刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究——以非法集資案件中的合同效力為視角

劉憲權 翟寅生

（華東政法大學法律學院，上海200042；浙江省高級人民法院，浙江杭州310012）

一、問題的引出

隨著全國小微企業的蓬勃發展，民間借貸市場快速崛起，相關糾紛也大量涌現。以我國民間借貸最為活躍的溫州地區為例，近年民間借貸和金融糾紛類案件持續快速增長，溫州各級法院僅2012年1月至4月就共計受理民間借貸類案件6510件，標的高達38.5億元。非法集資類犯罪往往與合法的民間借貸混雜交錯，因此此類案件的處理通常都面臨著刑民交叉的問題，但是目前各地法院在審理非法集資案件時裁判標準極不統一，既不利于維護司法權威，也難以有效地保護當事人合法權益。

非法集資犯罪與民間借貸糾紛的交叉通常表現在民事案件審理過程中發現債務人涉嫌犯罪的情況。對于該類民事案件是否應當繼續審理，以及如何認定涉嫌犯罪的相關民事合同效力，成為研究刑民交叉課題的一個重要樣本。以一則典型民間借貸糾紛為例：2008年11月4日，吳某某與陳某某簽訂一份借款協議，約定由陳某某向吳某某借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，并由王某某和某房地產開發公司提供連帶責任擔保。當日吳某某即向陳某某支付了約定的款項。后因陳某某拖欠其他債權人款項無法及時償還，數額較大，并已嚴重喪失信譽，故吳某某依照合同約定要求陳某某提前歸還，并要求王某某和房地產公司承擔連帶責任。一審開庭前，三被告仍未履行還款義務。陳某某對借款以及擔保事實無異議，但王某某和房地產公司認為，本案借款行為涉嫌非法吸收公眾存款罪，在未確定本案借款性質時，應中止民事案件的審理；若確定陳某某涉及犯罪，則王某某與房地產公司無需承擔保證責任。故請求駁回原告的訴訟請求。1

對此，司法實務和理論界存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，既然第一被告的行為被認定為非法吸收公眾存款罪，那么其所有的借款合同與擔保合同均屬無效，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第8條規定，區分擔保人是否存在“過錯”再判斷第二、三被告是否應當承擔擔保責任。另一種觀點認為，非法吸收公眾存款罪主要是因為向不特定的“公眾”吸儲才構成犯罪，而每筆獨立的借貸行為并不構成犯罪，故每份借款合同與擔保合同仍屬有效，在主債務人無力清償時擔保人應承擔約定的擔保責任。兩種觀點對涉及刑事犯罪的合同效力認定截然不同，也代表了刑民交叉問題的兩種基本立場。

二、非法集資刑民交叉案件的特征與處理方式

我國刑法中非法集資不是一個獨立罪名，通常是對該類型行為的統稱。目前刑法中的非法集資犯罪主要包括“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”兩個罪名。西方發達國家如美國、德國、日本等都有明文規制非法吸收公眾資金的立法，但基本上均限于以非法占有為目的之集資詐騙等違法行為，而不涉及類似我國“非法吸收公眾存款罪”的罪名。

（一）非法吸收公眾存款刑民交叉案件的處理

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定，非法吸收公眾存款，是指“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”；所稱變相吸收公眾存款，是指“未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，向社會公眾吸收資金即社會不特定對象吸收資金。集資對象是否具有不特定性和開放性是理解“社會公眾”的關鍵，而不能僅僅因為集資對象是人數眾多就認定為“社會公眾”，例如未向社會公開宣傳、僅在親友內部或單位員工間針對特定對象的集資即不構成此罪。2之所以強調集資對象必須具有社會公眾性，是因為集資人可以利用信息不對稱的優勢使投資人在不了解相關風險和重要信息的情況下盲目投資，而且一旦集資人資金鏈斷裂則會涉及不特定公眾，可能對社會穩定造成惡劣影響。

