隨著社會經濟的不斷發展，基金會的設立目的呈現出多元化的趨勢，而我國政府職能和機構設置則處于相對穩定的狀態，因此并非所有的適法基金會都可以在現行的行政體制架構中找到對應的業務主管部門作為其前置審批機關。而且即使找到了，也有不少部門認為主管基金會將增加工作量，多一事不如少一事，根本不愿擔當基金會的業務主管。業務主管部門的初審由此成為許多基金會設立者無法跨越的門檻，無數慈善基金會由于找不到業務主管部門或得不到其同意而胎死腹中，2010年的“李連杰壹基金風波”即為一明證。14最后，雖然《條例》根據是否公募分別設定了原始基金的下限，但所設定的資金門檻未能充分考慮到地區差異和基金會目的事業的差異，而且所規定的出資方式也過于僵化，只能以現金出資，而排除了股權、債券及不動產物權等非貨幣財產。15

二是監督主體權力范圍界定模糊，監督職能彈性過大。首先，多頭監管既易造成職能交叉，又易出現責任推諉。在雙重管理體制下，登記管理機關和業務主管部門都既可介入登記環節，又可介入日常管理環節，其結果必然使它們在職能上出現交叉，在業務活動上相互掣肘。這種體制長期存續下去直接造成行政機關的職能轉變難以完成、爭權逐利的私弊日益彌漫、推脫責任的陋習無意悔改、謀求“尋租”的動機日漸累積。16其次，條例在賦予登記管理機關、業務主管部門以監督、指導職能時，卻未能在指導、監督職能的具體范圍上作出相對明確的規定，使得登記管理機關和業務主管部門在行使監督職能時呈現出一種極大的彈性尺度，造成實踐中的兩種極端現象：一方面，受人力、物力所限，登記管理機關多無暇顧及基金會的日常監督管理，而許多業務主管部門偏重基金會的申報初審，卻忽視甚至放棄對基金會公益活動的指導和監督，從而造成“重事前審批、輕事后監督”的現象，雙重監督淪為監督缺失；另一方面，有些業務主管部門對公益活動的指導、監督，不是通過制定活動規范并監督規范的實施情況，而是直接干預、參與，甚至是“操持”基金會的一切活動，影響了基金會的獨立性和自主性。最后，雙重管理體制將行政監督變異為嚴格管控，在監督主體與基金會之間建立一種層級管理的關系。尤其我國還存在數量龐大的官辦基金會，很多官辦基金會與業務主管部門之間純粹是一種隸屬關系，有些業務主管部門將基金會作為其鞏固和擴大利益的工具，有些基金會甚至淪為業務主管部門領導干部退居二線的“后路”。17在這種情況下，要讓業務主管部門履行監督職責，完全是無稽之談。

三是他律制度效果不彰，問責懲戒機制乏力。首先，基金會他律制度的核心在于強制性信息披露，“透明化”一直是國際慈善基金會成功運作的保證。以紅十字國際委員會（ICRC）為例，其所有的捐款收入和支出，即使小到每一個瑞士法郎，均統計列明于年報之中，雖然為了節約成本，ICRC不能將其年報的印刷冊隨便贈送媒體，但所有的內容都可以在其官網上查到。與之相比，目前我國的基金會在信息披露方面顯然還存在很大差距。事實上，《條例》以及之后的《基金會信息公布辦法》已初步建立了基金會的信息披露法律規范體系，2012年的《關于規范基金會行為的若干規定（試行）》還針對基金會投資交易行為的信息披露要求作了進一步的規定，但這些規定缺少具體的操作性規范，在相關信息的披露時間、披露范圍及披露途徑等方面，仍缺乏確定性和實效性，因此難以對基金會形成有效的他律約束。以基金會的年報公開為例，《條例》規定基金會在通過年檢后須將年度工作報告公布于指定媒體，接受公眾的查詢、監督。然而，一來我國基金會通過年檢的合格率并不高，二來報告中雖列出基金會收支的總數，但仍無法清晰地反映善款的具體流向，公眾根本無法據此了解基金會的運作情況。其次，從近年來基金會的違規事件來看，我國基金會的問責懲戒機制仍然乏力，難以形成有效的監督效果。如前文提到的中國牙基會，在其與全國牙防組違規進行財務運作、行政支出嚴重超標等情況曝光后并未受到任何處罰。而因“善款放貸”、“巨資建設宋慶齡雕像未完工被拆除”系列丑聞被頻頻曝光的河南宋基會亦于近日順利通過河南省民政廳年檢，18消息甫一公布引起一片嘩然，但終究是不了了之，基金會問責機制之乏力由此可見一斑。

