刑事禁止令中幾個問題研究

文◎張 兵 張存志

根據(jù)《刑法修正案（八）》第2條、第11條之規(guī)定,我國的刑事禁止令是指人民法院在刑事判決書中對被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪情況，同時作出的禁止從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的規(guī)定。我國《刑法修正案（八）》首次確定了刑事禁止令，現(xiàn)在各地均有判決禁止令的情形，很多學(xué)者也對刑事禁止令進(jìn)行了相關(guān)的研究和探討。但是，在適用刑事禁止令時我們還有以下幾個問題需要明確。

一、刑事禁止令的性質(zhì)

刑事禁止令在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的，在效力上應(yīng)當(dāng)是依附于刑事判決書、裁定書的一種法律文書，在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施。

（一）刑事禁止令在內(nèi)容上是完全獨(dú)立的

在內(nèi)容方面，刑事禁止令和緩刑等的性質(zhì)是一致的，具有完全的獨(dú)立性

第一，刑事禁止令應(yīng)當(dāng)是刑事裁判的內(nèi)容之一。根據(jù)法條規(guī)定“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止……”這就從法條上明確規(guī)定了禁止令是獨(dú)立的，其是可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子活動的一種規(guī)定，是可以禁止，也可以不禁止的，是否禁止是根據(jù)犯罪情況來判斷的，而不是根據(jù)所犯的罪名來判斷的。在內(nèi)容上與判決的管制、緩刑是相互獨(dú)立的。

第二，刑事禁止令是判決內(nèi)容的一部分。《刑法修正案（八）》規(guī)定:“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止……”在文義上，“管制”和“同時禁止”應(yīng)當(dāng)理解為判處的內(nèi)容。那么禁止令理所當(dāng)然的是判決的一部分，既然是判決的一部分，其肯定有相應(yīng)的獨(dú)立性。但其又依附于判決存在，沒有被判處管制和宣告緩刑，就不能判決刑事禁止令。

第三，刑事禁止令是一種法律文書。刑事判決書、裁定書作為一種法律文書沒有任何的爭議，刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書內(nèi)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其在法律性質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是一種法律文書。

（二）刑事禁止令在效力上依附于刑事判決書、裁定書

第一，刑事禁止令不是一種獨(dú)立的刑種。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國主刑刑種只有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種，附加刑只有罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)，對犯罪的外國人，可以獨(dú)立或者附加適用驅(qū)逐出境。《刑法修正案八》雖然明文規(guī)定了刑事禁止令，但是刑事禁止令不是刑法規(guī)定的主刑，也不是附加刑。它是必須依附于刑事判決、裁定的主刑才能適用的規(guī)定。且這種主刑僅限于管制和有期徒刑宣告緩刑的情況。

第二，刑事禁止令必須依附于刑事判決、裁定才能發(fā)生法律效力。刑事禁止令是對犯罪分子人身自由的一種實(shí)體性限制，而非程序性處置。從法理上講，對實(shí)體性問題的處理，法院只能以判決書或者裁定書的方式作出。刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書的一部分內(nèi)容，與判決的主刑具有一致性。在作出判決時，必須依附于主刑，與主刑同步作出。只有判決生效，則禁止令生效;判決未生效，則禁止令不生效。如果立法的本意是把禁止令作為獨(dú)立的審判決定和專門文書，則其一經(jīng)發(fā)出即生效，也就不可能存在與管制“同時”判處的問題。

第三，刑事禁止令依附于刑事判決、裁定，被告人有權(quán)就刑事禁止令提出上訴。關(guān)于被告人可否就刑事禁止令提出上訴問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這不屬于上訴的范疇。但筆者認(rèn)為，刑事禁止令是對犯罪分子人身自由的一種實(shí)體性限制，限制的是犯罪人的人身自由，且其性質(zhì)上與緩刑具有一致性，是刑法執(zhí)行的一種輔助措施。被告人可以就適用緩刑的問題提出上訴，那么也就有權(quán)就是否適用刑事禁止令、刑事禁止令的內(nèi)容是否妥當(dāng)問題提出上訴。同時刑事禁止令作為刑事裁判的內(nèi)容之一，被告人完全可以針對裁判文書所載刑事禁止令的內(nèi)容提出上訴，這才有利于保障被告人的權(quán)益。