非法吸收公眾存款罪的具體行為由多個單筆民間借貸行為組成，該罪名懲罰的是“借貸的集合”，而非其中包含的單筆民間借貸。換言之，非法吸收公眾存款犯罪是合法民間借貸行為經過數量的累積，導致其所有借貸行為作為一個整體最終發生質的變化，從而構成了犯罪，但其中的單筆借貸本質并未發生改變，對單個民間借貸行為進行考察，其完全具備有效合同的全部要件。如果未能認識到這點，便容易將刑法作任意擴大化的適用。例如，具有同樣特征的操縱證券市場罪，行為人集中資金、持股或信息優勢聯合或者連續買賣、操縱證券交易價格、交易量的行為觸犯刑法，但難以據此進一步認定其中每一筆證券交易均屬無效。若認為只要行為觸犯刑法則導致所有民事行為歸于無效，那么上述操縱證券市場過程中所有的股權轉讓交易都應歸于無效，由交易雙方恢復原狀，一方返還價款、另一方退還股權，這在司法實踐中顯然是不現實的。

（二）集資詐騙刑民交叉案件的處理

集資詐騙罪的客觀要件要素主要包括“詐騙方法”、“非法集資”兩項。其中所謂的“非法集資”涵義與非法吸收公眾存款罪相同，也是向社會公眾集資，如果僅向特定人集資，按照合同詐騙罪進行處罰即可。集資詐騙罪還必須是以非法占有為目的，這種占有不是暫時性、使用性的占有，而是指以“所有者”的意思占有。在司法實踐中認定“非法占有”可以從以下幾個方面把握：一是“無法返還”的原因一般是基于客觀方面；二是行為人將集資款用于個人揮霍或消費的比例大于投入生產經營的比例；三是“給國家和人民利益造成特別重大損失”應限于引發社會嚴重動亂或導致三名以上投資人死亡的情形。

集資詐騙也是由多個民間借貸行為組成，但與非法吸收公眾存款罪不同，集資詐騙中每個民間借貸行為都屬于合同欺詐，犯罪人在訂立合同時故意告知對方虛假情況或者隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤意思表示，與自己簽訂借款合同。3根據我國《合同法》第52條第2款規定，欺詐訂立合同的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷，合同屬于可變更可撤銷合同，而非無效合同。如果受欺詐一方不主張撤銷合同，那么該借款合同就是有效的，對雙方當事人仍具有拘束力。

（三）目前非法集資刑民交叉案件的具體處理方式

對于法院受理的民間借貸糾紛，如果涉嫌非法集資犯罪，目前司法實踐中主要有以下幾種處理方式。

其一，終止審理，駁回起訴。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《經濟犯罪若干規定》）第11條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”實踐中有的法院據此認為，非法集資犯罪屬于刑事案件，被害人向擔保人起訴追償也屬于刑事追償問題，應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，不宜繼續由民事訴訟解決，故裁定駁回起訴。最高人民法院在一則答復中認為，“馮樹源從胡強處‘借款’的行為既已被認定為詐騙罪，胡強追索馮樹源所‘借’四萬元則屬刑事案件中的追贓問題。因此，對胡要求受馮欺騙的‘擔保人’代償‘借款’的糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理，第一審法院裁定駁回起訴是正確的”。4該答復系1990年作出，可以代表最高人民法院對此問題的早期態度。

其二，中止審理。有的法院根據我國《民事訴訟法》第136條第5項的規定認為，既然某起民間借貸行為是被告非法集資犯罪的一部分，那么其具體的數額、內容、效力都有待于刑事案件的判決，民事訴訟程序應當中止審理。但如果一律采取中止審理的方式，等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，可能使當事人的民事權利被無限期地拖延，合法權益得不到及時有效的保護，也使得出借人需要變相地為借款人的犯罪行為承擔損失。5并且在大部分的民事糾紛中，并不存在所謂的經濟犯罪，相反卻屢見被告通過不正當手段自行制造集資犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定來拖延民事案件的審理，從而逃避相應的民事責任。

