當前職務犯罪偵查中證據方面突出的問題及對策

文◎張 亮

當前職務犯罪偵查中證據方面突出的問題及對策

文◎張 亮*

*上海市人民檢察院［200020］

當前職務犯罪偵查過程中就樹立社會主義法治理念、貫徹理性、平和、文明、規范的辦案指導方針、認真平衡好“懲治腐敗犯罪”和“尊重和保障人權”的關系，特別是在規范偵查行為、確立證據合法性意識方面存在的問題還比較多，必須引起足夠的重視，采取積極有效的方法認真對待，加以改進。

一、當前職務犯罪偵查中證據方面突出的問題

（一）訊問（詢問）過程存在不規范

1.刑訊逼供、變相刑訊逼供。雖然總體上這種現象是極少數，但在一些地方確實還經常發生，如訊問過程中“罰站”、“罰餓”、“罰凍”等。

2.威脅、引誘、欺騙。有些偵查人員習慣以不規范的語言進行訊問，如故意曲解法律政策、夸大“法律后果”、以虛假的事實令對象作出不利自己的判斷等。

3.車輪大戰、剝奪對象的休息、飲食的權利。一些地方偵查人員訊問時實行“三班倒”，有的是天天晚上去提審，盡管每次訊問時間控制在十二小時內，但連續十幾天，甚至一個月、兩個月不間斷。

4.超過規定的時間或者持續訊問。在初查階段對被查對象進行詢問持續了十二小時，緊接著立案后進行第一次訊問又是十二小時，期間沒有必要的間隔；還有的偵查部門在詢問、訊問中不遵守十二小時的規定，一搞就是十七八個小時，甚至二十幾個小時。

5.自行證明訊問行為的合法性。一些偵查部門及偵查人員沿革以前的做法，習慣于寫個 “工作記錄”、“情況說明”來證明自己在訊問過程中不存在違法的事實。

6.由偵查人員事先準備好的所謂有“認罪”內容的“親筆供詞”、“思想認識”等讓對象抄寫，作為自證證據。

（二）訊問錄音錄像過程不規范

1.錄音錄像不全部、不全程，選擇性錄音錄像等現象目前在一些地方，特別是在一些不發達地區還是比較普遍。

2.錄音錄像與訊問不同步，與筆錄內容存在重大差異，沒有做到全景、全程、同步。如訊問人員“代替”被訊問人“交代”，內容先寫在筆錄上，而后問對象“是”還是“不是”；有的錄音錄像顯示的內容與筆錄記錄的內容不一致。

3.訊問過程中，訊問人員隨意離開訊問室、進出訊問室，雖然訊問十二小時內不存在全程“一對一”的現象，但間或“一對一”的現象非常多見。

4.錄音錄像設備不完好，數據無法真實記錄，一些偵查部門，在證據受到質疑的情況下，竟然拿不出關鍵訊問的錄音錄像。

5.錄音錄像存儲帶存在剪輯、拼接的痕跡，沒有原件封存，根本顛覆了執行訊問職務犯罪嫌疑人實現全程同步錄音錄像的根本目的和意義。

（三）筆錄過程及內容不規范

1.重要內容“缺一口氣”，往往是反映事實的細節、特征、不經意中的犯意的表述，以及應該追問下去的一些關鍵問題被疏忽。

2.不是當場制作。有的地方偵查人員將上一次筆錄在下一次訊問時再讓對象確認及簽字，違反了客觀真實的原則。

3.代替對象“說話”，一些地方反映出大量的鏡頭是訊問過程中偵查人員在說話，對象只是點頭。對象已經交代過的問題，在本次訊問中也必須進行復述，要有錄音錄像固定。

4.大量使用粘貼的方法制作筆錄，缺乏每次訊問的目的、特征和效果的體現。

5.筆錄格式不規范、不統一，沒有訊問起止時間、持續時間、沒有第幾次訊問的記錄和標注，這種現象在各地還是比較多見。

6.以筆錄的復印件作為證據出示（裝入案卷），且沒有當事人的簽字確認，反映出一些偵查人員缺乏根本的證據標準和證據基本要求的意識。

7.缺乏認真的檢查、核對。對訊問筆錄中存在的問題、失誤，對象埋下的伏筆不能及時發現。

（四）非法證據排除問題

兩高三部“兩個證據規定”2012年剛剛出臺，某市檢察院就遇到了這樣的挑戰。該院偵查且公訴的市交通局長受賄百余萬元的案件，在庭審時辯護律師提出，檢察機關偵查部門獲取的證據是非法證據，是對當事人進行了 “親情威脅”（以家屬的身體說事）、“寒冷威脅”（羈押期間沒有及時送衣物被褥）、“傳染病威脅”（羈押期間多次轉移監室）的情況下所獲取的，因此，要求法院予以“以非法證據排除”。

