社會法的未來發展特征

馬金芳

（華東政法大學科學研究院，上海200042）

社會法的未來發展特征

馬金芳

（華東政法大學科學研究院，上海200042）

未來社會法將呈如下發展特征：在全球化的發展進程中，基于國際組織的發展和國際共同利益在一定范圍的形成，國際社會立法蓬勃發展，社會法在法律調整范圍上將形成國際法與國內法的制度銜接；基于社會民生保護的需要和社會法及刑法的自身特性，在法律體系上將實現社會法與刑法的功能互補；基于個人利益與公共利益的關系及自身特性，在社會權利救濟機制上將出現公益訴訟對私益訴訟不足的彌補；基于福利國家向福利社會的逐步轉換，在立法價值取向上將出現積極社會立法與消極社會立法的互相促進。在社會立法與社會法實踐中應順應社會法的這些趨勢，促進社會法模式的發展與轉變。

社會法；特征；公共利益；社會權

從某種意義上講，社會發展的過程既不斷產生社會問題，也解決這些問題。作為促進社會發展的重要社會機制，社會法致力于解決社會發展過程中所產生的社會問題，而其自身也在社會發展的不同階段中呈現出不同的特色。社會法的階段性特征既源自于每個時代所特有的社會問題，也受制于社會法自身的規范與制度特色，而前者的影響更為根本。因而每個時代的社會法都需要應對社會發展中出現的重大社會問題，也需要矯正自身發展的方向，其解決社會問題的過程就是自身發展的過程。社會法之未來趨勢是對社會法既有理論與現實的反思結果，又表現了社會法的未來價值目標與趨勢。故而，在社會立法及社會法實踐中，應順應社會法的自身趨勢，促進社會法模式的發展與轉變。

一、國內社會立法與國際社會立法的制度銜接

國內社會立法與國際社會立法的制度銜接是社會法的首要未來發展特征。當前，很多國家和地區已經實現了國內法與國際法兩個維度的制度化與體系化。在此基礎之上最為核心的問題與挑戰在于促進二者的有機銜接。

（一）兩者制度銜接之客觀表現

國內社會立法與國際社會立法的銜接包含一個過程的兩個方面：一是在國內社會立法標準上出現的國際化傾向；二是國際社會立法的全方位興起。社會法的這一發展特征已經現端倪。

國內社會立法之國際化在本質上而言是一個雙向滲透、互動的過程。一方面，國際社會立法對國內法滲透，表現為國內法中某些標準的國際化，比如國際勞工標準對很多國家勞動基準立法的影響；另一方面，國內法對國際社會立法滲透，表現為主權國家對國際社會的影響，比如主權國家成功的社會立法模式對國際公約的影響。這種雙向滲透與互動會發展為日漸規范且穩定的趨勢，并且此趨勢乃互相加強與促進之關系，而非此消彼長之關系。

首先，國際社會立法與國內社會立法相互融合。國際法與國內法之融合在本質上是國際法與國內法的銜接、相互輸入與轉化。有學者甚至認為，在區域化程度最深的歐盟，已經存在一種國際法與國內法相互轉化的“自動”模式。1即使這種自動模式尚未成為區域性立法與全球性立法的普遍方式，但在區域一體化與經濟全球化的大趨勢之下，國內法與國際法的相互銜接與緊密契合亦是大勢所趨。毋庸諱言，在這種融合的過程之中，經濟、政治和文化處于優勢地位的“強國”的法律理念、規范與制度更加容易對國際立法產生傾向性的“輸出”，而相對處于劣勢地位的“弱國”更容易被國際立法所“影響”。

其次，國際社會立法對國內社會立法的滲透。國際社會立法對國內法的滲透，其一在于各種法律標準和指標，尤其是最低標準的確立。最為典型的例子是在國際勞工標準影響之下各國國內勞動法的相關調整。其二在于近似立法的出現。在國際統一或最低標準影響之下，各個成員國為了在“地球村”中生存與發展，必然進行相關國內立法的修改與調整。其三在于隨著規范與制度的移植而被接納的國際人權和代際正義等價值觀念。如前所述，國際勞工標準所蘊涵的就是國際人權基本價值。2其四在于有些國際條約即使有關國家未參加，也不可避免地受到影響，尤其是在區域共同體之中。比如，“即使英國沒有參加《社會憲章》，但英國的公司仍受到了根據《社會憲章》通過的立法所產生的影響。這一點在歐洲勞動者委員會方面表現得尤為明顯”。3

最后，國內社會立法對國際社會立法的影響。國內法對國際法的影響，在最淺表的層面上是范疇、術語和規范的借鑒與吸收。與其他國際法一樣，國際社會立法在概念、術語和規范上不會完全另起爐灶，而是要參考和借鑒很多國內立法，尤其是法制文明比較發達國家的法律，所以，很多國際社會立法要源于國內立法的經驗以提高立法起點。在立法方式上，世界各國和區域性組織成員國的不同立法方式也會迫使國際立法主體和區域性組織思考和定位自己的立法方式，以求同存異和解決問題。在執行和罰則方面，由于國際法的執行力和懲罰力的局限性，在很多領域中國內法的實際約束力更強，所以國際社會立法有賴于國內立法的貫徹與實施。在最深層次上，世界各國和區域共同體成員國力量、利益和價值的多種博弈在根本上決定了國際社會立法的內容與走向。