其三，繼續審理。也有法院認為，無論單筆借貸行為是否涉及刑事犯罪，只要其形式真實合法、證據充分確鑿，那么就應當通過民事訴訟來進行判決，民事與刑事審理互為平行關系，并無先后之別。最高人民法院在1994年的另一則答復中認為，借款人攜款外逃，未被認定為詐騙犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺詐行為為由認定借款合同無效，也不能據此認定作為從合同的保證合同無效。債權人可依法請求保證人履行合同。收取擔保費用的保證人較無償提供擔保的保證人承擔更多的義務。保證人提出自己也是詐騙犯罪的受害人的免責理由不能成立。6該答復反映了最高人民法院在該問題上有一定的轉變，不再堅持“先刑后民”的傳統立場，而是較為獨立地認定民事合同效力。

其四，刑事判決。刑事審判對非法集資犯罪所得的資金主要是通過“清理清退”來返還受害人，該方式屬于追贓程序，而非通過合同履行或違約責任來解決。這種判決對于處理非法集資犯罪中的民事糾紛既具有優勢，也存有一定弊端。其優勢在于：刑事判決中追贓是通過國家公權力強制清退，可以快速有效地查明犯罪人的財產，并進行凍結和查封，防止犯罪人隱匿或轉移資產，受害人不需要主動去查找資產、申請保全，簡單易行，既可以保持裁判的統一性，又能節約大量司法資源。其弊端在于：刑事追贓有可能反而不利于保護受害人的利息與擔保利益。非法集資的案發往往都是由于犯罪人資金鏈斷裂、已經無力償還借貸本息。此時如果簡單地通過追贓來要求犯罪人返還借款，實際上往往無法補償受害人，又因為擔保合同被認定無效而導致債權脫保，最后使得判決成為一紙具文；即使能夠足額收回本金，雙方約定的合法利息也仍然無法獲賠。

三、非法集資刑民交叉案件中的借貸、擔保合同效力認定

（一）非法集資犯罪中的借貸合同效力

筆者認為，合同效力的認定要嚴格依照民事法律的相關規定，而不能徑由刑事規范來判斷，這是首先需要樹立的原則。即使在涉嫌犯罪甚至已經認定犯罪的案件中，民事合同效力與民事責任承擔，仍須嚴格依據相關的民事規范。根據我國《合同法》及其司法解釋的規定，只有違反“效力性強制規定”，合同才屬于無效。所謂效力性強制規定，一般是指“法律、行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立；或者雖然法律、行政法規沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規范的合同繼續履行，將損害國家利益或者社會公共利益的規范”。7在這方面研究較為充分的德國法學理論將強行法（強制性規定）分為四類，一是違反行為無效且處以刑罰者，即超完全法規；二是僅以違反行為為無效，為完全法規；三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規；四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規。8我國立法與學說尚未做到如此精細化區分，但值得借鑒的是，不能簡單地以行為涉嫌犯罪即否定合同效力，而應當具體考察效力性規定的性質與內容。

對于非法吸收公眾存款罪中的民間借貸行為，有觀點認為應適用我國《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”認定合同無效。9刑法屬于強制性規范，但第176條規定的非法吸收公眾存款罪究竟是否屬于合同法上的“效力性”強制規定，應當根據該條的“規范目的”來判斷。第176條規范目的在于否定行為人無經營存貸款業務資質卻擅自向公眾吸收存款的行為，其懲罰的是借款人的多筆不特定對象民間借貸的整體行為。這與多筆盜竊行為仍構成一罪不同，單筆盜竊本身也構成犯罪或者行政違法，而單筆民間借貸卻并不違法。刑法和民法的行為效力選擇并非必須始終保持一致，兩者既可以統一也可以對立，刑法對非法吸收公眾存款犯罪行為的否定性評價重點在于對違反或擾亂國家金融管理秩序行為的否定評價，而不是對雙方當事人合意借貸的效力評價。10對當事人合意的效力性評價，民事法律有其自身的標準。因此，刑法第176條并非否定借貸合同的效力性規定，不能以被告人構成該罪而認定借貸合同無效。申言之，凡涉及合同效力的刑法規范，均不能簡單地一律認定為效力性規定，否則將有違刑法的謙抑性，更可能嚴重擾亂市場經濟秩序。