最終該辯護人的辯護理由被法庭采納，現有證據不足以定罪，案件被要求撤回，檢察機關傳統辦案模式受到了前所未有的挑戰。后來該檢察院花大力氣，經過非常艱難的補充偵查、完善證據，再次起訴，最終法院認可了相關證據，該犯罪嫌疑人被判處有期徒刑17年。

最典型的是足球系列案件中謝亞龍受賄案，其當庭翻供，結果被判得與南勇一樣，有期徒刑10年6個月，出現了“因為心臟病原因，不上訴”的奇怪現象。這個全國關注的“足球腐敗”案件，公安機關無法拿出同步錄音錄像，非常遺憾，檢察機關四個訊問時段，也只能拿出兩段同步錄音錄像。最后只能憑檢察院辦案人員所作的情況說明來證明。在內部討論時，最高法院認為，以涉案偵查人員本人提交的抽象簡單的情況說明，不足以形成否定的效果。

（五）從以上案件辯護律師的角度看當前我們偵查證據存在的問題

從我們檢察機關在“兩個證據規定”出臺后辦理的案件看，某地檢察機關辦理的某大學黨委原常務副書記龍某案，某地檢察機關辦理的公安派出所所長陳某受賄案等，都遇到了非法證據排除的問題。

筆者專門調取了有關案件律師的辯護意見。某大學黨委原常務副書記龍某受賄案的辯護人在法庭上提出：被告人龍某于2009年9月11日被刑事拘留，從11日晚九時起，直到9月23日，平均每天的審訊時間長達16-17小時。尤其是在前兩天，幾乎是通宵達旦的審訊。9月12日的審訊時間為21小時45分鐘，9月13日的審訊時間為20小時40分鐘，此后接連十天的審訊時間都在17-18小時（見卷宗一第32-34頁的“提押證”）。

而被告人聲稱，從12日到14日連續三天都沒有回到過監室。對于這樣一種高強度、超時的審訊，不要說對一位已過61歲且有嚴重糖尿病的老年人來說難以承受，就是一位身強力壯的青年人恐怕也是無法承受的。被告人連續三天三夜沒有得到任何休息和前五天根本未讓其回到過監室睡過覺 （見卷宗十二第62-63頁的證人劉某某的“詢問筆錄”）

偵查人員三班倒 （見卷宗十二第42頁覃某某的“工作筆記”），夜以繼日地連續十天對被告人進行審訊，這種高強度的超出人的承受能力的審訊方式就是逼供，被告人“交待”了某些所謂的“事實”，就讓其得以片刻休息，否則就不讓其休息，只能強忍受來自精神和極度疲勞對其身心的摧殘，以這種方式得到的所謂證據，與刑訊所取得的證據事實上無二異，被告人在神情恍惚，經常產生幻覺的情況下所做出的有罪供述，其真實性本身就值得懷疑。

據被告人多次對辯護人及今天的庭審時聲稱，偵查人員為了取得其口供，罰跪、用腳踢、用腳踢傷左腳大拇指及挨凍。盡管在卷宗十二里有偵查人員對此都作出了否定，但偵查人員自身的否定并不能充分證實其不存在上述行為。依據《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》，對本案被告人龍某進行刑訊逼供，則不能排除偵查人員對其進行過刑訊逼供。

不僅如此，偵查人員還對被告人進行精神恐嚇。偵查人員的上述非法取證現象，不僅在被告人的監舍日記中作了記錄而且在給有關部門領導的信中也提及到。”（見所附龍某日記2010年4月19日-4月20日）及給某大學黨委、紀委的信）。

被告人龍某在偵查前期的訊問筆錄上的簽字并非是在審訊完畢后當場簽上的，而是下一班或下幾班偵查人員接班后強迫其簽上的。不簽字就不讓休息，精神恍惚的情況下所簽的字，其供述也毫無真實性可言。

筆者以為，辯護人指出的問題是客觀存在的，要害是我們偵查人員沒有把違法辦案看著是一個大問題，所以辯護人可以輕而易舉地從偵查卷宗中找到存在非法證據排除的問題。偵查人員成為違法者，而又不知道、不認識自己在違法，這是非常危險的、有害的。

（六）從某地派出所幾個民警職務犯罪案的辯護詞看存在的問題

某地公安派出所有關民警涉嫌濫用職權的案件中律師的辯護意見同樣發人深省。某地公安派出所幾個民警濫用職權案、受賄案的辯護律師在庭審中指出：（檢察機關出示的錄音錄像）視聽資料并非原件也并未依法封存，其內容有剪輯等痕跡。

公訴人既是某某市（地級市）檢察院檢察員，同時也是某某市（縣級市）檢察院助理檢察員。（一個檢察人員同時在兩個檢察機關具有職務顯然是違法的，這是當地檢察院向高一等級的檢察院“借”公訴人，而且助理檢察員不需要人大常委會審批——筆者注）