三、我國基金會制度的公私法重構

（一）基金會的法律屬性

如前所述，我國基金會制度中的公私法錯位，導致實踐中基金會不僅深陷“身份之困”，而且飽受嚴格管控之苦。要想解除制約我國基金會健康發展的枷鎖，必須對現行基金會制度中的公私法錯位進行矯正。而唯有厘清基金會法人的法律屬性，正本清源，才能準確地對我國基金會制度進行公私法重構。

從基金會的發展歷史來看，國外基金會經歷了一個從公法人向私法人轉化的過程。在其產生之初，基金會對國家的強依附性決定了其法律屬性為公法人。后來隨著世俗性財團法人的建立，基金會開始向著民間、自治、獨立的方向發展，并最終與公法人漸行漸遠。至現代，基金會已明顯具有私法屬性：首先，其設立的法律依據是私法；其次，與公法人均依法律規定或行政命令強制設立不同，基金會設立的原則為準則主義或自由主義；最后，雖然可能得到國家財政的資助，但基金會自主經營、自負盈虧，國家只能依靠稅收政策和年審制度進行外部監督。19換言之，私法的平等、自由、意思自治等原則在現代基金會的設立、運作等各方面全面發揮作用，這就決定了現代基金會的私法人屬性。

就我國的基金會而言，由于我國至今仍缺乏一部系統的民事基本法，基金會制度中諸多本應由民事法律規范的內容只能寄居于行政法律規范之中，加之現行嚴格管控的行政監督理念和眾多官辦基金會對政府的人格依附，難免給人造成基金會屬于公法人的錯覺，但我國基金會的設立和運作同樣是以私法自治為基礎的：一者，基金會的產生系基于捐助這一民事法律行為，捐助行為本質上屬于私法范疇，與行政行為無涉；二者，基金會成立后僅服務于設立時的宗旨目的，而不屈從于他人的意志，這是私法上意思自治的體現。因此，公私法錯位雖然給我國基金會蒙上了一層“公法人傾向”20的面紗，但依然不能改變其私法人的法律屬性。與此同時，基金會畢竟是法律認可的、可以積聚和分配大宗社會財產并以此直接影響社會政策和社會意識的重要社會組織，其在資源的獲取上或多或少地對政府存在依賴，其在積極投身公益事業的同時也呈現出一定的公共職能，因此其從設立到運作都離不開公法的規制。但政府對基金會的公法規制并不是為了否定基金會的私法主體屬性，而是為了保障基金會實現其私法自治的目的。

（二）構建基金會的私法自治規則

作為私法人主體，基金會的發展運作需要私法領域自治規則的支持。摒棄目前行政法規“回填”民事規范的做法，通過民事法律體系的導引，恢復基金會的私法主體地位，使其成為既自律又他律的私法人，才是最富有遠見和效率的制度選擇。

構建基金會的私法自治規則，首先要修正我國的法人分類體系，不論是將基金歸于財團法人，還是非營利法人，關鍵是要在民事基本法中確立基金會的上位法律概念，明確基金會的法律地位，然后再循著“民事基本法（法人的一般規定）——民事特別法（財團法人或非營利法人的一般規定）——基金會法（基金會的特別規定）”這一邏輯構建我國基金會的私法自治規則體系。當然，在我國民法典的出臺尚不可期的情況下，當務之急還是要先制定適應我國基金會發展需要的《基金會法》。現代基金會是在借用公司的組織形式后，才徹底改變其傳統組織模式、擺脫對信托形式的依托，使捐贈出去的私有財產既保持其私有特征，同時又具備法人治理結構的性質，成為公司化的法人實體，進而成就了其之后幾十年內的蓬勃發展，公司法規則對于基金會制度的影響可謂巨大。因此，可以借鑒《公司法》的立法模式，從基金會的目的、設立、組織機構、財產管理和運用、財務會計、合并分立以及解散清算等諸方面全面制定基金會的私法自治規范，但也要針對基金會在財產權結構和績效監測度方面的特點，予以相應的制度設計。