另外，從刑罰目的角度考慮，任何人不得從其非法行為中獲利，這是刑法、民法的共同準則。非法吸收公眾存款罪中違反刑法規定的只是犯罪人的單方行為，且該行為非指犯罪人向單個出借人借款的行為，而是向不特定的多數人借款行為的集合。在此情況下，出借人并不知曉犯罪人的全部借款，也無從知曉其犯罪行為。如果認定非法吸收公眾存款犯罪中的民間借貸行為屬于無效，那么不僅借貸合同中約定的利息無法實現，且債權的擔保可能也無從實現。囿于刑罰手段的有限性，如果僅允許通過追贓程序來彌補受害人損失，意味著犯罪人將因自身犯罪行為而免除支付約定利息的合同義務，也免除了擔保人應承擔的擔保責任，這不利于債權人合法利益的保護，更是變相地允許犯罪人從犯罪行為中獲利。

在前述德清法院審理的民間借貸糾紛中，一審判決認為，陳某某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。二審判決也認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。合同法解釋（二）第14條對《合同法》第52條第5項規定中的強制性規定解釋為效力性強制性規定，本案陳某某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。11該案兩審意見與筆者觀點基本一致，刑事犯罪并不必然導致民事合同歸于無效，刑事處罰與追究民事責任可以并行不悖。

根據上述立場，集資詐騙中的借貸行為應屬于我國《合同法》第54條規定的可變更可撤銷合同，其民事效力取決于受欺詐一方的補充意思表示，如果其向法院或仲裁機構主張撤銷該合同，那么該借貸合同歸于自始無效，但是這種撤銷權必須在當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使，這一期間屬于除斥期間，不能適用訴訟時效中斷、中止的規定。如果當時僅僅主張變更合同或者既不要求變更也不要求撤銷合同，那么借款合同仍為有效。

（二）非法集資犯罪中的擔保合同效力及擔保人責任

在處理涉及非法集資犯罪的民間借貸案件中，借款人往往已經作為犯罪嫌疑人被逮捕、立案偵查，受害人通常會對擔保人提起民事訴訟，但是需要注意的是擔保人可能構成共犯。共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這要求滿足以下三點：（1）借款人和擔保人都明知非法集資犯罪的內容、社會意義和危害結果，并且希望或放任這種結果的發生；（2）借款人和擔保人主觀上要有意思聯絡，即共犯人認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一道共同犯罪；（3）客觀上借款人和擔保人要有共同行為，在非法集資犯罪中主要表現為相互配合、相互補充，以吸取公眾存款，且各共犯人的行為與結果之間具有物理的或者心理的因果性。因此，如果擔保人僅僅是知曉借款人吸收公眾存款的行為，但并非具有幫助其繼續吸收公眾存款的主觀故意，而是信賴其還款能力，為謀取擔保費用而提供擔保，則不宜認定為共犯。如果擔保人與借款人串通，故意以擔保為誘餌欺詐受害人，并共同配合實施了非法集資的行為，就可以認定為集資詐騙罪共犯。

另外，筆者認為，在涉及非法集資犯罪的民間借貸案件中，擔保人即使不構成共犯，也應當承擔相應的民事責任。《經濟犯罪若干規定》第1條規定：“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”擔保關系與非法集資犯罪可以認為屬于不同法律事實，應當分開審理。但擔保行為本身具有從屬性，擔保人無論是提供抵押、質押等物的擔保，還是提供保證擔保，其效力都依附于主債務的效力。如果擔保合同有效，擔保人應當依雙方合同約定承擔擔保責任；如果擔保無效，那么擔保人也應當承擔相應“法定責任”，該法定責任范圍、清償順序不因當事人約定而變化，也不能由當事人約定免除。導致擔保合同無效的原因有兩種：第一種是主合同有效，擔保合同因自身不具備有效要件而無效；第二種是主合同無效，導致作為從合同的擔保合同亦無效。

擔保合同自身無效包括以下三類原因：其一，擔保主體不適格。例如國家機關、企業內部職能部門、無民事行為能力人作為擔保人等，屬于法律命令禁止的情形，應當屬于無效；其二，擔保合同缺乏必備形式要件；其三，擔保合同自身內容違法。12對于此種無效，債權人無過錯的，擔保人承擔連帶賠償責任；債權人與擔保人都有過錯的，擔保人承擔的民事責任不超過未清償債務的1/2。因為借款合同無效而導致擔保合同無效的，擔保人也應當根據其過錯承擔相應的法定責任，無過錯的，擔保人不承擔民事責任；有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

