試論檢調對接的軟法規制

文◎曾于生 樓淑瑜

試論檢調對接的軟法規制

文◎曾于生*樓淑瑜**

*浙江省紹興市人民檢察院［312000］

**浙江省諸暨市人民檢察院［311800］

“檢調對接”是指檢察機關在履行法律監督職能過程中，以實現當事人合法訴求、修復受損社會關系為宗旨，依托“大調解”工作體系，在現行法律框架內，著力化解檢察環節乃至檢察觸角延伸環節的各類社會矛盾的工作機制。［1］“檢”是檢察機關，“調”是指大調解機制下的各類矛盾糾紛調處組織或機構。“對接”是兩者相互銜接的工作機制。檢調對接是我國實踐中檢察機關促成或主持刑事和解的常見模式或方法。

一、司法實踐中的檢調對接運作及意義

我國不少地方檢察機關為了提高執法的效果和效率，對輕傷害等輕微刑事案件的調處從不同側面、不同層次、不同范圍進行了有益的探索。如浙江省諸暨市人民檢察院制定《檢察批捕、起訴環節檢調對接工作實施細則》，探索在審查逮捕和審查起訴過程中建立依托社會調解力量，有效化解案件中的各類矛盾糾紛，對犯罪嫌疑人作出不捕、不訴決定或改變強制措施、建議法院從輕判處或建議公安機關撤銷案件的工作機制。該機制包括兩個層面，一是程序上的對接，即在案件的審查逮捕與起訴階段，檢察機關告知輕微的刑事案件被害人和犯罪嫌疑人雙方可就民事部分達成和解，并根據當事人的申請會同公安機關開展背景調查，對案件進行和解可行性審查。如具備可行性，再根據案件具體情況，選擇委托人民調解組織調解或組織當事人和解。二是實體上的對接，調解如果能達成協議，檢察機關則應當對和解協議的內容作真實性、合法性等方面的審查，視案中受損關系修復狀況、被害人的諒解程度、被告人通過賠償所體現的悔罪態度，作為刑事部分實體司法處理的酌定考量因素，選擇適用將案件退回偵查機關處理，或是做出不予批準逮捕、不起訴、取保候審的決定，或是向法庭提出從輕處理、緩刑或免予刑事處罰的量刑建議。

檢調對接對于解決輕微刑事案件，有效化解社會矛盾，更好地維護被害人的利益，促進被告人重新走向社會，具有重要的現實意義。以諸暨市檢察院公訴科辦理的一起故意傷害案件為例分析，犯罪嫌疑人張某為阻止被害人方某取用廠區內的木條而發生爭執，方某用手奪住張某手中鐵桿不放手，張某為奪回鐵桿而扭轉鐵桿，在此過程中致方某左手第四掌骨完全性骨折。本案有以下特點：第一，犯罪嫌疑人張某和被害人方某就案件事實部分各執一詞，雖然有兩名證人證實了案件的發生與張某供述的事實一致，但是仍然無法得到確實充分的證據證明張某的傷害故意。第二，案件被害人方某擅自拿廠內的木條子，并不聽他人勸阻，有較大的過錯。第三，被害人方某家境貧寒，急需醫藥費。本案調處過程檢察官經過與偵查機關聯系，詳細掌握了雙方的基本情況，認為當務之急是要解決方某的醫藥費問題，畢竟事情發生后，給方某造成了切實的傷害，而這也是被害人最為關心的問題。經與張某積極溝通，張某也表示了賠償的意愿，但是首次協商雙方對賠償數額未能達成一致。楓橋檢察室與案件承辦人又對兩人就本案進行了長時間的釋法說理，既表明張某的魯莽行動給方婉麗的傷害已經造成，賠償是應該的，又不失時機的指出方某在案件起因上有很大過錯，規勸雙方本著誠懇及相互諒解的態度解決矛盾。經過耐心的思想工作，最終雙方達成了和解協議。