（三）刑事禁止令在實(shí)質(zhì)上是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施

《刑法修正案（八）》所設(shè)置的刑事禁止令，與社區(qū)矯正一樣，也應(yīng)是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施，而非管制刑或者緩刑的具體內(nèi)容。從刑事禁止令的立法初衷來看，是禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，這個執(zhí)行期間是刑罰的執(zhí)行期間，即管制的判決期間和緩刑的考驗(yàn)期間，這個期間禁止為一定的行為，那么這就是對執(zhí)行管制刑和緩刑的一種增加的輔助刑法執(zhí)行的措施。從立法技術(shù)層面上進(jìn)行分析，如果刑事禁止令是作為管制刑或者緩刑的內(nèi)容，立法將其規(guī)定為《刑法》第39條或者第75條中的一項(xiàng)或者一款更為合適。

二、刑事禁止令中“特定”的含義

根據(jù)《刑法修正案八》的規(guī)定，禁止令是禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。這三個“特定”的具體含義應(yīng)當(dāng)是什么呢？刑法設(shè)定刑事禁止令的目的，是在于有針對性地對被判處管制（緩刑）的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對其改造和預(yù)防再犯罪的需要。筆者認(rèn)為，三個特定是指與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的活動，區(qū)域、場所和人。這個范圍應(yīng)當(dāng)限定在與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的活動，區(qū)域、場所和人以內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大。因?yàn)樾淌陆沽钍且环N刑罰執(zhí)行的輔助措施，限制的是犯罪分子的人身自由，所以其范圍應(yīng)當(dāng)予以限定，只能是與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的才能限定，這樣才有利于保障犯罪分子的合法權(quán)益。

（一）“從事特定活動”中的“特定”應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動

這個特定活動應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制，只能是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動，而不能隨意的擴(kuò)大特定活動的范圍。這樣既可以有效防止犯罪人因從事某種活動再次進(jìn)行犯罪活動。又可以對犯罪人實(shí)行資格上的懲戒。通過限制特定活動的范疇，限制在與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的活動。保障犯罪人的合法權(quán)益不受侵犯。首先，很多行業(yè)都有限制準(zhǔn)入的規(guī)定。在我國，很多行業(yè)都對從事某種犯罪有限制性的行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)定，也是通過行業(yè)內(nèi)部的禁止來體現(xiàn)了刑事禁止令的作用。如醫(yī)生、律師、會計(jì)等在職業(yè)上犯罪，剝奪繼續(xù)其職業(yè)資格，可以避免在職業(yè)上再犯同類之犯罪，而這些 “禁止從業(yè)”都無一例外地與犯罪分子原犯罪活動相關(guān)聯(lián)。這是在執(zhí)業(yè)方面的禁止規(guī)定。其次，刑事禁止令在日常生活中也可以禁止犯罪人從事與原犯罪有直接關(guān)聯(lián)的相關(guān)活動。如對從事銷售假冒偽劣藥品違法犯罪活動，禁止在限期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營銷售活動；對交通事故犯罪的禁止駕駛車輛；對虛假注冊的禁止設(shè)立投資類公司等。第三，將特定活動限制在與原犯罪有關(guān)聯(lián)的活動內(nèi)，有利于保障犯罪分子的權(quán)益。禁止犯罪分子特定活動的目的是為了預(yù)防其再次犯罪，而禁止令也只能通過其原犯罪來判斷其再次犯罪的場所、動機(jī)和目的等，刑事禁止令只能限定在與原犯罪有關(guān)聯(lián)的活動內(nèi)，否則，任意擴(kuò)大其范圍，不利于保障其合法權(quán)益。