擔保人有無過錯及過錯的程度，應根據擔保合同無效的具體原因、主合同與擔保合同簽訂的過程、過錯屬于故意還是過失來確定，例如對借款人吸收公眾存款的行為是否知曉，以及是否及時、充分地告知了債權人。擔保合同無效擔保人責任的范圍限于債務人無力清償的債務，即通過強制執行或者按破產程序執行債務人的財產仍無法清償的缺額部分。13我國臺灣地區“民法”第743條規定，保證人對于因行為能力欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。日本民法第499條規定，因無能力而可以撤銷之債務的保證人，如果保證契約訂立當時知道撤銷原因，則于主債務人不履行或其債務被撤銷之情形，推定其負擔有同一標的的獨立債務。14上述兩項規定態度基本相同，即保證人知曉主合同無效的原因卻仍然提供保證時，即使主債務無效，保證人也應當對此承擔全部清償責任，這是對無效債務給債權人造成損失而被強制承擔的法定責任。

四、刑民交叉案件的類型化處理

（一）刑民交叉問題基本理念之厘清

民事行為可分為合法行為與非法行為，后者主要指侵權行為，前者又可分為物權行為與債權行為：我國立法不承認物權行為的獨立性，故刑民交叉問題一般不涉及物權行為；債權行為以合同行為為主要類型，因此下文討論的“刑民交叉”主要是指犯罪行為與合同行為的交叉。犯罪行為人作為民事主體，不可避免地生活于各種民事關系之中，犯罪過程也往往伴隨著各種合同行為的進行，因此不能一牽涉到刑事責任，就一概認定相關合同無效。在此尤其要糾正的一個觀念是：如對某一犯罪行為作出刑事處罰，那么必須對其民事行為進行無效認定，刑事懲罰手段對應著民事合同歸于無效。該觀念潛移默化地影響著刑民交叉案件中民事行為的處理，但持此觀點者卻很少能自覺地意識并反思下列問題：刑事上的否定評價給予了犯罪人自由或財產上的懲罰，但民事上認定相關合同無效能夠給予犯罪人這樣的懲罰效果嗎？民事上的無效認定能夠與刑罰手段相對應嗎？如果能夠認識到上述問題，那么答案往往是顯而易見的，如上文討論的非法吸收公眾存款罪，很多犯罪行為中認定合同無效對于懲罰罪犯沒有任何作用，甚至會減輕罪犯的法定責任，或損及案外人的合法利益。換言之，刑事上對犯罪人課以刑罰與民事上認定犯罪人所定合同無效兩者的懲罰功能完全不能對應，民事審判中給予犯罪人懲罰的方式既可以是要求其承擔違約責任或締約過失責任，也可以是要求犯罪人繼續履行合同義務。認定合同無效不僅不是唯一的評價方式，更有可能造成適得其反的評價效果。因此要厘清刑民交叉問題首先要摒棄將認定合同無效視為在民事領域給予犯罪人否定性評價的觀念。