國際社會立法已經在很多個全球或區域、單一或綜合、雙邊或多邊的國際條約中有所體現，而這些條約也成為很多國家社會法的新淵源。國際社會立法在未來會成為社會法發展的重要方向，同時，也成為國際法的重要發展特征。這種趨勢在雙邊條約、區域條約和國際公約等不同層面上會有不同表現。

一是雙邊社會立法之勃興。較之于區域化和全球化的公約與條約，雙邊層面社會立法的共識更容易形成，故而，在當前和未來雙邊立法都是國際社會立法中發展最為迅速的部分。雙邊立法之勃興，首先在于領域之廣闊，在未來最易發展之領域為環境、能源、衛生與醫藥科學、防疫和檢疫等；其次在于范圍之廣泛，不僅在近鄰之間容易形成，而且在更大范圍內也呈現出合作傾向，其典型表現就是中國和一些非洲國家形成的派遣醫療隊和其他支援問題上的備忘錄與共識；最后則在于參與主體數量最小的情況下易形成深度妥協，減少立法阻力，其立法成本小、速度快。

二是區域性條約之漸進。區域性條約的未來之路是必然的且漸進的發展模式。言其必然性，是指區域性立法有很大的前景和空間。即使在區域一體化程度最高的歐盟, 社會立法也只是構建了一個初步的框架。4這種發展之必然性奠基于區域性組織的生存基礎——區域性條約的存在與構建。無區域性條約之存在，則無區域性組織之存在；無區域性條約之發展，則無區域性組織之發展。言其漸進性，是指區域性條約的發展不會驟然加速和深化。這種漸進性有三個維度的表現：在速度上，區域性立法基本上不會以“狂飆突進”的方式進行，因為這些區域性組織的社會政策與社會立法不是各成員國法律與政策的簡單疊加，而是相關核心價值的凝練，這種立法一定是相當慎重的；在范圍上，區域性立法很難遍及各個社會領域，各國會有相當程度的自我保留，尤其是那些植根于本國民族文化與傳統的部分；在方式上，區域性條約基本上不以普遍立法權而以有限立法權的方式進行。

三是全球性公約之突破。毫無疑問，全球范圍內的國際公約是國際社會立法發展之“短板”，亦是后者之關鍵，并且，國際公約一旦形成就會對全球社會立法和社會權利產生深遠影響。國際公約的初步發展有目共睹，致力于國際社會立法的國際組織增多，比如聯合國、國際勞工組織、國際勞工局等；國際社會立法內容日益細致；參加到國際公約中的國家日益增多。目前社會法方面的全球公約已有所進步，但與雙邊條約和區域性條約相比依然落后，所以未來的發展空間仍然很大。

（二）兩者制度銜接之根源

國內社會立法與國際社會立法的制度銜接緣何成為社會法的規律性發展特征？因為這種銜接既有制度規范淵源也有社會歷史基礎。

首先，在規范層面上看，二者之制度銜接具有歷史必然性。這既是國內法與國際法自身發展的必然要求，也符合全球化背景下兩者發展的基本規律以及法律總體的發展規律。當前，無論是國內社會立法還是國際社會立法，就其自身發展程度而言，都在原有基礎之上有了顯著提高。但是，“許多法律關系和法律問題僅僅依靠國內法或國際法的調整不足以解決問題，需要國內法與國際法的共同規范，因此國內法與國際法的交叉與融合越來越明顯”。5國際社會立法向國內法的滲透在很大程度上來自于主權國家以及主權國家之內的自然人、法人或者其他組織在國際社會需要承擔的義務與責任。同時，國際法意義上主體的發展也拓展了國際社會立法的維度與空間。6在社會環境與根基層面上看，此乃全球化與區域化之必然。為了在全球化大潮中生存，民族國家必然讓渡出一部分固有的領域。全球化固然不意味著世界朝一級化方向發展、主權和民族國家終結、文化走向一元化，但無可否認的是，民族國家需要在國際社會面前做出改變。

其次，在社會基礎方面，二者之制度銜接具有現實可能性。國際社會共同利益之形成為其提供了利益推動機制，同時，國際組織之發展為其提供了組織化依托。法律的真正生命力來自于社會的需要，國際立法當然也不例外。從根本上講，國際社會立法與國內社會立法的銜接源自于國際社會共同面臨的全球性問題，根基于國際社會共同利益。在全球共同利益的大前提之下，不僅應強調國家主權，更應看到全人類整體利益，所以必須實現從國家利益本位向關注國際社會共同利益的轉化，應克服狹隘的民族主義，尊重和保障人權，實現人類的共同福祉。7這既要依靠主權國家的努力，也仰賴國際組織的支持。國際組織既有國家間的國際社會，也有以非政府組織作為主體的國際市民社會或稱全球市民社會、跨國市民社會。而后者在國際社會立法進程中發揮的作用日益增加、不容小覷。作為跨國市民社會的代言人，非政府組織主要通過游說的方式，對各國政府尤其是政府間組織施壓；同時，也通過提供信息和專家服務等，給予各國政府和政府間組織以協助和經費資助。8而這些，都能在很大程度上促進國際社會立法與國內社會立法的融合與銜接。