（二）進(jìn)入特定區(qū)域、場所中的“特定”應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的區(qū)域、場所

禁止進(jìn)入特定區(qū)域、場所是對犯罪分子活動空間的一種禁止，如對經(jīng)常到賓館、酒店內(nèi)盜竊電腦、電視等物品的犯罪嫌疑人，禁止在該期間進(jìn)入賓館、酒店；對為了上網(wǎng)而去盜竊、搶劫等犯罪的，禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧等等。

（三）接觸“特定”人應(yīng)是與原犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的人

一是應(yīng)當(dāng)禁止不能與同類違法犯罪人群接觸。如對因吸毒而導(dǎo)致的犯罪的人員就在判處管制、緩刑期間，就應(yīng)該禁止其與涉毒人員接觸。因?yàn)樯娑菊唠m能自我戒毒，但如隔絕不了與其他涉毒人員的接觸，容易受人引誘而重蹈覆轍。二是禁止與同案違法犯罪人員接觸。如未成年人結(jié)伙尋釁滋事、打架斗毆、偷盜行竊等犯罪人員，就必須禁止再與同案的其他人員接觸，這樣才能有利于犯罪分子的改造。三是禁止與犯罪的侵害對象接觸。如因民事糾紛引起的人身傷害案件的犯罪人員，應(yīng)禁止再與被害人及其近親屬接觸，以免激化矛盾，引發(fā)沖突。

三、刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)

《刑法修正案（八）》確定了刑事禁止令由法院在判決時，同時做出，并規(guī)定了違反禁止令的，由公安機(jī)關(guān)處理。那么，刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)是否就應(yīng)當(dāng)是公安機(jī)關(guān)呢？筆者認(rèn)為，刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)為社區(qū)矯正組織，不宜由公安機(jī)關(guān)直接執(zhí)行。

第一，由社區(qū)矯正組織執(zhí)行刑事禁止令，有利于掌握犯罪分子的日常動態(tài)，進(jìn)行監(jiān)管。我國現(xiàn)有法律法規(guī)并未明確社會力量在禁止令執(zhí)行過程中的作用，同時未形成完善的、成體系的犯罪分子信息管理平臺，致使禁止令頒布后社會力量無法獲得相應(yīng)的信息，從而不能發(fā)揮社會力量的監(jiān)管作用，如判決禁止進(jìn)入網(wǎng)吧卻無法調(diào)動網(wǎng)吧業(yè)者的力量參與禁止令的執(zhí)行。由于公安機(jī)關(guān)集治安、偵查、行刑任務(wù)于一身,與非監(jiān)禁刑執(zhí)行的需求不符,與刑事司法機(jī)制運(yùn)行規(guī)則有沖突,且其肩負(fù)的打擊犯罪、維護(hù)社會治安等繁重任務(wù)令其無暇顧及對輕微刑事犯罪分子的監(jiān)管職責(zé)。而社區(qū)矯正組織作為犯罪分子身邊的基層組織，具有良好的群眾基礎(chǔ)和豐富的幫扶矯正經(jīng)驗(yàn)，可以很好的對犯罪分子進(jìn)行監(jiān)管。社區(qū)矯正組織作為管制、緩刑的主管機(jī)關(guān)，在執(zhí)行方面已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有豐富的社區(qū)矯正經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

第二，將刑事禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)與社區(qū)矯正相統(tǒng)一，有利于非監(jiān)禁刑刑罰的執(zhí)行。刑事禁止令作為刑罰執(zhí)行的輔助措施，應(yīng)當(dāng)與主刑管制、緩刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)相一致。這次《刑法修正案（八）》確定了社區(qū)矯正制度，實(shí)行社區(qū)矯正的法律文件是2009年2月最高法、最高檢、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)文的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》,明確街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所具體承擔(dān)社區(qū)矯正的日常管理工作，即社區(qū)矯正執(zhí)行主體為司法行政機(jī)關(guān)。那么，刑事禁止令的執(zhí)行也同樣應(yīng)當(dāng)由社區(qū)矯正組織來執(zhí)行。