上述案例在事實認定上是存有疑問的，無法順利的起訴。如果簡單的將本案退回補充偵查，并不能查清事實，反而會造成矛盾的激化，并且貽誤被害人的治療。對于此類矛盾糾紛的解決一定要兼顧法律效果和社會效果的統一，而且在調處過程中也要善于抓住案件的關鍵點，來積極撮合雙方達成諒解。承辦人在權衡輕重的基礎上，積極致力于案結事了的最終目的。在調處過程中，雙發最初難以就賠償數額達成一致是經常發生的，作為調解人應該如何從中斡旋，要因案而異。本案中調解人既從法律的角度指出犯罪嫌疑人的過錯，也從情理上出發，使得被害人認識到自身的過錯，敦促雙方讓步，達到互相諒解的目的。這樣既可以真正化解矛盾，保護被害人的合法權益，也可以避免犯罪嫌疑人在面對一些被害人 “獅子大開口”的行為時淪為“受害方”。通過和解方式結案，在較短的時間內促使當事人各方達成滿意的和解協議，既堅持了公平正義法治原則，又從根源上消除了當事人的思想怨恨，杜絕因案而生的再申訴、上訪的隱患，在一定程度上也節省了訴訟成本，提高了司法效率。［2］

二、檢調對接的潛在風險

（一）檢調對接可能危害法治的權威性和統一性

在傳統的狹隘的法律觀的支配下，檢調對接從一開始即被當作一種區別于傳統的檢察事物而被拒之于法律殿堂之外，既得不到法治精神的浸潤，也不受法治原則的拘束，普遍存在于檢調對接機制運行主要環節的形形色色的非理性因素，因此得以乘虛而入。因此，檢調對接難免有可能出現理性不足，與硬法或基本法律原則產生沖突和矛盾。同時，調解的結果相互之間也會發生抵觸。刑事和解是以加害人對受害人的物質賠償為主要內容，其最終決定權在受害人，而受害人選擇的標準是賠償數額。當前實踐中，同樣的輕傷害案件賠償數額往往不一致，有的差距之大，讓人瞠目結舌。調解結果的差距往往會危害法治的權威性和統一性。

（二）檢調對接的調解結果可能難以實現

硬法由國家強制力保障其實施，也即對違法行為實行不同形式的追究以至制裁。傳統意義上的檢察工作以“國家本位”、“義務本位”、“司法為政府保駕護航”等觀念為指導，習慣了一絲不茍地執行法律。而檢調對接不具有國家強制力、法院的適用性以及正式的責任制度，其實施主要靠調解結果本身的吸引力、價值利益取向的共同性以及輿論的壓力等加以保障。由于缺少強制力，僅依靠軟權力或軟措施加以保障，加上上述原因造成的與其他法律的沖突，調解結果有時得不到有效的實施，客觀上造成了“有法不依”的社會問題，同樣對于法治的實現起著消極作用。如有些賠償金額巨大的案件 （尤其是交通肇事案），犯罪嫌疑人往往提出以“分期付款”的方式履行，案件調處后很有可能就以和解的形式“打白條”。

（三）檢調對接可能導致司法不公和權力濫用

既然是當事人雙方的磋商，自然會有博弈，會有妥協和讓步。一方面，檢調對接程序設計實際賦予了被害人一定程度上決定加害人命運的巨大權力，也加大了加害人一方通過威逼、利誘、說情等方式謀求被害人撤訴或偽證的可能性。在實踐中，檢調對接有可能會造成“拿錢買刑”的現象，甚至成為富人免刑的途徑。另一方面，有時將加害人應盡的賠償義務作為刑事和解的條件，會讓一部分加害人及其家屬拿賠償要挾被害人、與司法機關討價還價；有的可能會使個別檢察人員鉆“空子”，滋生司法腐敗。糾其原因：“一切官僚社會都是講形式的，許多法律往往不是為了實行，而是為了裝飾或掩飾。”［3］如果沒有在集體理性基礎上通過公眾參與、公共協商形成代表公共利益或共同利益的軟法規范，檢調對接也極有可能成為空洞的理論說教。