二、社會法與刑法的功能互補

社會法與刑法的功能互補是社會法未來發展的第二大特征。在本質上，它是一個過程的兩個方面：作為民生法的社會法之懲戒機制在很大程度上依賴刑法規定的保障；作為保障法的刑法在社會民生方面的規定逐漸獨立且日臻完善。有兩點需要澄清的是，筆者強調的這種功能互補，不是指社會法將淡出社會權利保護之歷史舞臺，而是指刑法對社會法功能之補救；不是指刑法接替社會法成為社會權利保護之主流，而是指刑法因保障社會民生而完善。在本質上，這是社會法與刑法功能之銜接，并且，二者銜接于社會權利與社會公共利益保護之處。

（一）二者功能互補之客觀表現

社會法與刑法的功能互補在當前法律理論與實踐中已有所表現，并呈漸趨發展之勢。

第一，在學科體系上，形成了社會法與刑法的一系列交叉學科。在很多國家中，這些交叉學科在很大范圍內被理論界和實務界所接受，并將進一步對各國刑事立法和社會立法產生實質性影響。最早形成的交叉學科為環境刑法、生態刑法和勞動刑法，后來，民生刑法也進入學界視野。9社會法與刑法的交叉學科因社會民生問題、環境問題、社會保障問題和勞動者權益保護等問題在社會發展進程中日益被人們所關注而將得到完善。

第二，在罪名體系上，社會法領域的罪名更加科學、完整。在社會法與刑法的銜接部分，很多罪名已為各國刑事立法所規定，隨著社會民生領域犯罪的增加和刑法的進一步發展，罪名體系將更加科學和完整。以我國環境犯罪立法為例，不僅要確立科學的立法體例、增加相關罪名、完善刑罰適用原則和適用種類，10還要注重立法形式的多樣化、注重行為類型的階梯化、適當拓展環境犯罪行為的范圍、合理確定環境犯罪行為體系。11

第三，在刑法體例上，設置專章規制社會法領域的相關犯罪，且體例日趨完備。在社會領域的刑事立法中，有的部分很早就走入公眾視野和學界視野，如環境刑法；有的則剛剛出現，如民生刑法等。很多國家的刑法中已有整章內容規定“勞動刑法”、“環境刑法”。這些章節日漸豐富了刑法體系，充實了刑事立法內容，在經濟、社會和文化權利保護方面發揮重要作用，與近年的“去刑法化”思想正好相反。12

第四，在定罪量刑上，社會法領域犯罪的法定刑日漸加重，且入刑門檻降低。鑒于社會法領域的犯罪日漸增多，且犯罪成本過小，很多國家的刑法降低了入刑門檻，并且加重了法定刑。以我國《刑法修正案（八）》為例，其第38條將強迫勞動罪的最高法定刑由3年有期徒刑提高到10年有期徒刑，并將為強迫勞動的個人或單位招募、運送人員的行為規定為犯罪；其第46條、第47條分別修改了重大環境污染罪、非法采礦罪的犯罪構成要件及其法定刑，降低了入罪門檻。

發展刑事立法與提高刑罰力度不單是擴展刑法的事后救濟功能，而是通過事后的嚴厲制裁實現必要的風險預防——刑事制裁無疑是一種事后救濟方式，但作為最嚴厲的法律制裁方式，它不僅可以起到事后嚴厲懲戒的作用，還可以形成強有力的事前預警。而且，加強與豐富刑法對社會權利的保障與從懲罰走向預防并不沖突。它們是一個事物的兩個方面。刑法的規定在很大程度上也是為了預防犯罪和震懾犯罪分子。

（二）二者功能互補之現實根源

社會法與刑法緣何出現功能互補之發展特征？究其根本，這既反映了社會民生之訴求，也符合社會法和刑法自身的發展規律。

第一，社會民生之所需迫切要求社會法與刑法實現功能互補。社會法是民生之法。社會法與刑法功能互補的趨勢在社會根基上源自于日益突出的社會民生問題和日益嚴重的民生領域犯罪，不能發揮功能互補優勢的社會法與刑法就難滿足民生保護之所需。民生問題由來已久，并關系國家前途和命運。有學者把民生分為“生存的民生、發展的民生和全面發展的民生”三個方面。13社會法與民生的三個層次均休戚相關，故而，當社會民生遭到破壞、突破社會法的承受限度，刑法就應擔當起保障社會民生之歷史使命。