其一，在內部治理結構方面，與公司不同，基金會的財產權構造具有單向性：法人對外享有法人財產權，但在法人內部卻無任何可以享有股權的自然人存在。基金會的捐助人、管理人與受益人之間完全分離，任何利益主體均不享有剩余索取權，無法形成類似公司的剩余索取權與控制權之間的制衡機制，21由此影響了基金會的內部治理結構安排。首先，與公司的董事會不同，基金會的理事會不僅是意思執行機關，同時也是意思形成機關。由于缺乏結構上對立的利害關系所產生的監督機制，因此基金會能否實現效率最大化，在很大程度上取決于理事會的決策機制是否有效。要建立均衡有效的決策機制，一方面要明確和細化理事的職責，避免其決策權虛化的現象，另一方面應當設置更加完善的信義義務體系，對理事的注意義務、忠實義務等作出完整的規定，以防止理事個人圖利行為的發生。其次，通過確立監事資格認定制度、完善監事會組成規則以及引入獨立監事等措施提高監事會的法律地位，在條件成熟的情況下還可擴大監事會的職權范圍，如業務約束權等。最后，為了克服“內部人控制”，22基金會的理事會成員與執行機構人員不能過分重合，以確保理事會僅以公共利益為取向進行決策。理事長或常務理事與秘書長不能一人兼任，以確保理事會對執行層的有效監督和權力制衡。

其二，在投資行為規范方面，因基金會的財產是實現公益目的的物質保障，故允許基金會從事投資經營活動，實現基金會財產的有效保值、增值，對于彌補基金會資金短缺、維持基金會可持續發展具有重要意義。但在缺乏監督規范的情況下，投資經營行為在增加基金會財產的同時，也是一把危險的雙刃劍：從中國青基會挪用捐款投資到河南宋基會善款放貸，對外投資儼然已經成為基金會運作失范的重災區。因此，有必要借鑒國外先進經驗，制定適于基金會的投資原則和規范，以避免因投資失范而造成基金會危機。具體而言，要樹立謹慎投資原則，即基金會負有謹慎投資義務，投資決定不得違背基金會的宗旨，不得有損基金會的形象和名譽，還應符合合法、安全、有效的原則。同時，還要對經營活動的范圍、方式、規模等進行規范，明確基金會及其工作人員的義務，保障基金會經營活動所獲得的收入完全屬于基金會，并用于公益目的。

其三，在他律制度規范方面，與公司法人不同，基金會天生就是他律法人。基金會沒有成員，也沒有股東會，不能像社團法人的成員那樣對法人進行治理，也不能通過股東會制約管理者。基金會的理事會身兼意思形成機關與意思執行機關二職，既是規則的制定者，又是規則的執行者。如果僅僅依靠自律機制，則無疑是讓理事會自己監督自己，容易誘發道德風險，導致理事會權力的濫用。因此，基金會比公司法人更需要通過他律機制來應對代理風險。為此，不僅要加強行政監督、社會監督等外部監督，而且需在基金會自治規則中嵌入相應的他律制度規范，為外部監督主體進行他律約束提供基礎和支持。具體而言，一是要建立規范的財務會計核算制度、有效的財務內部控制機制和健全的財務報告體系，以充分發揮內部財務管理制度自律與他律的雙重功能；二是要進一步強化信息披露制度。與公司法人通過明確的所有者（股東）、清楚的目標（利潤）、有效的投票制度（所有者可借此撤換管理者）和明晰的績效信號（利潤和股價）進行有效的績效監測不同，基金會與捐贈人之間存在嚴重的信息壁壘，公眾基本處于明顯的信息劣勢地位，對于基金會內部控制人的懈怠和瀆職行為很難予以有效監測。因此，強制性信息披露對于基金會的他律而言至關重要。