第三，公安機(jī)關(guān)只具有處罰權(quán)，不具有執(zhí)行權(quán)。社區(qū)矯正組織沒有法律賦予的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，當(dāng)社區(qū)矯正組織發(fā)現(xiàn)被禁止人員出現(xiàn)違反“禁止令”情形時，又沒有法律賦予的治安管理處罰權(quán)，必須由公安機(jī)關(guān)采取措施。在《刑法修正案八》第38條第4款明文規(guī)定對管制人員違反“禁止令”的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。同時刪除了關(guān)于由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行管制和緩刑的規(guī)定。既然主要的刑罰或者刑罰執(zhí)行措施不由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，那么作為輔助措施的禁止令也不宜由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。修改后第38條第4款關(guān)于公安機(jī)關(guān)對管制中違反禁止令予以處罰的規(guī)定，只是將處罰權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，并不意味著將執(zhí)行權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)。執(zhí)行權(quán)與處罰權(quán)是可以分離的，社區(qū)矯正的具體執(zhí)行機(jī)關(guān)是司法行政部門，但對于脫管、漏管等違反社區(qū)矯正管理規(guī)定人員的懲戒，則由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

第四，刑事禁止令的執(zhí)行離不開社區(qū)矯正組織。社區(qū)應(yīng)為刑事禁止令的參與主體，刑事禁止令的執(zhí)行離不開社區(qū)的參與配合。《刑法修正案八》第11條規(guī)定“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”。規(guī)定在宣告緩刑之前應(yīng)充分考慮在社區(qū)服刑對所居住社區(qū)的影響，沒有不良影響是宣告緩刑和執(zhí)行“禁止令”的前提。對罪犯對于居住社區(qū)影響的考量，特別是本人的一貫品行、家庭情況以及社區(qū)居民的反映等情況，都需要社區(qū)參與。同時根據(jù)社區(qū)矯正的規(guī)定，司法行政部門在社區(qū)矯正中的主要工作內(nèi)容之一，是依法執(zhí)行對社區(qū)服刑人員的管控措施。而刑事禁止令則是管控措施之一。

四、違反刑事禁止令的法律后果

違反刑事禁止令究竟會產(chǎn)生什么樣的法律后果，這是我們考察一個制度時必須要考慮的。刑事禁止令適用于管制和緩刑之中，在兩個法條中，《刑法修正案（八）》均有涉及，在修改后的《刑法》第77條第2款中規(guī)定，宣告緩刑的犯罪分子違反刑事禁止令，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。第38條第4款，判處管制，違反刑事禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。那么就存在兩個問題，第一，如何認(rèn)定違反刑事禁止令，情節(jié)嚴(yán)重？第二，宣告緩刑的犯罪分子，違反禁止令，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的，公安機(jī)關(guān)能否依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。筆者認(rèn)為，對第一個問題，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)結(jié)合原犯罪行為和違反禁止令的情形來綜合判斷，結(jié)合其造成的后果，違反禁止令的次數(shù)等情形綜合予以考慮。如未造成后果的，違反刑事禁止令三次以上可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對第二個問題，雖然修改后的刑法沒有明文規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對宣告緩刑的犯罪分子，違反刑事禁止令的，未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，可依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。這和管制中違反禁制令的行為一樣，是相同性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)給予相同的處理，不能以刑法沒有明文規(guī)定就不予處理。當(dāng)然，這里確實(shí)有一個讓人疑惑的問題，即：為什么對違反刑事禁止令行為的處罰問題，《刑法修正案（八）》只在管制中作了規(guī)定，卻未在緩刑中規(guī)定？個人認(rèn)為，可能是立法技術(shù)上的原因，管制中第4款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是針對所有刑事禁止令的一般規(guī)定。