第二，刑法自身本質功能決定了社會法與刑法的契合需要。刑法是保障之法。社會法與刑法功能互補的趨勢在規范層面上源自于刑法的自身保障功能。刑法作為區別于民法、行政法、社會法等法律部門的保障法，其最突出的特點在于，它所規制的內容與其他法律部門相比社會危害性程度不同。立法者按照不同的內容和程度把具有社會危害性的行為以正面保護或者反面禁止的形式規定在不同類型的法律之中。這些行為在沒有被法律規制之前，除了社會危害性的內容和程度不同外，沒有性質的區別。當這些具有不同內容和程度的社會危害性行為被以不同的方式規定在不同類型的法律中以后，原來這些社會危害性行為就被“法律化”為具有不同法律性質的行為。而在法律關系之外或者說是在立法之前，從社會論域看，這些行為都是具有社會危害性的行為，沒有性質區別，只是內容和程度不同而已。14這就意味著，在社會法等部門法與刑法之間存在著可過渡的空間與可轉化的可能性，當社會法遭到破壞或者不足以發揮規制和調節作用之時，刑法就需要“挺身而出”，或備而不用進行威懾，或直接進行嚴厲制裁。刑法作為階級性最強的法律部門，在社會性最強的生態環境、社會保障等領域實現威懾或制裁作用，也是法律的階級性與社會性辯證關系的集中體現。社會法與刑法之功能互補是刑法自身特有規范作用在社會法領域的體現，而且隨著社會民生問題的突出和國際人權保護的需要而日益呈現明顯趨勢。若刑法不能在社會法領域發揮應有作用，將是刑法規范作用與社會作用的重大缺失。同時，社會法的發展會促進刑法的進一步完善，既給傳統刑法帶來了挑戰，又增強了傳統刑法制度自身的解釋力。15以勞動刑法為例，作為一種“后現代刑法”，“后現代民眾不再僅僅是刑法規制的對象，其自身也是一個解構者，并在解構過程中與立法者共同參與勞動刑法制度的建構與再建構”。16

第三，國際刑法和社會法的發展為二者功能互補提供了外部大環境。現代國際社會在社會公共利益保護、國際人權保護等方面對國際法與國內法提出較高要求，刑法也因之做出很多調整與改變。這些調整與改變在本質上與社會法的價值旨歸相契合，而這種契合也就成為社會法與刑法功能互補的制度與價值基礎。具體而言，在生態環境保護方面，刑法生態化已成為21世紀環境時代的要求，并成為生態環境保護問題的一種路徑選擇，逐漸將生態原理引入刑事立法領域，對現行刑法進行全方位的調整、改進與創新。17“當前，全球化的環境問題使得環境的刑法保護在人類共同利益的基礎上走向了不分國家、地區和民族的共同合作的道路，治理環境犯罪已成為國際社會的共同愿望，正如1992年《里約宣言》所倡導的那樣：人類對環境負有共同責任，必須實行環境保護一體化。”18在國際人權保護方面，國際刑法“在本質上發端于保護人權的實際需要，旨在懲治那些最嚴重的國際犯罪和大規模侵犯人權、嚴重違反國際人道法的行為，以實現國際正義，并有益于恢復和平直至維持持久和平”。19而社會保障、環境保護又在國際人權公約中被確定為國際人權，這就要求國際刑法在公民的環境權、社會權、生存權、發展權與健康權等方面提供更全面、更具體的保護。在國際社會公共利益保護方面，國際法的刑事化現象不斷增多，國際法與國內法相互滲透、相互影響的趨勢更加凸顯。20不斷增多的國際刑法意味著能夠獲得全球認同的刑事犯罪更加廣泛，而社會立法領域中的有關環境保護等方面的涉及全人類利益方面的刑事立法更加容易獲得廣泛認同，故刑法與社會法得以在國際人權保護領域銜接。

三、公益訴訟與私益訴訟的有機耦合

社會法的未來發展特征之三是公益訴訟與私益訴訟的有機耦合。

（一）公益訴訟與私益訴訟有機耦合之端倪

在社會法的諸多發展特征中，公益訴訟與私益訴訟有機耦合之表現并非最顯著，但有很大的發展空間。

第一，在原告層面上，公益訴訟之提起主體日益擴大。在世界范圍內，公益訴訟的原告已逐漸包括公民個人、社會組織、臨時性的“公民集合”與代表國家和社會的檢察機關。當然，各個國家對公益訴訟原告的規定有所不同，且在變動之中。就未來發展來看，在社會權利救濟方面的訴訟將進一步推進公益訴訟的總體發展。這表現在原告資格上，檢察機關作為單獨原告、聯合原告或者“從原告”提起公益訴訟會逐漸獲得普遍性的法律認可，公民個人、尤其是無直接利害關系人原告資格的確立將填補很多國家的立法空白，而民間組織等社會組織獲得原告資格特別值得關注。在公益訴訟理論與實踐最為發達的美國，事實上也很少有公民以個人的名義提起訴訟，而多半是通過公民團體來進行相關訴訟，即使沒有現成的團體，也會成立臨時性的團體或者協會來代表公眾提起訴訟。21而在其他公民社會不太發達或者欠發達的國家或地區，社會組織或社會團體作為原告提起公益訴訟的資格在未來必將獲得認可。

第二，在被告層面上，行政機關、各國政府和跨國公司均有可能成為重點被訴對象。在以社會權利保障為目的的公益訴訟中，行政機關不作為、政府保障不力和跨國公司的侵權行為都容易成為被訴對象。行政公益訴訟在一些國家中已經確立，盡管它們名稱各異。22因行政機關不作為而給社會公共利益造成損失、公民社會權利造成侵犯而提起的行政公益訴訟會在這些國家現有法律規定的基礎上進一步確立和擴展。因各國政府政策和保障措施不力而給全球公共利益尤其是環境和能源等造成的侵害而提起的跨國公益訴訟會成為新興的公益訴訟類型。與此同時，這種對全球公共利益的侵犯還將進一步推進國際刑法相關罪名和規定的完善。另外，跨國公司在發展中國家建立以粗放式經營為主的生產基地已成主流趨勢，這必然導致其國內環境危機、勞工危機和社保危機向其他欠發達國家和地區的輸出，由此而引發大量公益訴訟也是社會法的未來重要特征。