其四，有必要建立公益信托連接機制。近年來的基金會誠信危機，催生了關于公益信托慈善模式的討論。公益信托在設立審批、財產獨立、專業運作以及嚴格監督方面具有無可比擬的優勢：其一，公益信托的設立簡便易行、靈活性強；其二，公益信托關系中的信托財產具有良好的獨立性，有利于保障慈善資金安全；其三，公益信托由專業性信托機構作為受托人，有利于慈善資金的保值增值；其四，公益信托接受內部監察與外部監管，運作情況更加公開透明。23立法者有必要在《基金會法》中預留空間，建立與公益信托的連接機制：一方面，鼓勵基金會設立公益信托，以發揮公益信托在開展小型或短期公益活動方面的優勢；另一方面，允許捐贈人通過信托設立基金會，以充分發揮公益信托在靈活性、獨立性和專業性等方面的優勢，更好地促進基金會的發展。

（三）重塑基金會的公法架構

第一，需要矯正行政監督職能。要將《條例》中屬于民事規范的內容剝離出來，同時將歷年來先后發布的《基金會名稱管理規定》、《基金會年度檢查辦法》、《基金會信息公布辦法》、《關于加強和完善基金會注冊會計師審計制度的通知》以及《關于規范基金會行為的若干規定（試行）》等規章予以整合、完善，形成一個相對全面的、對基金會行政監督予以系統規范的行政法規。在這一過程中，最重要的是應矯正對基金會的行政監督職能定位，改變原有“重審批、輕監督”的現象，變嚴格管控為適度監督，變直接管理為主的模式為間接管理為主的模式，形成以經濟手段和法律手段為主、行政手段為輔的監督模式。其中，首當其沖的就是要沖破雙重管理體制的桎梏，實行一元化的基金會管理體制，即由各級基金會登記管理機關統一作為基金會的監督管理機關行使注冊登記和業務監督的雙重職能；而原先的業務主管部門則退居二線，在基金會需要的時候為其公益活動的開展提供服務或支持，在必要的時候通過項目評估等方式協助登記管理機關進行業務監督。

一元化管理體制可以有效克服原有雙重管理體制因職能交叉和權力范圍模糊而帶來的管理缺位、越位和不到位等弊端，并在補足制度外延缺陷的同時，顯著降低早已透支的行政成本，從而充分體現出制度的優勢和活力。登記管理機關身兼二職，是否有足夠的能力履行監督職能？對此，廣東的成功經驗可以在一定程度上緩解這一擔憂。早在2007年之前，廣東省就已率先從體制內尋求突破，對廣東省地方性非公募基金會由省民政廳擔任主管單位，實際上將注冊登記和業務監督集于民政部門一身。為此，廣東省民政廳對基金會辦公室增加了人員編制，加強了管理職能。這一舉措對于廣東地方性非公募基金會的鼓勵效果明顯，該省非公募基金會數量直接從2005年的1家上升至2007年7月的34家，躍居全國前列。24事實上，一元化管理體制的制度設計本身已足以消弭上述擔憂。在一元化管理體制下，監督機關并不需要對基金會進行事無巨細的過問，而只需通過注冊登記審查、年度檢查、強制信息公開、項目評估等措施，調動并借助業務部門、中介機構、社會公眾等第三方的力量對基金會的運作進行全面監督，保障其公益目的和基金會宗旨的踐行。具體而言，一是通過注冊登記審查，保證基金會設立的公益性和非營利性；二是細化年度檢查的內容，增加年檢報告的及時性和可評估性，同時加大限期整改、行政處罰的力度，改變年檢制度流于形式的現狀；三是通過建立信息披露網絡平臺等方式，確保基金會財務等信息的強制性披露，借由基金會信息的公開化和透明化對其進行約束；四是通過獨立評估或借助行業評估，對基金會開展公益項目的適當性、效益、社會影響、持續性等進行績效評估，加強項目監督。此外，還應當設置相關的平臺和溝通渠道，供民眾查詢或申訴，為社會公眾對基金會進行監督提供便利。