基于現階段寬嚴相濟的刑事政策與刑法謙抑性理論的指引，對于刑民交叉案件，有觀點傾向于優先適用民事法律，排除刑事法律關系討論的必要。認為在司法實踐中，出現刑、民競合時，應該“堅持私權優先的原則，刑事優先的做法會剝奪當事人的選擇權。因為刑權優先確立的背景是打擊經濟犯罪，但當事人的權利受到侵害時，法律的根本目的是保護當事人的合法權利”。但是也有觀點認為，如果某種行為一旦納入到刑法體系，就應當根據罪刑法定原則，在綜合考量罪質入法規定性和罪量入法必要性的基礎上，對這種行為進行定罪量刑，相關民事損失可以通過刑事附帶民事訴訟解決。15筆者認為，現有的刑事附帶民事訴訟僅處理針對人身、財產權益的侵權責任，并不能保護基于合同約定的債權利益。16因此，究竟優先適用何種法律規范，首先要確定某具體的刑法與民法規范調整的是否為同一行為，要求的是否為同一構成要件，賦予的法律后果是否為同類型責任。如果相同，那么優先適用刑法，如果不相同，則刑法與民法平行適用。以盜竊罪為例，民事上行為人侵犯了受害人的所有權和占有，我國《物權法》、《侵權法》等相關法律針對該行為設置了相應了侵權責任，賦予所有權人要求返還原物、賠償損失等民事請求權；刑事上犯罪人侵害了被害人的財產法益并且達到了嚴重的程度，刑法即將該行為規定為犯罪，追究行為人一定的刑事責任，并要求犯罪人退還贓物以恢復原狀。因此，盜竊罪的刑事、民事規范針對的都是同一客觀行為，賦予的法律后果也大致重合，應當優先適用刑法規定。但對于非法經營罪則并非如此，民事規范調整的是交易雙方的合同締結、效力、履行及違約責任，但刑事規范懲罰的則是經營者違反國家規定從事無權或者不應從事的經營行為。在這種情況下，兩種規范并非調整同一客體，相應的法律責任也完全不同。這樣的刑事、民事規范就應當可以平行適用且互不沖突，因而也不存在所謂的“刑事優先”或“民事優先”的問題。

實踐中經濟犯罪與合同糾紛交叉案件常見的表現形式有以下五種：一是合同詐騙犯罪與合同糾紛交叉案件；二是經營管理者職務犯罪與經濟糾紛交叉案件；三是金融犯罪與金融糾紛交叉案件；四是知識產權犯罪與知識產權糾紛交叉案件；五是經營管理者生產銷售偽劣商品犯罪與經濟糾紛交叉案件。這種分類以犯罪行為侵害的法益為標準進行劃分，但無益于為系統性研究刑民交叉問題提供理論支撐。目前學界主要將刑民交叉案件抽象為三種類型：其一，因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件；其二，因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件；其三，因同一法律事實客觀上同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成了刑民交叉。17筆者認為，這種分類依據是《經濟犯罪若干規定》第1條和第11條的規定，具有較大的模糊性：不同法律事實與同一法律事實往往難以明確區分；同一法律事實是涉及單一的刑事或民事法律關系，還是同時侵犯刑民法律關系，這兩個問題的認定又與刑民交叉問題的處理構成循環論證，上述類型二和類型三本身界線模糊。故該分類欠缺實踐意義，司法實踐中難以掌握與統一適用。

（二）刑民交叉的階段性分析

犯罪行為是一個過程，由相互連接的準備階段與實行階段組成，前者是為后者做準備的階段，后者是前者的發展。犯罪形態是靜止且終止的行為狀態，犯罪階段則是動態的發展過程，一個故意犯罪不可能出現幾種形態，但可能經歷數個犯罪階段。對合同效力的考察應結合犯罪行為的發展階段來展開，以便梳理合同行為在犯罪中的位置與性質。

1.犯罪前的合同行為

犯罪前一般屬于犯意形成階段，此時行為人客觀上并未著手犯罪，其合同行為尚未進入犯罪階段，不具有刑事可罰性。此時行為人所實施的合同行為根本不涉及刑法調整范圍，因此不存在刑民交叉問題，直接適用民事規范即可。與犯意形成相似的還有犯意表示行為，即以口頭、書面或其他方法將真實犯罪意圖表現于外部的行為。犯意表示與犯罪預備行為的本質區別在于后者是為實行犯罪起促進作用的行為，已經對法益構成了威脅，而犯意表示并沒有為實行犯罪起促進作用。在犯意表示過程中所涉及的合同行為需要區分是否已經構成實行犯罪的準備行為，如果單純的流露犯意與合同行為不具有關聯性，則合同行為仍然停留在民事領域；如果犯意已經和合同行為結合構成了準備行為，則合同行為進入了下文所述的犯罪準備過程，而非本階段所討論的純粹民事合同行為。