第三，在訴訟自身發展規律上，私人利益與公共利益相結合的訴訟、通過公益訴訟確保私人利益實現的訴訟和不與私人利益發生沖突的公益訴訟類型更容易獲得發展。在抽象意義上作為私人利益總和的公共利益，在具體問題中卻不可避免地會與私人利益發生矛盾和沖突。當公共利益與私人利益的目標指向基本一致時，調整二者的關系并不特別復雜和棘手，也基本不存在公共利益和私人利益的沖突問題。若兩者關系處理得當，能夠對公共利益和私人利益起到雙向互動的良性發展作用。筆者認為，以私人利益為機制促進公共利益的發展是比較理想的處理模式。這種模式尤其適用于那些階級性較弱而社會性更強、從長遠發展來看全體社會成員都受益的社會權益訴訟。只有當私人利益與公共利益方向一致而不是相反，才能夠真正促進公共利益的發展，且對于社會的進步和發展以及公共利益的保護來說，意義是極其巨大的，與收益相比，成本并不高昂。然而，對于個人來說，公益訴訟之收益與風險相較而言常常微不足道。故在現實生活中，那些成本相對較低、勝訴機會較高、救濟途徑有效、訴訟過程有所保障和依靠的公益訴訟更加容易減少參與者的顧慮。這些情況已經被一些國家的立法所考慮，23在不久的將來會進入更加良性的循環軌道，相關訴訟的勝訴率也會更高。

（二）公益訴訟與私益訴訟有機耦合之現實根源

公益訴訟與私益訴訟的有機耦合緣何成為社會法發展的重要特征？這奠基于社會權益救濟的自身特性、兩種訴訟形式的優勢互補和社會公共利益的固有屬性。

第一，從公益訴訟自身性質和優勢上看，公益訴訟與社會法在本質上具有很大的契合性。公益性是社會法的重要屬性之一，保護社會公共利益不受侵犯是它的使命與功能。當社會法所保護的社會關系被破壞、社會權利被侵犯之時，社會公共利益自身就會失衡。一般而言，其他法律部門所保護的社會關系以及與此相關的訴訟也與公共利益相關，24“即便是其他一般的對當事人而言只涉及私人利益的普通民事和行政案件，客觀上也可能會產生有利于公共利益實現的結果。……一個訴訟僅僅與公共利益有關并不必然會成為公益訴訟”。25但是，這些訴訟如果并非以公共利益為提起目的，或者通過個案來追求公共利益，則不能成為公益訴訟，而只能是對公共利益客觀上具有很大促進作用的“影響性訴訟”。26更為重要的是，就主體提起訴訟的公益目的而言，社會法“勢力范圍”之內與社會權利相關的訴訟更易提起公益訴訟，尤其是環境保護、社會保障、勞動者權益保護方面的訴訟。而且，就公益訴訟自身特點與優勢而言，公益訴訟更容易進入公眾視野、引起輿論和媒體的關注，形成對公共利益的知情與保護。

第二，從權利救濟機制上看，個人利益與公共利益的結合最有利于社會權的實現。單純的個人利益之追求易失于單薄，純粹的公共利益之保護易流于形式，公共利益和個人利益之結合與前者相比更具操作性，與后者相比更富激勵性。對公共利益的關注和保護從根本上而言不是為了損害私人利益，而是為了保護私人利益。而且，有些公共利益的保護與私人利益的實現并不沖突，而是具有高度的一致性，這是因為私益和公益的不可分性，任何公益都可能包括私益，保護這些公共利益既有益于社會整體利益，也有益于社會成員個人利益。在這個維度上，既可以把對私人利益的追求作為公共利益實現的中介和途徑，還可以把對公共利益的追求作為私人利益實現的方式與路徑。如前所述，因社會權利與社會公共利益之間在本質上的密切關聯，可以仰賴公益訴訟作為社會權利實現的重要方式。以環境權為例，環境權既是最長遠的個人利益也是最典型的公共利益，既是最典型的社會權利也是最能達成共識的社會公共利益。在環境權實現的視角上看，即使在以人類為中心還是以非人類的生物圈為中心等問題上未能達成共識，無論“人類中心主義”論者還是“非人類中心主義”論者在本質上都是要以人類的生存和發展為最終歸依；即使在人類之外的自然物能否成為法律關系主體問題上未能達成共識，無論“人類中心主義”論者還是“非人類中心主義”論者都要追求人與自然之間的和諧。因此，環境公益訴訟作為促進公民環境權利實現并最終推動人與自然和諧的有效方式和典型代表最易得到公眾的共識和社會的認可。從總體上而言，當前“公益訴訟仍然是一種游走在法律邊緣的另類訴訟”。27但基于公益訴訟自身的優勢及其與社會法、社會權利之間的本質契合，公益訴訟在未來能夠成為社會權利實現的重要救濟機制。