三、軟法治理與檢調對接的契合

軟法是一種 “不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則”。［4］在治理理念上，軟法治理主張確立一種體現民主參與的治理理念，強調對公共關系的規范和管理應當基于普遍的公眾參與。在價值取向上，主張通過維護社會秩序來保障公民自由，并在實現社會公平的基礎上追求效率的最大化，旨在實現自由與秩序、公平與效率的辯證統一。在利益導向上，主張公益與私益的唇齒相依，在兼顧公益和私益的基礎上實現社會整體利益的最大化。就治理主體而言，主張所有公共關系主體都是治理主體，其不僅包括各類公共權力主體，還包括諸如私人組織以及公民個人等權利主體，各種治理主體在公域之治中扮演不同角色，平等參與公共治理過程，各展其長、各得其所，形成多元治理格局。在治理方式上，主張依照公域之治的實際需要，在進行綜合性成本——收益分析的基礎上，按照先“非強制”后強制，先雙方協商后單方強制，先自治后他治，先市場后社會、再政府的選擇標準，實現治理方式的多元化、民主化和市場化，通過博弈實現均衡，借助程序正義實現實體正義，并通過實體正義來體現程序正義。

（一）軟法治理的主體平等化原則契合檢調對接的被害人主體理念

軟法制定主體的平等性要求利益相關主體能夠參與到軟法的制定中。首先，“禁止任何對聚合程序必須涵括的偏好或者利益內容施加先決限制。”［5］如果某些領域被禁止進入，則不能涵括其所代表的利益范圍。其次，保證參與主體的無限制性，即不能對參與主體本身施以身份、等級等諸多限制。這種平等來源于一種程序上的構建，制定軟法的“協商制度的內部運作機制不會給予特定參與者或其立場以差別優勢”，［6］每一個參與者都應該被同等看待，具有相同的表達見解的權利。傳統的檢察執法以犯罪人為中心，而被害人的地位受到漠視，他們應有的權利得不到重視，他們的訴求沒有人在意，成為刑事司法體系內“被遺忘的人”。他們與加害人之間的嫌怨不但沒有消除，反而更加緊張，并且隨著對抗的加強而加劇。而恢復正義的理念主張被害人、加害人和其他利益相關人都是具有獨立利益需求和特定目的的刑事訴訟主體，被害人與加害人通過刑事和解達成相互體諒、同情和經濟賠償，最大限度地實現被害人損害恢復。正因為如此，檢察調解才有了存在的前提。實際上，關注被害人的傷害，滿足被害人的需求正是刑事和解理論與實踐形成的一個重要原因。在刑事和解中，被害人可以通過與加害人的接觸，了解到案件信息，不至于因侵害而喪失對環境的安全感和避免因被忽略而深感無助。同時，在與加害人的面對面交流中，被害人通過敘說，可以擺脫因受害而造成的心理陰影，從而回復到正常的生活軌道上。軟法制定主體的平等性要求恰好能夠滿足被害人這一需求。

（二）軟法治理的效益原則契合檢調對接的公平—效益理論

軟法治理能夠彌補硬法缺陷，這是由于軟法所需要的精確性、義務要求都相對較低，從而能夠降低立法、執法、司法成本。第一，軟法可以彌補硬法義務性要求過高帶來的缺陷。國家和社會關系之間的調整和變化豐富了法律的形式，傳統硬法所依賴的以國家強制力為基礎的義務性逐漸降低，許多缺少義務性或者義務性較弱的法律和法律條款隨之出現。這些法律的主旨不在于處罰違反者，而在于通過積極性的后果對社會行為進行引導。第二，軟法可以彌補硬法精確性要求過高所帶來的缺陷。義務性的降低必然伴隨著精確性的降低，以引導為主要目的、以鼓勵為主要實施手段的法律意味著精確性要求的弱化。社會事務的復雜性導致法律的精確性難以把握，硬法出臺困難，這時軟法就可以代替硬法先行出臺來指導具體的法律事務。［7］檢調對接把功利主義的成本—效益分析應用到調解領域，社會和國家在司法救濟上的投入不應該是無限的，而應該根據效益原則放棄權利、做出妥協，較之堅持無效益的權利主張更合乎理性；應該根據成本—效益原則建立和發展替代性糾紛解決方式，即使這些方式在某些方面不盡符合程序正義的標準。相對于刑事審判而言，檢調對接具有程序上的靈活性、判斷上的簡約性，在糾紛的解決上耗時少、成本低，能夠實現糾紛解決的效率和效益價值。［8］