第二，建立稅收激勵機制。基金會要謀求可持續發展，須從兩個方面建立有效的開源機制：一是要有足夠的政策激勵，以實現對捐助人捐助熱情的最大調動；二是要有充分的制度保障，以實現對基金會存量財產的保值、增值。稅收優惠制度可以同時從這兩個方面為基金會的開源機制提供支持。正因如此，利用稅收手段對基金會進行扶持和監管，對基金會及其捐贈人實行稅收優惠是各國通行的做法，在基金會最為發達的美國，稅收甚至是政府從法律上對基金會進行調控的唯一手段。反觀我國，雖已建立基金會稅收激勵規則的初步框架，但所涉法律法規眾多，具體規則零亂紛雜，欠缺體系化，不僅相互抵牾，而且留下大量的法律空白。25整體而言，稅收優惠的激勵作用難以發揮，應當予以進一步完善，構建包含捐助人與受益人雙向所得稅減免、跨境捐助關稅減免和基金會自身的稅收減免等內容的稅收優惠制度。尤其是其中的基金會稅收減免制度，一方面要打破優惠資格終身制，對于已取得優惠資格但運作不規范、公信力較差的基金會應當剝奪其優惠資格；另一方面對于基金會的投資經營活動，要區分其是否與公益目的和基金會宗旨直接相關，施以不同的稅收減免優惠。此外，還可借鑒美國經驗，利用稅收優惠政策，激勵基金會接受外部監督，引導基金會規范運作。

第三，完善司法救濟途徑。我國現行以行政管控為理念的基金會法律制度傾向于依靠行政處罰方式，而不是通過司法訴訟途徑來懲戒違法行為、保護利益相關者的權益，使得《條例》由于缺乏可訴性規則而成為“無牙的法律”。26訴權保障體系的缺位，使得基金會理事所應承擔的信義義務淪為空談，更使得利益相關者在權益被侵害時找不到救濟之門。因此，需完善司法救濟途徑，以將條文化的義務轉化為切實可執行的責任。首先，要引入違信追責之訴，既應允許基金會及利益相關者向侵害基金會利益的理事和管理人員提起直接訴訟，又應允許基金會理事向侵害基金會利益的其他理事和管理人員提起派生訴訟。此外，還可借鑒美國等域外成熟經驗，27允許檢察機關基于維護公共利益而就基金會理事等違反信義義務的行為提起訴訟，新修訂的《民事訴訟法》中關于公益訴訟的規定已為此掃清了法律障礙。其次，要賦予捐贈人、受益人等利益相關者提起知情權訴訟的權利。《條例》僅規定了捐贈人的知情權，而且對其行使知情權受阻時的救濟途徑只字未提。因此，可以參照《公司法》中對股東知情權訴訟的規定，賦予捐贈人、受益人等利益相關者以必要的訴權，以司法訴訟途徑保護其知情權。

注：

1“郭美美炫富”等事件曝光后，社會公眾通過慈善組織捐贈的數額大幅萎縮。民政部統計數據顯示，2011年6月全國社會捐款為10.2億元，但6月下旬“郭美美事件”發生后，7月的社會捐款迅速下降到5億元；2011年3月至5月，全國慈善組織共接收捐款62.6億元，而6月至8月則僅接收捐贈8.4億元，降幅高達86.6 。

2參見崔拴林：《論我國私法人分類理念的缺陷與修正》,《法律科學》2011年第4期。

3馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討(上)》,《法學評論》2004年第4期。

4參見馬紀朝：《河南宋基會“生財之道”起底》,《第一財經日報》2011年9月7日第A2版；陳中小路：《誰為“公益醫保”買單？》，《第一財經日報》2011年9月8日C16版；陳中小路：《河南宋慶齡基金會：“慈善集資”》，《第一財經日報》2011年9月8日第C13版等。