第三，從利益自身的驅動機制來看，作為“短板”的公共利益保護在一定程度上代表了法律發展和社會發展的方向。在利益的諸種存在形態之中，公共利益是最容易成為口號、但也是最容易被忽略和放棄的一部分。誠如亞里士多德所言：“公共利益主體的不特定性客觀上也造成了公共利益實現的困境。凡是屬于最多數人的公共事務常常是最少受人照顧的事務，人們關懷著自己的所有，而忽視公共的事務；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少有些相關的事務。”28由此，相較于人們對私人利益的極度追求和關注，公共利益成為社會發展進程中的“短板”，若對其疏于保護，將會遏制社會的總體發展。就公共利益的法律保護而言，確立并完善公益訴訟制度是保護公共利益的大勢所趨。社會法的發展歷程也伴隨著社會權利救濟機制的發展，而且后者的發展能夠在很大程度上促進社會法自身的發展。社會權雖然在很多國家的立法中具有了憲法權利或者基本權利的地位，但社會權的救濟機制仍有待進一步完善，當前，私益訴訟不足以完成對社會權的救濟，需要公益訴訟的必要補充。社會權利救濟機制從較為單一的私益訴訟形式發展到以私益訴訟為主導、公益訴訟日益占據重要位置的復合型模式具有一定的必然性。

四、積極社會立法與消極社會立法的互相促進

社會法的未來發展特征之四是積極社會立法與消極社會立法的互相促進。所謂積極社會立法是指在立法中除了國家和政府的責任以外，還強調個人的責任，即在尊重個人價值的基礎上，倡導建立共同體意識，用多元福利代替一元福利，用福利社會代替福利國家。29在本質上，積極社會立法的興起源自于對消極社會立法的反思。30自上世紀90年代吉登斯提出第三條道路的主張后，積極的福利思想被很多改革中的福利國家所選擇，積極社會立法亦隨之有所發展。但這并不意味著積極社會立法的存在與發展會取代消極社會立法，兩者在理論與實踐上反而會互相補充、互相促進和共同發展。

（一）二者相互促進之客觀表現

第一，促進工作型福利與生活型福利的并立互補，以事前預防型福利彌補事后救濟型福利之不足。在單一制福利國家形態中，福利國家全力以赴地實現各種社會保障服務職能，而在本質上，這些社會保障功能更多的是事后補救，具有一定的消極被動性。這種“救火隊”和“慈善大家長”式的福利取向既在各個方面加重了福利國家的負擔，又在客觀上抑制了個人、家庭、社區和社會組織等社會自我福利方式的發展。故必須對福利國家進行改革，以確保福利支出成為重新就業的基礎，而不是造成依賴和強化社會排斥。31在后福利國家時代，被動的恩惠式福利在很大程度上轉變為主動的進取式福利，很多原來消極被動的保障服務變為提供積極的技能服務，更重要的是轉變就業機制，加大教育投入，擴大義務教育范圍、層次，加強技能培訓等。32同時，生活型福利和事后救濟型福利仍是社會成員尤其是弱勢群體應對工業社會和后工業社會的體制性風險與社會性風險的必要保障。

第二，從權利型社會立法向責任型社會立法轉變，以責任型立法彌補權利型立法之不足。社會立法的權利觀念也經歷了一個類似于“正題——反題——合題”的發展歷程：在福利國家產生之前，社會保障是以慈善、救濟甚至是施舍的形式出現的；直到福利國家時期，它才以權利的形態出現；33在后福利國家時期，才又向前一步，以責任也就是權利與義務統一的方式出現。“無責任即無權利”是“積極的”或“主動的”社會政策的基本原則,它反對傳統的把社會保障視為不附帶任何條件的種種權利要求的觀念,主張社會保障既是每個人的權利也是每個人的義務和責任；在社會保障不斷增加的同時,個人的責任和義務也應當不斷延伸。而且每一個公民僅僅具有對社會負責的意識是不夠的,他還應該具備對社會及個人負責的手段和技能。34由此，傳統的社會權觀念受到重大挑戰，其內容與形式在后福利國家時代進一步豐富。更為重要的是，傳統社會權觀念在立法實踐與理念中要勘定邊界和范圍，如社會福利權的實施應止于公民的消極權利，也應止于他人的社會福利權，35同時也要受制于自身所承擔的責任與義務。

（二）二者相互促進之社會根基

社會法緣何會出現積極社會立法與消極社會立法的相互促進特征？從根本上而言，社會法是福利國家賴以形成其框架與體系的制度機制，社會法及社會權、福利權等相關核心范疇與福利國家的形成、發展與嬗變是一個歷史進程的不同側面。社會立法的方向轉變源自于福利國家的重大轉變：基于福利國家自身的危機與矛盾而向福利社會形態轉變。在福利國家體制中，社會法已經完成或基本完成社會保護為主、社會促進為輔的功能模式，下一代社會法將采取社會保護與社會促進并重的功能模式。36這種轉變體現在立法價值取向上是積極社會立法的充分發展，以積極的社會立法實現有效的社會促進。