（三）軟法治理的商談民主形式契合檢調對接的程序參與理論

軟法產生于互動的開放過程中，它包含著一種商談民主。首先，軟法的產生以對話為基本載體。對話構成了軟法產生最直觀與表面的景象。進行自由的言論討論過程 “能夠為公民生活帶來許多好處——建設性的交流，摒棄陳詞濫調，誠實地傳遞思想，注意傾聽并理解他人。”［9］其次，對話過程具有可妥協性。這種妥協要求利益的平衡，而排斥暴力的使用：協商者不能使用暴力使參與協商的其他公民或團體屈服，同時也不能出現暴力威脅的情況。而檢調對接的程序參與也滿足了公民對于關于自身利益的事項自主決定的心理。在檢調對接過程中，加害人和被害人雙方能否達成和解協議、達成何種和解協議均得以根據自己的意愿作出，避免了以往雙方之間的那種刻板的追訴與被追訴的關系，使得加害人得以了解最終司法決定是如何作出的這一過程。同時，檢調對接注重程序參與，被害人、加害人、檢察人員和社會調解中心的工作人員都參與其中，尤其是在調解階段這種互動表現得更為明顯。在集體參與互動、觀點交流，加害人、被害人利益訴求博弈等合力下，無論是調解階段的雙方協議，還是審查起訴階段檢察機關辦案部門的法律處置都無疑更為合理適當。［10］

四、檢調對接的規制需要軟、硬法兼施

（一）以軟法作為硬法的先行法

作為為硬法制定營造共識、創造條件的先導性立法，曲徑通幽的軟法扮演著“特洛伊木馬”的角色，能夠將硬法創制過程中的分歧或者疑惑轉化為一種更加溫和的制度安排。例如，政法慣例可以轉化為硬法的成文規定，作為軟法的法律原則可以細化為硬法規則，公共政策能夠通過法定程序轉化成硬法規定，自律規范通過法定程序也可以轉變成為硬法規定。我國現有的法律制度中已存在檢調對接運行的依據，如現行《刑事訴訟法》第173條第2款規定的相對不起訴制度，第277條至第279條規定的當事人和解公訴案件訴訟程序等。這些規定為檢調對接制度的構建奠定了良好的制度基礎。但是，也必須看到，“檢調對接”是一項涉及面廣、關系復雜的綜合性工作，其工作機制的構建與完善必將經歷一個“從無到有、從自發到自覺、從零散到規范化的發展過程”。事實上，我國不少司法機關為了提高執法效果和效率，對輕傷害等輕微刑事案件和未成年人刑事犯罪案件的刑事和解工作進都行了有益的探索和實踐。如浙江省紹興市人民檢察院建立的“三級專門調解模式”；紹興市越城區檢察院推行案件質量查評機制和輕微刑事案件專門辦理機制；新昌縣檢察院開啟了輕微刑事案件和解工作向縣人大常委專題報告的先河；嵊州市檢察院實行檢察聯絡員制度和疑難復雜涉檢信訪專項資金補助制度。［11］這些做法雖然沒有法律明確授權，但卻是卓有成效的，也體現了刑事司法發展趨勢，勢必為檢調對接機制的出臺提供法規政策、技術、經驗上的支持。