本案幾乎所有詢問、訊問筆錄都沒有相關人員完整簽名確認；還有的詢問、訊問筆錄是第幾次均無記錄，甚至有的筆錄連起始時間都沒有。陳某等三人的筆錄均是復印件，沒有原件予以印證，沒有讓證人、詢問人、記錄人核實后簽字確認。本案關鍵證人陳某當庭控訴檢察院辦案人員對其非法拘禁、刑訊逼供的違法犯罪行為，并提供了相關證據。證人陳某簽字時寫“不是事實”，親筆交待有偵查人員寫好后讓其抄寫的。

從以上幾個職務犯罪案件辯護律師提出的問題看，在這些案件偵查過程中，確實存在著非法證據的問題，按照修訂后刑訴法的規定（包括兩個證據的規定），必須予以排除。

筆者認為，以上律師提出的問題是客觀存在的，是切中要害的，其中一些問題具有普遍性，如錄音錄像沒有依法封存；訊問筆錄沒有起止時間的記錄；沒有訊問是第幾次的標明；作為證據的筆錄使用的是復印件；筆錄上沒有對象的簽名確認；公訴人的身份不合法等等，幾乎都是低級錯誤，特別是偵查人員事先草擬好“親筆供詞”再讓犯罪嫌疑人謄抄，這種不法行為筆者早在1999年出版的書中已經進行了批評，提出必須絕對禁止，然而時至今日這種不法行為在一些地方的偵查部門仍然存在，實在是難以理解。杜絕違法辦案刻不容緩！

二、對證據制度新規定的對策

（一）轉變“以口供為中心”的傳統偵查方式

1.強化初查。重視初查的基礎作用、積極實行網上初查，盡可能通過網上、網下全方位、大面積的初查（當然要注意秘密），掌握各種相關信息，要求是“窮盡”，目標是“證據”，條件是“盡一切可能”注意發現證據或者證據存在的方位；準確把握接觸被查對象的時機和條件，不一味強調獲取口供作為偵查的主要途徑，不在“有沒有口供”這顆樹上吊死。

2.探索新形勢下新的偵查思路和方法。時代在進步，社會在發展，職務犯罪手法和表現也在不斷地變化，我們職務犯罪偵查不能一直停留在“一張嘴、兩條腿、四個輪子滿天飛”的狀態，要研究新的偵查思路和方法，強調科技強偵。

3.強調科學、合理、有利運用羈押強制措施。對象被立案以后，為了防止其串供、逃跑、自殺；為了體現懲罰的效果；為了假想“拓展”新的犯罪事實；為了“鞏固”不夠牢固的證據，一些偵查單位往往是“一關了之”，簡單的以為羈押就能解決問題，一些地方拘留率高達80%、逮捕率高達50%。其實濫用羈押強制措施的弊端已經日漸顯現，強調科學、合理、有利運用強制措施已經刻不容緩。

（二）提高偵查人員訊問能力

1.改進訊問方式。“以證促供”與“以供促證”，供證互動；提高第一次訊問成功率；實行偵查專業化分工等。一定要改進傳統的陳舊的訊問方式，更加突出證據的地位和作用，探索實行偵查專業化分工，發揮每個偵查人員的特長，進行科學的、相容的、互補式的有機組合。

2.杜絕違法行為。要嚴格規范訊問活動，堅決杜絕任何形式的違紀違法行為，不搞潛規則、不打擦邊球、不準下不為例，定期不定期地檢查、監督訊問活動的規范性，及時發現、制止違紀違法行為的苗子，嚴肅處理違紀違法行為。

3.關注細節、加強溝通、協調。要高度關注整個訊問過程的各種細節，掌握被訊問人的心理活動和各種表現，強調訊問的針對性、應對的及時性、措施的有效性，注意主訊問人員與副訊問人員、書記員之間的默契配合，加強與法警、錄音錄像人員之間的溝通、協調，確保整個訊問活動萬無一失。

4.提高筆錄制作水平、強調規范性。筆錄制作一定要強調規范，訊問起止時間、各種告知、首問“是否存在犯罪行為”、偵查人員在筆錄上也必須簽字等不能遺漏，重要的內容必須詳細記清，避免“缺一口氣”。

5.加強偵查隊伍的業務能力的培訓力度。要重視偵查隊伍的業務能力的培訓，抓基層、抓基礎、抓基本，摒棄傳統落后的“師傅帶徒弟”的模式，開展崗位練兵、案件講評、考試評比等活動提高業務能力。

（三）提高取證、固證能力：建立職務犯罪偵查部門最低證據標準

要結合實際，建立有關的證據標準，積極有效地指導偵查活動的進行。

1.對職務犯罪主體標準的把握。隨著改革的不斷深入，一些企業改制變化形式多種多樣，分配方式也五花八門，一些人員的身份性質也需要斟酌，要改變想當然的做法，以確實的證據來證明事實。