在福利國家的雪球越滾越大之時，首先出現的問題就是財政危機，由于福利比例過高產生了國家經濟壓力太大的問題。在典型的福利國家如北歐和英國，社會福利占國家職能比重偏大，37在瑞典和英國甚至達到78 以上。38如此大的財政負擔讓這些福利國家稅負沉重、苦不堪言。福利國家政府功能的擴大也造成了更多的政府失靈和政府負擔過重。“在福利國家時代，國家既獲得了空前的政治權力，同時又被這種權力所拖累，必須面對整個社會的利益紛爭和社會上所有的難題。所有的社會危機都將成為國家的危機、政府的危機”。39福利國家的行政權力范圍日益擴張，必須對此加強控制。而且，福利國家的執政能力出現了力所不能及的控制盲區。高稅收、高福利帶來了巨大的經濟和財政負擔，福利國家舉步維艱。

也有福利國家的懷疑論者認為，福利國家的許多典型特征，如家長制、強制和無效率等，本身就是對合適的人類福利概念的破壞因素。40“從搖籃到墳墓”的福利模式遏制了社會成員的工作熱情，許多人寧肯享受失業救濟金等社會保障措施也不愿去從事一般的工作，“懶漢”現象打擊了積極工作者的熱情。事實上，福利國家對于福利的提供，在某種意義上講恰恰是對于家庭和血緣單位的解構，客觀上產生了對于傳統家長制的替代。換言之，人為了福利而喪失了自由，福利的發展以人的發展為代價。但是像一些主張自由經濟的批評家一樣，馬爾庫斯將人的自由擺在核心的地位，而忽略了人對于安全和保護的基本需求。41新自由主義者甚至認為，福利國家的本身就是“理想主義者的政治神話”，其原因在于“對人的本性和社會特征的認識發生了錯誤”，“錯誤地理解了自由的特征、社會正義、權利和需求的概念，把追求平等和再分配看的比經濟增長和福利的創造更重要，這實際上是削弱了個人的選擇和個人對自己的責任”。42

目前，在西方有一種觀點，“福利‘國家’這種說法可能變得越來越不恰當了，因為社會福利的提供已經成為由各種組織所構建的更為廣泛的安全網所承擔的責任”。43當國家無力承擔全部社會保障責任之時，必須選擇家庭、社區、私人財團、社會組織作為國家的補充，改革過去政府在社會保障上扮演的唯一角色，由傳統的福利國家走向后福利國家的時代。這樣，在福利國家階段，國家對于社會保障大包大攬，而在經歷了福利國家的危機和對于福利國家弊病的反省之后，國家開始改變對社會保障采取的絕對干預政策，把更多的權力和機會留給社會。就單一制福利國家形態而言，為全體社會成員提供充足、完備和持久的福利支持需建立在強大的國家實力與完善的福利體系基礎之上。主要發達資本主義國家在其福利國家之路上先后遭遇的危機與困境，暴露了福利國家難以獨自承擔全社會的福利使命，必須引入其他社會力量共同擔當福利任務。

積極社會立法的發展方向植根于福利國家走向福利社會的外部環境與趨勢。前者強調國家對于國民的社會保障責任，并通過公共財政和社會政策的手段來運作國家保障體制，后者則主張通過非政府組織、社區、家庭和志愿者或者市場機制來滿足人們的保障需求，以實現人們社會保障供給的自我完善和自我依靠。因此，每當福利國家體系的運作出現危機的時候，倡導“福利社會”的呼聲就隨之而起。44在更深層次上，積極社會立法的實質是進一步調整國家、個人之間的責權關系，意在保持福利國家制度對整個社會機體積極作用的同時革除其消極的一面，所要達到的目標是減輕政府的負擔，激發企業活力，增加個人的社會責任感，鼓勵個人對自己的行為負責，從而培育一個國家、企業、個人彼此協調負責、積極互動、充滿創新和活力的公民社會。而在國家、企業、個人這三者的關系中,培養和提升個人的社會責任感和生存技能是新政策至關重要的部分。45這種轉變來自于福利國家自身的矛盾和絕大多數發展中國家的財力危機。福利社會模式主張社會福利來源的多元化，既不能完全依賴市場，也不能完全依賴國家，福利是全社會的產物。福利社會模式是現代社會福利可持續發展的必然趨勢，積極的社會立法正是植根于此。然而，不能因此就認為福利國家走向了盡頭。實際上，福利國家依然在社會保障、社會福利等方面發揮著重要作用，原有的消極社會立法與新生的積極社會立法共同發揮“社會保護與社會促進并重”的作用。

注：

1張曉東：《論歐盟法的性質及其對現代國際法的貢獻》，《歐洲研究》2010年第1期。

2See Virginia A. Leary, “The Paradox of Workers’Rights as Human Rights”in L. Compa and S. Diamond(eds),“Human Rights, Labor Rights and International Trade”, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996. PP. 22-47.