5參見陳中小路、胡泉、柳大川：《中國最能籌款慈善組織的錢去哪了》,《南方周末》2011年9月1日第A1版。

6參見王殿學、劉建新：《全年受捐8000——基金會被指造假》,《新京報》2007年1月10日。

7參見王淑軍：《牙防組事件還沒完》,《人民日報》2007年5月23日第05版；白劍峰：《牙防組“黑洞”大白天下》,《人民日報》2007年6月12日第05版。

8參見稅兵：《非營利法人解釋》,法律出版社2010年版，第206-209頁。

9參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2000年版，第8-11頁。

101988年《辦法》出臺至2004年《條例》實施的16年間，我國基金會的數量增長緩慢，其中1999年登記注冊的基金會甚至為零。2005年至2007年三年間，我國基金會同比上年增長率分別為9.3 、17.3 和17.1 。2007年底，我國各類基金會數量已由2004年的892家上升至1340家。

11李莉：《中國公益基金會治理研究》,中國社會科學出版社2010年版，第129頁。

12陳惠馨：《財團法人監督問題之探討》,臺灣“行政院研究發展考核委員會”1995年版，第210－211頁。

13《民政部就基金會管理條例政策答問》,2004年3月。

14“李連杰壹基金風波”可參見楊繼斌、張英、王小喬：《李連杰撞墻》,《南方周末》2010年9月23日第1版。

152009 年財政部發布的《關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》已允許企業以有價贈券方式捐贈予基金會，但在基金會設立時，原始基金仍然以現金出資為限。

16朱衛國：《〈基金會管理條例〉透視》,《中國社會報》2004年3月20日第T00版。

17如中國教育發展基金會理事長為原教育部副部長，中國人口福利基金會理事長為原國家人口計生委主任，中國老齡事業發展基金會理事長為原民政部副部長。

18梁鵬：《河南宋基會年檢已過關，“被調查”仍無結果》,《新華每日電訊》2013年8月7日第6版。

19、20王雪琴：《論慈善法人的法律屬性——以公、私法人區分為視角》,《武漢大學學報》2010年第4期。

21See Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Separation of Ownership and Control，The Journal of Law and Economics，Vol.26，pp. 301-325; Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，Agency Problem and Residual Claims，The Journal of Law and Economics Vol.26，pp. 327-349．

22基金會中的“內部人控制”現象，表現為理事會、秘書長和監事會內部化導致合謀，利用自身的信息優勢以及所有者缺位形成的“監督惰性”在博弈中侵占公益資產，損害基金會利益。

23蔣炳鎮：《公益信托：慈善業之路徑取向及其制度完善》,《貴州民族大學學報》2012年第5期。

24趙冠軍、宋楊：《地方性非公募基金會漸成主力軍團》,《中華工商時報》2007年7月26日第11版。

25李曉倩、蔡立東：《基金會法律制度轉型論綱——從行政管控到法人治理》,《法制與社會發展》2013年第3期。

26稅兵:《基金會治理的法律道路——〈基金會管理條例〉為何遭遇“零適用”？》，《法律科學》2010年第6期。

271847年《馬薩諸塞州普通法》第12條第一次用成文法的形式明確了首席檢察官對公共慈善機構管理者信義義務的監管職責；此后，美國共有37個州的法律借鑒了這一規定，賦予州首席檢察官包括“審查帳目，委托管理人，判定損害范圍，為保護公共利益而申請對非營利組織管理者、董事、代理人、雇員和其他人員的禁止令”等監管權。如果非營利組織董事出現嚴重違反信義義務的情形，州首席檢察官還可以啟動quo warranto公訴程序來解散非營利組織。參見稅兵：《非營利組織董事責任規則的嬗變與分化——以美國法為分析樣本》,《政治與法律》2010年第1期。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）10-0022-10

黃洵，上海財經大學法律金融學博士研究生，上海市人民檢察院民事行政檢察處科長。

*本文受上海財經大學研究生創新基金（項目編號：C X JJ-2013-382）資助。