2.犯罪準備過程中的合同行為

在犯意形成后，犯罪人開始為犯罪購買各種工具、制造合適條件，例如，為了殺人而購買刀具，為集資詐騙而與案外人締結買賣合同等。犯罪人準備工具或制造條件時，一般系與案外人訂立合同，合同本身并未侵犯任何人的合法權益，僅僅是因為通過合同所購得的物品，例如刀具、汽車等可能成為犯罪人進一步實施犯罪的工具。犯罪工具本身不具有價值屬性，亦不能作為刑法或民法評價的對象。刑法所欲懲罰的是犯罪人為實行犯罪的準備行為，民法規范的則是有犯罪人參與的民事行為雙方當事人的權利義務。犯罪人購買工具的行為結合其將要利用此種工具實行犯罪的犯意，對犯罪對象的法益造成現實的威脅；但犯罪人與合同相對人的買賣合同以及買賣合同標的本身并未侵害他人合法利益。而且，認定合同無效不僅無助于對犯罪準備行為的懲罰，反而會損害作為善意第三人的出賣人的合法利益，對正常的市場交易秩序造成極大的破壞。故犯罪準備過程中的合同一般也不能因行為涉及犯罪而被認定無效。

3.犯罪著手后的合同行為

犯罪著手后實行階段的合同行為一般以犯罪客觀要件的組成部分對待之，根據合同當事人與犯罪對象的關系具體可以劃分為如下兩類。

其一，合同行為作為當事人的犯罪實行行為，侵害了合同以外的第三人的合法權益，或侵犯國家集體的利益、管理秩序等。該類合同可以進一步分為三種：（1）合同標的本身違法，如拐賣婦女兒童罪等；18（2）犯罪人不具有特定資質而締結合同，如非法經營罪，倒賣車票、船票罪；19（3）單個合同行為并不違法，但是多個合同的集合體構成犯罪，如非法吸收公眾存款罪中的個別借貸行為，操縱證券、期貨市場罪中的證券、期貨買賣行為。上述三種類型案件中民事合同效力可以作如下區分：第一類合同因為合同標的本身違法，不符合合同生效的基本要件，即不符合主體適格、意思表示真實、標的合法明確等要件，故合同行為自始不發生效力。第二、三兩類犯罪存在一定的重合，其中多由于犯罪人負有某種經濟秩序上的義務，這種義務規范一般屬于取締性規定或稱管理性強制規定，而非民法上的效力性強制規定，違反該種義務可能產生行政與刑事上的責任，但并不必然導致民事合同無效。合同另一方當事人并不負有此種義務，也無義務去審查合同相對方的資質，故不應承擔犯罪行為對合同效力產生的不利后果。刑法懲罰犯罪人的行為與民法要求犯罪人承擔民事責任兩者可以并行不悖，并不會發生沖突。

其二，合同侵害的是合同相對方的法益（主體同一），犯罪行為同時構成違約責任或締約過失責任（事實同一）。從合同效力看，此類犯罪包括兩種基本類型：（1）犯罪行為屬于欺詐、脅迫訂立合同的。合同應為可變更、可撤銷，如果受害人主張撤銷合同，那么犯罪人應當承擔締約過失責任，例如強迫交易罪、合同詐騙罪；20此外，還有受害人也構成犯罪的，例如簽訂、履行合同失職被騙罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；（2）合同訂立本身合法有效，但是當事人履行合同時存在違約行為，例如出具證明文件重大失實罪、故意延誤投遞郵件罪。該類情形下，被告人一方面需要承擔刑事責任，一方面也應當承擔相應的違約責任。如果此時認定合同無效，那么不僅免除了犯罪的合同義務，而且可能導致刑事定罪也出現矛盾：既然郵寄合同無效，那么犯罪行為人本身即無義務去投遞郵件，則何來“延誤投遞”之說，也就根本談不上犯罪。