3[英]凱瑟琳·巴納德：《歐盟勞動法》（第二版），付欣譯，郭捷校，中國法制出版社2005年版，第22頁。

4原凱：《全球化語境中的跨國社會立法芻議》，《國際經濟法學刊》2008年第4期。

5楊澤偉：《當代國際法的新發展與價值追求》，《法學研究》2010年第3期。

6有學者認為，“個人化”動向無疑展示了國際法發展的一個維度。參見李萬強：《論全球化趨勢下國際法的新發展》，《法學評論》2006年第6期。

7姜世波：《論全球化背景下國際私法中的國家主權觀——由國家利益本位向國際社會利益趨向的轉化》，《學習與探索》2005年第6期。

8徐崇利：《經濟全球化和國際法中“社會立法”的勃興》，《中國法學》2004年第1期。

9盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，《法學雜志》2010年第12期。

10參見趙秉志、陳璐：《當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究》，《現代法學》2011年第6期。

11張旭、高玥：《環境犯罪行為比較研究——以刑事立法為視角》，《吉林大學社會科學學報》2010年第1期。

12參見姜濤：《勞動刑法：概念模型與立論基礎》，《政治與法律》2008年第10期。

13參見林祖華：《民生概念辨析》，《經濟研究導刊》2009年第22期。

14參見王牧：《犯罪概念：刑法之內與刑法之外》，《法學研究》2007年第2期。

15姜濤：《勞動法治視域下勞動刑法制度創生的法理求證》，《法制與社會發展》2011年第2期。

16姜濤：《勞動刑法：西方經驗與中國建構》，《環球法律評論》2009年第2期。

17楊華：《生態環境的保護與刑法功能完善》，《云南民族大學學報》（哲學社會科學版）2008年第2期。

18趙秉志、陳璐：《當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究》，《現代法學》2011年第6期。

19盛紅生：《論國際人權法對國際刑法的影響》，《法律科學》2012年第1期。

20楊澤偉：《當代國際法的新發展與價值追求》，《法學研究》2010年第3期。

21參見李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示——關于建立我國公益訴訟制度的借鑒性思考》，《中國人民大學學報》2003年第2期。

22如美國的“私人檢察總長制度”和“納稅人訴訟”、法國的“越權之訴”、德國的“公益代表人制度”、日本的“民眾訴訟”、意大利的“團體訴訟”等。參見馮勇：《現代西方國家行政公益訴訟制度的實踐及特征》，《中州大學學報》2005年第4期。

23如美國《反欺騙政府法》規定，原告勝訴后，可從法院判令被告支付的罰款中分得一部分，其比例為15 -20 。24現在幾乎所有的法律部門都將社會公共利益作為自己的法律目標或價值之一。參見謝增毅：《社會法的概念、本質和定位——域外經驗與本土資源》，《學習與探索》2006年第5期。

25、26、27黃金榮：《走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景》，《法制與社會發展》2011年第4期。

28參見[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1983年版，第48頁。

29參見呂艷輝：《福利權與財產自由權的沖突和調適——以正義論為視角》，《求是學刊》2010年第4期。

30、34參見李宏：《從消極福利國家到積極福利國家——民主社會主義探索新福利制度》，《當代世界社會主義問題》2001年第1期。

31Ann Hodgson & Ken Spours , New Labour’s Education Agenda :Issues and Policies for Education and Training from 14 , Kogan Page ,1999 :10 , 25.

32參見臧秀玲：《從消極福利到積極福利：西方國家對福利制度改革的新探索》，《社會科學》2004年第8期。

33參見Harold L. Wilensky & Charles N. Lebeaux, Industrial Society and Social Welfare, The Free Press, 1965, p.ⅶ.轉引自王家峰：《后福利國家：走向積極多元的福利再生產》，《蘭州學刊》2009年第9期。

35歐陽景根：《作為一種法律權利的社會福利權及其限度——公民身份理論視野下的社會公平正義之省察》，《浙江學刊》2007年第4期。

36參見陳步雷：《社會法的功能嬗變、代際更替和中國社會法的定位與建構》，《現代法學》2012年第3期。

37周弘：《福利國家向何處去》，《中國社會科學》2001年第3期。

38Fritz W.“Scharpf, Sozialstaaten in der Globalisierungsfalle Lehren aus dem Internationalen Vergleich”, in Max Planck Forschung JV/2000, pp. 16-17. 轉引自周弘：《福利國家向何處去》，《中國社會科學》2001年第3期。

39周弘：《福利的行政化與政治化》，《中國人口科學》2007年第3期。

40參見[英]諾曼·巴里：《福利》，儲建國譯，吉林人民出版社2005年版，第1-2頁。

41周弘：《分解福利——福利國家研究的角度》，《歐洲》1997年第4期。

42鄭功成：《社會保障學——理念、制度、實踐與思辯》，商務印書館2000年版，第99頁。

43[英]內維爾·哈里斯：《社會保障法》，李西霞、李凌譯，北京大學出版社2006年版，第40頁。

44林卡：《走向“福利社會”？——“福利社會”概念辨析及其蘊意》，《人民論壇》2009年第20期。

45參見王家峰：《后福利國家：走向積極多元的福利再生產》，《蘭州學刊》2009年第9期。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）10-0064-11

馬金芳，華東政法大學科學研究院副研究員，法學博士。

*本文系國家社科基金青年項目“雇主組織參與勞動關系三方協調機制的法律保障研究”（項目編號：12C FX 087）、上海市教委創新資助項目“社會民生、社會發展與社會法的理論實踐”（項目編號：14YS088）、中國博士后面上資助項目（項目編號：2013M 541498）的部分成果。