（二）以軟法作為對硬法的補充

再精細的法律也不能做到對社會進行事無巨細的涵蓋，這樣，就需要大量存在的、貼近社會生活的軟法來彌補硬法控制機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。另外，根據社會生活的變動性，對于硬法中需要時常順應實際情況做出調整的部分，立法者可以有意地將其留給軟法做出規定，從而保持硬法的穩定性，這也是軟法相對于硬法的補充價值的一個重要體現。同時，檢調對接不是一個簡單機械的過程，其間充斥著政策、倫理、文化和個人影響等，立法機關不可能制定一個過于細致和嚴密的法律，只能提供一個相對籠統的統一的硬法框架，而把大量的裁量權留給各基層檢察機關。但是民眾之所以需要法律，是因為法律能夠保障社會秩序，給公民提供一種安定的生活。這種安定生活不但來自于法律對于違法犯罪行為的限制，而且來自于法律程序的穩定性給民眾的心理期待。檢調對接需要的應該是固定解決糾紛的形式，對相應的程序規范進一步精確、細化，確保檢察機關實施權限時能夠保持前后一致性和連貫性。關于檢調對接的調停人如何產生、可以針對哪些類型的案件、步驟和方式，和解后對犯罪嫌疑人采取是建議公安機關撤案還是由檢察機關作出不起訴的決定，檢察機關是采取“相對不起訴”還是采取“暫緩不起訴”或“附條件不起訴”的訴訟措施，和解達成協議之后執行過程中出現問題如何解決等問題，軟法就可能發揮其積極的功能，通過對硬法的解釋而使上述本來模糊的灰色地帶清晰起來，從而增加了硬法的確定性，使硬法的執行更加流暢。

紹興市人民檢察院檢調對接工作實施了格式化管理，具有簡明清晰、務實高效、易于操作等優勢。主要表現為建立一系列規章制度、表格和檔案。譬如，出具“三書”，即檢調方向當事人出具《權利義務告知書》，侵害方向受害方出具 《道歉書》，受害方出具 《接受道歉意見書》；配備一系列工作表，如 《適用檢調對接機制申請表》、《適用檢調機制辦案審批表》、《適用檢調對接機制辦案決定書》、《適用檢調對接機制辦案建議書》、《終止檢調對接調解程序意見書》等；每一個檢調對接人員、職能處室必須保證具備“四個一”，即“一套檢調對接臺賬，一份檢調對接責任書，一份檢調對接案件管理檔案，一本檢調對接工作日志”。［12］通過這些格式化管理，確保檢調對接工作的實體合法化、程序規范化和效益最大化。

綜上，檢調對接作為一項有效化解檢察環節各類矛盾糾紛的工作機制，對于解決輕微刑事案件，有效化解社會矛盾，更好地維護被害人的利益，促進被告人重新走向社會，具有重要的現實價值。而軟法則對于解決檢調對接自身存在的問題，指導其在司法實踐中的探索能夠發揮重要作用。

注釋：

［1］張順：《檢調對接機制實證研究》，載于《國家檢察官學院學》2011年第6期。

［2］據統計，浙江省諸暨市人民檢察院2010年僅在公訴環節成功調處的各類刑事案件就有43件53人次，2011年在公訴環節成功調處各類刑事案件49件70人次，這些案件的調處，為著力化解檢察環節各類社會矛盾、創新社會管理的工作機制做出了突出貢獻。

［3］王亞南：《中國官僚政治研究》，中國社會科學出版社1981年版。

［4］Linda Senden，Soft Law， Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:Where Do They Meet，in Vol.9 Electronic Journal of Comparative Law，January 2005.

［5］陳家剛選編：《協商民主》，上海三聯出版社2004年版。

［6］同［5］。

［7］韓姍姍：《中國公域軟法之興起及其背景解析》，載羅豪才：《軟法的理論與實踐》，北京大學出版社2010年版，第57頁。

［8］王琳、楊德蓮：《論檢察調解制度的構建》，《安徽警官職業學院學報》2007年第4期。

［9］同［5］。

［10］劉如浩：《程序價值視野下的檢調對接》，載《人民檢察》2011年第1期。

［11］紹興市人民檢察院：《檢調對接精品案例匯編》，第2頁。

［12］彭新華：《“楓橋經驗”語境下的“檢調對接”工作機制之探索》，載 《中國刑事法雜志》2010年第10期。