2.對職責范圍標準的把握。職務犯罪的要點離不開“利用職務之便”，要完整理解和執行刑法的標準，要熟悉“兩高”司法解釋，對一些特殊的主體（多次改制企業、委派人員）、準國家工作人員（如村官）的職責范圍要準確把握。

3.對職務犯罪侵犯客體標準的把握。對職務犯罪侵犯的客體要予以充分的注意，特別是諸如“私分國有資產罪”，這個“國資”不能等同于“公款”，必須是“純國資”，而且要有國資委的證明作為鑒定“國資”的證據。

4.對職務犯罪具體手法標準的把握。貪污賄賂犯罪的手法多種多樣，要準確把握“本案”犯罪嫌疑人采用的是什么具體手法，“初期”作案、“中期”作案、“后期”作案的手法是不一樣的，內行作案與外行作案是不一樣的，要害人物作案與一般人員作案是不一樣的，必須注意甄別。

5.對各種司法解釋認定標準的把握。要學習掌握有關職務犯罪的司法解釋，加強準確理解和正確運用，經常進行討論、交流，不斷提升偵查人員的執法水平和能力。

（四）嚴格執行同步錄音錄像制度

1.提高錄音錄像工作重要性的認識。實踐中一些偵查人員對錄音錄像還存在畏難情緒，抱有應付、走過場的思想，犯罪嫌疑人不開口就不錄像，往往等完全突破了才錄像，這種做法是錯誤的，必須改正。

2.對于關鍵證據用好錄音錄像固定。實踐中訊問過程中的一些重要的證據偏偏沒有在錄音錄像中出現，說明一些偵查人員的證據意識還不夠強，重要言詞證據一定要展開、多角度展開，要做到“天衣無縫”，沒有縫隙。

3.嚴格執行錄音錄像技術數據標準。實踐中一些檢察機關錄音錄像的人員、設備沒有達到高檢規定的標準，導致人為或者設備造成的故障，該錄的沒有錄下來，該錄全部的沒有錄下全部，該密封的沒有密封，該保存好的沒有保存好，類似這種情況造成不良后果的教訓應該汲取。

4.對一些易發爭議的環節重點記攝錄。實踐中對于一些容易發生爭議的環節，一定要用錄音錄像客觀記錄，與筆錄保持一致，一定要避免可能出現爭議的內容。

5.言詞證據與錄音錄像記錄保持一致。有關筆錄與錄音錄像不一致的問題，上海市楊浦區院有教訓，該院在案件講評中進行了自我剖析。

本案犯罪嫌疑人韓某某所作的有罪供述先后一共是三份筆錄，其中一份是2011年7月13日的詢問筆錄，另外兩份分別是2011年7月13日和7月15日的兩份訊問筆錄。在庭審過程中，韓某某及其辯護律師提出2011年7月13日所作的兩份筆錄均由于其在檢察機關羈押時間過長，導致神志不清的情況下所作的供述并簽字認可，不應作為證據使用，所以2011年7月15日的那份筆錄凸顯其重要的作用。但是就是這份筆錄在調取了全程錄音錄像后，筆錄所涵蓋的內容要遠大于錄像中訊問的內容，也就是說之前犯罪嫌疑人所作的有罪交代，承辦人大多就采用復制粘帖的方式制作完成，交給犯罪嫌疑人簽字認可。最后使得控辯雙方對這份筆錄證明效力產生了質疑，使案件少了一份至關重要的證據。

（五）發揮復審機制的重要作用

檢察機關偵查部門都建立了復審機制，設立了專職或者兼職的復審人員，在案件證據環節上，也要充分發揮復審機制和復審人員的重要作用。

（六）落實非法證據排除規則的重要性

與謝亞龍案件網絡輿情同時爆發了一起江蘇省響水縣公安局副局長陳進兵濫用職權案。當地公安機關抓了個小偷，公安民警刑訊逼供，把他打死了。上級領導要求不準火化，要進行尸檢。陳進兵明明知道是刑訊逼供打死的，卻拒不執行命令，籌款147萬元給當事人，同時明確要求尸體要馬上燒掉，不準上訪，不準控告。當事人拿了錢以后，陳進兵匆匆忙忙把尸體燒掉。

江蘇省委政法委要求嚴肅處理，追究相關人員的責任。檢察機關先是對陳監視居住，后來決定逮捕。法院公開審理時，與謝亞龍案如出一轍，陳進兵當庭翻供，并稱在檢察院遭到刑訊逼供。

從以上典型案例，我們可以更加深刻感受到堅決貫徹落實修改后刑訴法關于非法證據排除規定的重要意義。