4.犯罪既遂后的合同行為

犯罪既遂后所涉及的合同行為主要表現為銷售贓物、揮霍贓款兩種。第一，《刑法》第312條中規定明知是犯罪所得而予以代購的，應當處以刑罰，此時因為買賣標的屬于贓物，故也同樣因為標的違法而導致合同歸于無效。《物權法》第107條已經排除“遺失物”適用善意取得的余地，以遺失物對比贓物，舉輕以明重，如果犯罪所得贓物由案外善意第三人購得，該贓物也不適用善意取得制度。第二，對于利用贓款揮霍消費的行為，一般不能認定為無效。贓款與贓物不同，金錢本身不具有特定性，其作為一般等價物，占有人通常即視為所有人，交易相對人可以信賴該交易的有效性，刑法與民法都應對此種交易安全予以保護。而贓物本身具有特定性，從保護受害人角度出發應要求原物之返還，但金錢之損失只需補償同等數額金錢即可，并非要求“原物”之返還。而且，就金錢本身而言，也根本不存在這樣的“原物”，即使在合同被認定無效后，交易對方也不可能返還受害人所損失金錢的“原物”。在刑事司法實踐中，對于犯罪人使用贓款所購得物品一般認定為贓物并予以沒收，而不是向出賣人退還贓物、要求其返還價款；對于接受服務而支出的贓款則不再予以追繳。因此，無論是購買商品或接受服務，對于使用贓款進行消費的合同行為一般都應當認定有效。

五、初步結論與建議

融資難已經成為制約廣大中小企業發展的瓶頸，在大量民企經營者走向民間融資的今天，維護資本市場的秩序與安定十分必要，但鼓勵金融工具與資本流通的創新與發展更為重要。基于此，我們理應堅持刑法的謙抑性，審慎認定涉及刑事犯罪的民事合同效力。非法吸收公眾存款罪懲罰的是向不特定對象借款的行為整體，而并非單筆的民間借貸，涉嫌刑事犯罪并不必然導致民間借貸合同無效；集資詐騙罪中的民間借貸合同屬于可變更可撤銷合同。非法集資犯罪中涉及的擔保責任，需要區分擔保人是否構成共犯，在擔保人不涉及犯罪的情況下，擔保合同效力系于借貸合同效力。對于非法集資案件，司法機關既要查明事實，保持刑民裁判一致，也要慎用中止審理、終止審理的措施，從而有效保護債權人的合法民事權益。

從非法集資犯罪出發，可以引申出的結論是，民事刑事規范的交叉問題要依據其規范目的比較兩者調整的行為要件和法律后果，如果存在重疊則刑法優先適用，否則刑法與民法可以平行適用。保護債權人的合法民事權益與懲罰借款人的犯罪行為兩者并不存在矛盾之處，完全可以并行不悖，并且認定合同無效有時不僅不能發揮懲罰犯罪人的功能，反而可能變相減輕了犯罪人的相應責任。因此，刑事犯罪中的合同效力需要具體到犯罪的各階段中分別判斷，不宜簡單認定有效或無效。

注：

1、11吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2011年第11期。一審案號：（2009）湖德商初字第52號；二審案號：（2009）浙湖商終字第276號。

2可參見浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合發布的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》（2008年12月20日）及浙江省高級人民法院出臺的《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》（2010年5月27日）第3條。

3韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第94頁。

4《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償“借款”應如何處理問題的復函》，1990年10月13日，〔1990〕民他字第38號。

5沈芳君：《構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔保合同效力》，《人民司法·案例》2010年第22期。

6《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的收取擔保費用的保證人代償“借款”應如何處理的請示的復函》，1994年9月6日。

7宋曉明、張雪：《民商事審判若干疑難——民刑交叉案件》，《人民法院報》2006年8月23日。

8武欽殿：《合同效力的研究與確認》，吉林人民出版社2001年版，第120頁。

9張娜：《防風險 護安全 保發展 促創新——民間借貸問題的司法應對研討會綜述》，《人民法院報》2012年5月9日，第7版。

10崔永鋒、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認定》，《中國檢察官》2012年第1期。

12張先欽：《試論保證合同無效后保證人的民事責任》，《山西省政法管理干部學院學報》2001年第2期。

13侯建中：《保證人抗辯事由探析》，《法律適用》1997年第8期。

14《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第256頁。

15莊緒龍、劉艷：《正本清源：民刑交叉案件處理機制理念的重塑——從一則案例說起》，《上海公安高等專科學校學報》2011年第1期。

16《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條。

17魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關涉問題》，《四川警察學院學報》2009年8月。

18其他類似的罪名例如非法買賣、運輸、存儲、出租、出借違禁品（槍支、有毒物質等）類犯罪。

19其他類似的罪名例如內幕交易、利用未公開信息交易罪。

20其他類似的罪名例如集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪。