物流的定性及其法律適用與規范

蔣 軍 洲

（河南工業大學法學院， 河南 鄭州450001）

準確把握物流的定性是理解物流法律面相，繼而論證其法律適用與規范的前提。本文正是基于此，從物流的定性出發，從物流服務與物流營業兩個層面探討真正的物流法律問題之所在。

一、研究綜述與研究框架

為促進物流業健康發展，我國已有學者從物流法律治理角度啟動了對物流法律問題的探討。現有可考證的代表性成果二十余篇，它們要么是宏觀性的思考，要么是微觀性的探索，為我們呈現了物流法律問題的復雜性，為深入了解物流法律問題提供了前期論證。前者具體為期待并建議物流立法的研究，該類研究較多，如王金東等撰寫的《論物流法的范疇及我國物流法的完善》；[1]后者具體為對第三方物流民商法法律問題的研究，該類研究偏少，如樓穎的《貨運代理人向第三方物流經營人轉換中的法律問題》。[2]

前述成果具有如下三個典型特點：其一，它們大多跟進國家物流業振興規劃，循政策而動，有明顯的務實風格。[3]、[4]這值得肯定，但它們對何謂清理、廢止過時的法律法規，適時展開立法沒有正確的理解，以為立法才是解決物流問題的王道。其二，正是以前一特點為基礎，宏觀研究籠統探討物流立法的框架，認為物流立法應包括主體法、行為法、調控法、救濟法等層次，側重于開展物流立法設想，具有明顯的立法路徑依賴，與所有其他行業法學（如糧食法學）一樣，認為進行整個行業立法，實現行業的“憲法”統治，便是萬能的，忽視了物流的含義及其演進所蘊含的作為服務的物流外包與作為營業產業的物流業的不同，無法細致分析物流真正涉及的法律問題。其三，或許因為行業法學研究多是行業內部學科的研究者居多，此類研究難以從法律角度對物流法律問題進行精細思考，所以最近的幾篇學位論文從第三方物流角度展開的初步微觀考察展現出了物流給付所涉及的復雜面相，[5]、[6]難能可貴。這說明，法學對物流的關注還不夠多，目前急需法學與物流學科的結合，實現物流健康發展的理想。

事實上，如果將普通的法學理論視為理科，將物流法學視為工科，現在是時候以理科為工科發展提供理論營養了。因此，物流的法律問題框架應該是這樣的：物流所涉及的法律問題首先是作為服務的物流給付本身的微觀法律規制，之后才會涉及作為產業的物流營業的國家宏觀調控。

域外的物流法律問題研究印證了如上設想。以筆者掌握的意大利物流法律著述為例，它們無一例外地將物流法律問題界定為物流合同或提供物流服務的合同問題，比如魏雅迪（G. Vignati）主編的《物流手冊》、[7]卡薩諾瓦（Mauro Casanova）等著的《運輸法：合同規范》、[8]安東尼尼（Alfredo Antonini）著的《運輸法教程》（第二版）、[9]波奇尼（Roberto Bocchini）等著的《供應合同與分銷合同》，[10]尚未見到任何關于物流宏觀調控的法律思考。這其中的緣由恐怕在于，他們認為物流宏觀調控的法律機制與其他市場調控并無不同，從而并無特別論述的必要。

二、物流的演進脈絡與物流的定性

貨物的生產者與運輸者通常具有相反的利益，因為后者在市場上是為前者提供服務的，他們在參與市場時處于不同的地位。但在最近的商業活動發展中，他們之間的利益出現了反常集中，并且由此加重了貨物向買受人交付和流通問題的分量。

之所以會出現前述利益集中，是因為如下事實起了決定性作用：（1）貨物生產者為更嚴格地執行縮減成本的政策，將核心業務之外的活動第三方化，將產品流通委托給第三方進行。（2）起初被稱為承運人的主體，根據我國《合同法》第288 條的規定，僅負有運輸義務，并不需要承擔與產品流通相關的附隨的保管、包裝、流通加工等事務，但這些附隨事務現在被認為，如果不予承擔將導致重大的利潤損失，或者無法贏利。當然，這也與競爭加劇以及勞務在現代得到更好的組織和生產的機械化有關。

這種利益一致因此引起多數承運人，包括其他運輸運營人，像倉庫經營人，開始關注貨物的流通和交付，承擔起了原來獨屬于生產企業內部的一些功能。他們所承擔的產品的流通被稱為“物流”。根據物流學界通常的描述，物流首先是在軍事意義上使用的，是戰爭中向軍隊提供的科學組織的供給。產品流通與在戰爭中向軍隊提供的有組織的供給是有共同之處的。在從物質流通的視角看待產品流通時，使用“物流”這一術語亦屬合適。但從法律的角度看，將之完全類比于戰爭中向軍隊提供供給的相應供給體制，呈現出其復雜性的一面。

由于物流起初代表著，并且在很多情形下繼續代表著一種包括了多種經營活動的企業功能，它有著多樣化的內容，它以確保物質從原材料供應到產品流通全過程的有效流動為目的，直接關系到企業的規劃和管理。為了在向顧客提供服務的競爭中取得勝利，需要原材料提供者、產品生產者、商品流通者之間完美的合作。為滿足此項要求，企業僅僅通過物流管理來實現其內部不同功能的橫向整合是不充分的，還需要企業之間的垂直整合。但在垂直整合的情形下，物流供應鏈上的管理不可能是單一的，于是就產生了供應鏈管理的概念。但無論如何，所有這些情形都表明，如果將與流通管理相關的所有問題外部化即外包，將會使生產企業實實在在地受益。外包一點也不影響作為生產企業外部主體的物流營業主所承擔的一系列而且常常是新生的營業活動。于是，物流包括如下列舉的也純粹是例舉性的給付：運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理。這些例舉表明，在嚴格營業活動（物的運輸、倉庫保存）之外，物流還包括其他（輕易可以想到的是產品的包裝）難以從法律上圈定，但無論如何是所打包的物流服務中不可分割的部分的給付。

由此看來，已被外包的物流首先是一種服務。王之泰先生就認為，服務的要素反映了現代物流的本質、現代物流的靈魂。確實，服務是物流的本質功能，所有物流表現的現象，實際上都是在完成它在該領域的服務使命。其次，物流是一種一體化的服務。我國國家標準《物流術語》（GB/T 18354-2006）對物流的定義為本觀點提供了佐證：“物流是物品從供應地向接收地的實體流動過程。根據實際需要，將運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實施有機結合。”該定義的后半部分明確指出，物流應當做的事情是就其功能要素“實施有機結合”。有機結合是一體化、系統化的表達形式。[11]

三、物流給付的特殊性及其法律適用

1. 預備性的問題

如果認為物流是一種包含了多種內容的一體化的給付，那么根據此種給付并不能明確其法律含義，從而也無從判斷如何適用法律。因為我國屬于民法法系，在合同法的規定中，盡管我們采取了合同類型自由原則，但仍然傾向于將社會實踐中通常應用的合同類型化。立法者為這些被類型化的典型合同規定了具體、具有解析性的規則。這些規則部分是強制性的，大多數是任意性的。但這些規則很容易引導合同解釋者認為，某項合同不再是自主選擇的結果，而是規范性規則的具體適用。

司法實踐強化了這種趨勢。如果當事人利用對制度的認知，自主約定了他們之間的關系，此種約定實質上會被忽視。因為法官在解決其紛爭的時候，傾向于將該關系歸于法律調整范圍內與當事人約定最相類似的合同類型。已有學者明確提出了這樣的案例。[12]法官這樣做不是沒有道理。因為法官需要識別出當事人不能違背的強制性規范，以及用以填補合同可能漏洞的任意性規范。[13]不可避免，解釋者要決定可以適用于具體合同實例的規范，核查物流可以歸入的《合同法》或特別法中所調整的典型合同類型。

為確定某一合同關系究竟屬于何種合同類型，識別出典型合同之間的區分特征，通過歸納，便能解決某確定性的合同屬于某特定類型。根據這種一旦被確定定性為某合同的區分性特征的標準，為知道某種行為關系是否與特定的類型相一致，看其是否呈現出這些區分性特征就足夠了。然而，在面對大規模新合同的出現時，此方法是不充分亦不合適的。現在所討論的物流合同便是適例。

由于物流給付包含多種內容，對于確定物流合同究竟會落入哪種或哪幾種典型合同，需要對深具特殊性的物流給付進行細致分析。

如果當事人所約定的物流給付對主債（比如買賣）而言，擁有一種完全從屬性和功能性的意義，比如假想某生產企業僅讓物流營業主負責產品從倉庫到賣場的流通，在此情形下，物流營業主只是運輸者，當事人所約定的合同是典型的貨物運輸合同，可以在貨物運輸合同規范中找到其調整規則。同樣的情形是，當事人可能約定某種運輸的貨物在被倉儲人收儲和貼上標簽之后由倉庫保管。在此情形下，他們明顯是達成了倉儲合同，受倉儲合同法律條文的調整。因此，在出現物流給付時，為確定它是否落入或至少落入一種典型合同類型，需要確定所規定的給付是否承擔了從屬性的功能。[14]

但事實上，物流活動被視為向生產企業提供服務的運輸或倉儲等傳統活動的進化。在運輸合同中被認為完全從屬性的給付（受領貨物、倉儲、轉交及其他類似的活動），在倉儲合同中常常是空白的這些給付，在物流商提供的服務中被認為負擔著自治價值，被安排在運輸給付或倉儲給付的同一層面，改變了傳統承運人和倉儲人的形象。

此時，在物流合同中，運輸給付成為約束物流營業主的多種給付之一，而運輸給付與其他給付（如倉儲、包裝、裝卸、搬運、配送等）是一起的，這些給付蛻掉了完全從屬性的特征。這就使我們不能再根據歸納或演繹的方式將這種合同定性在運輸合同這種法定類型的范圍之內。運輸的效力與其他給付相比，僅僅是工具性的，從整體來看，或就當事人的規劃和追求而言，不是支配性的。至于倉儲，同理。

企業主通過合同委托另一企業主負責從產品被生產出來之后的流通到最終交付給受領人所固有問題的解決，事實上包括了多種典型合同類型的特點。它涉及一系列活動的完成。它涉及《合同法》第251 條規定的承攬，據此，承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬；還涉及第288 條規定的（貨物）運輸，據此，承運人將貨物從起運地點運輸到約定地點，托運人或者收貨人支付運輸費用；涉及第396 條規定的委托，其具體體現為貨運代理，在我國臺灣地區稱之為承攬運輸，域外法稱之為承運委托（Spedizione），根據《意大利民法典》第1737 條的規定，它是承運受托人以自己的名義，為委托人利益承擔約定義務的委托，是一種承運并完成附隨事務的契約；還涉及《合同法》第381 條規定的倉儲，據此，保管人負有義務儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人負有義務支付倉儲費。

物流活動呈現出的如此豐富多樣的典型合同特征，使它難以歸屬于任何一種典型合同。更為重要的是，在物流合同中，法律所救濟的不僅僅是它所包括的各項給付，此時每一種給付均可歸于某一典型合同（運輸、倉儲、委托、承攬），更精確地說是物流服務提供者所提供的在結果上實現功能合作的給付。

這就需要考慮到，在現實生活中，物流各給付的單獨實施并不能滿足生產者或流通者的利益，為了產生結果，它們中的每一種都是必需的，但都是不充分的，就物流進程的管理而言，需要所有必需給付的整體合作。換言之，物流合同存在于運輸給付、倉儲給付、承攬給付喪失了各自的獨立性，從而并存構成一個整體給付的情形。

因此，物流活動是多種典型給付的復合合作合同，它不是以單一給付而是以整體給付來滿足生產者或分發者的持續需要，其法律適用面臨著不小的考驗。

2. 物流給付的法律適用

（1）學說立場與審判實踐立場。關心典型合同識別的傳統學說，根據物流給付的特殊性，通常會將物流合同定性為非典型合同。物流合同被認為是非典型合同，從而意味著不受法律規定的某種典型合同的調整。如同商事實踐中的其他非典型合同，因其給付的復雜和多樣性，可以在《合同法》第124 條找到其規范依據，當事人可以訂立非典型合同。從一般意義上講，它適用這樣的條文：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”除非非典型性的物流合同是社會典型合同或社會司法實踐類型。

社會典型合同不同于其他非典型合同，它僅由當事人所設立，與社會實踐中已固化的模式相一致。[15]但物流合同到目前為止一系列可能的形態，阻止了其被固化為社會實踐中統一的合同模式。下面我們就會詳細講到物流合同的社會實踐。它也不能被認為是社會司法實踐中的典型類型。在此情形下，非典型合同的模式因其傳播，被重復性地訴諸法院審理，法院在解決爭訟時，會創造性地適用確定和固定的規則集。但物流合同訴訟還沒有形成一種具有司法實踐指導意義的可以適用于該種合同的規則。[16]職是之故，按照合同法的規定，物流合同法律適用的方向只能是關于合同的一般規范與法律類推。

但事實上，在類推之外，司法實踐以及部分學說喜歡通過典型合同類型的結合（結合合同）或多種典型合同各自要素的結合（混合合同），來創立非典型合同的規范。[17]但無論如何，所謂非典型合同可以適用的規范問題不會輕易得到解決。一般而言，解釋者為解決其法律適用，有三種可以選擇的方法：僅以類推的方式，適用典型合同的規范，其根據乃是類推適用；以直接的方式，適用混合合同中主流元素相應類型的規范，其根據乃是吸收理論；或直接適用與具體合同相競合要素的典型合同的規范，其根據乃是結合理論。換言之，除了類推適用之外，他們有兩種解決非典型合同法律適用問題的理論：其一為吸收說，其二為結合說。根據第一種理論，需要確定哪一個是支配性的給付，然后使整個合同適用規范該給付的規則；相反，結合理論則基于這樣的前提：具體化合同中所約定的不同給付是必要的，然后將各給付適用其自己的規范。

很明顯，這兩種理論在物流合同領域應用的結果都不能令人滿意。事實上，所約定的復雜的整體物流服務可能會導致不能識別主給付，此外即使可能，它將是典型合同。同時，這比較明顯，從運用者的視角看，觀察到的是整個物流服務而不是單個給付，根據結合理論，其結果也是不可接受的，因為在產生了不能局部化的損害的情形下，產生了識別何為可適用的法律規范的問題。

在這兩種理論之外，還有所謂的中間道路。這是一種基于非典型合同定性的所謂的一體化理論，它提出的解決方案是適用整合了證實損害發生階段的其他固有給付之規范的主給付規范。它認為，作為一般原則，物流合同應適用承攬規范，除非適用有關的具體規范，比如運輸或保管，它們分別見之于爭議物在運輸移轉時立即受損的情形，或在物流營業主倉庫受損的情形。[18]

（2）社會實踐立場。如何解決前面所說的困難局面呢？社會實踐中存在的情形是，一些企業主如果打算委托第三方運營其產品流通，為準確限定他們之間相互的權利義務，可以采用的便利工具是將前述類似的合同加以細致編輯。換言之，由于缺乏具體的法律規范，物流營業主傾向于盡可能詳細地規定相互之間的權利義務與解決可能爭議的方式。但在物流領域，目前還沒有標準合同，國外同樣如此，比如意大利物流協會所闡明的標準規則還沒有明確取得統一規范的地步。[19]

在我國，物流領域之所以尚未形成標準合同，與我國物流業發展的現狀是息息相關的。目前，我國物流企業在物流市場中所占的比例較低，還沒有太多大型的專業物流企業。我國大多數物流企業只是局限在供應鏈功能的一小部分上，無法滿足客戶的一體化物流服務需求。由于大部分物流企業由原來的儲運業轉型而來，大都未形成核心競爭力，企業技術與管理水平不高，缺乏公認的物流服務標準。而且，我們不得不承認這種現實，在《國民經濟行業分類與代碼》（GB/T4754－2002）中只有“交通運輸、倉儲和郵政業”，不存在“物流業”，以至于很多物流企業在進行工商登記時，只能將自己的經營范圍登記為運輸、倉儲、貨代等。這些都不利于統一物流服務合同范本的形成。

可喜的是，為促進物流行業規范、快速發展，中國海事仲裁委員會2004 年2 月1 日特別成立了物流爭議解決中心。這是一種將物流給付類型化的積極嘗試。此外，隨著物流業務的發展，物流倉儲糾紛、運輸糾紛等的相繼增多，2007 年四川省成都市成華區法院在民二庭下專門設置“物流合議庭”，來處理物流方面的糾紛。[20]此舉有逐步使物流給付類型化的導向意義。有些地方政府成立了物流局這樣的事業單位，如應城市2009 年所設的物流發展局，2011 年武漢市批準成立的市物流局，有利于提高人們對物流的社會認知，間接對統一物流標準合同的逐步形成具有助推意義。

（3）中肯的建議及展望。物流服務是新合同，沒有法律上的規范，但由于在實踐中應用廣泛，因其頻度和產生的習慣可能會逐漸構成社會類型。但目前最為可靠的辦法是進一步編輯更具解析性的具體合同，引導法官在解決紛爭時尋找合同內明確說明的規則，不必為了填補漏洞而求助于典型合同規范。

這不僅是因為物流活動包括多種給付的復雜性導致難以將之歸于某一種典型合同調整，更為重要的是，那些最相類似的合同類型并不足以保證對它的規范。比如，如果根據我國物流公司大都由儲運企業轉型而來的實踐，將物流合同初步歸為運輸合同或倉儲合同，結果會發現此種物流給付并不單純局限于物的運輸或保管，還包括其他一系列的活動。

前文提到，有學者傾向于將物流歸于承攬，這樣的主張值得推薦。歷史地看，承攬是作為勞務合同的基本類型出現的。在我國現行的有名合同種類中，承攬合同可以視為提供服務合同的典型。由于該合同是勞務合同，承攬給付是特定的服務給付，不但是簡單的活動，而且是使用該活動的結果。這一含義事實上使承攬非常富有彈性，因此可類推適用于物流服務。而在學說上，運輸即為特殊之承攬，行紀亦被視為承攬之一種，承攬運送更被視為特殊之行紀。[21]

問題是，應將物流合同完全定性為承攬，還是像一體化理論那樣認為應概括性地將物流合同定性為承攬，并具體適用損害發生階段的給付定性規范。比較而言，只適用承攬規范，可能更容易得到認可。因為從理論上看，承攬的規范就代表了包括各種勞務給付的合同的完整調整規則。物流合同中唯一的債務給付是實施物流進程中的一個或多個階段，而運輸、倉儲等這些具體活動僅僅是一項完整給付的一個部分，這恰好由承攬人所提供的服務給付全部完成。此外，相反的見解在實踐層面也是不合適的，根據物流中各給付的特殊性，適用不同的規范，冒有這樣的風險：將一性質上是一個整體的合同分割成多種明確的元素，違反了使用者的需求，使用者約定這種合同通常旨在獲得統一和整體的結果。

但是，考慮到物流合同包括多種活動，各活動又有其特定的規范，必須注意適用承攬規范或具體運輸規范、倉儲規范是否有不同后果。此外，關于不履行問題，必須考慮調整承攬服務的規范和其他典型合同的規范是否存在潛在沖突，因為在具體的情形中，有必要評估的是整個合意的不履行，還是各具體給付的不履行。在第一種假設中，應適用承攬規范，在第二種情形中應適用被違反的具體給付所歸屬的典型合同規范。

承攬合同與其他提供服務性質的典型合同的法律后果有無不同？答案是顯而易見的。盡管運輸合同與承攬合同極其類似，運輸合同根據其具體運輸方式有著獨特的責任限額制度，倉儲合同的母本應是保管，委托只是委托了法律行為或事務，以事務的委托為要點，但承攬以完成某項工作為標的。[22]如果考慮到上述問題，比較中肯的建議當然是當事人的細化合同。因為從嚴格的法律意義上講，目前物流合同尚不可能在“抽象的意義上”——旨在作為某確定合同的典型的經濟社會功能上——擁有其自治的原因。但該合同在“具體的意義上”——旨在作為合同實踐的范圍或理由上——有其自身的原因，與更傳統的典型合同結構相比，這明確使它帶有自身的特點。所以，當事人細化自治規范，有助于其法律適用。在社會實踐中，當物流合同已經達到較高的統一程度時，便可考慮將之納入到典型合同的范圍之內。

四、物流營業的法律規范

如果說物流的法律問題只是物流給付的法律適用，我們的討論可以到此為止。事實是，物流服務所形成的物流產業的法律環境問題成為學界更加關注的對象。但與其說物流業的宏觀調控是法律問題，還不如說這是一項切切實實的法律政策。在為物流業發展提供法律保障的課題上，學界所遵循的研究路徑是首先談我國物流立法的現狀與問題，之后談發達國家的物流立法借鑒，最后談我國物流立法的基本思路。

因此，如今所有對物流法問題的論證實際上都首先著眼于物流業的外部法律環境：（1）物流立法缺乏系統性和專門性；（2）層次較低，效力不強；（3）物流立法相對滯后，仍然存在不少立法空白。[23]立足于物流是國民經濟的基礎之一，梳理物流的法律法規無疑值得肯定。但這些總結有些似是而非。盡管事實上現行的物流法律法規在行業管理和內容上分散于海陸空、消費者權益保護、企業管理、合同等領域，在形式上散見于各類民事、行政法律法規以及各部門分別制定的有關規則和管理辦法上，但這種事實是否真正造成了規則相互沖突的現象，并沒有學者拿出具有說服力的例子。尤其是目前不同運輸方式下存在的不同的標準或規則是事物本身性質使然，不能說明規則之間是在相互打架。此外，物流行為或物流合同領域的立法僅是外觀法律空白，并不是真正的立法空白與法律漏洞，因為它可以通過法律類推等法律技術以及當事人的切實自治加以彌補。

物流服務由傳統的運輸或倉儲演進而來，由此歷史演進我們可將政府宏觀調控能夠有所作為的領域首先限定為物流市場的準入。因為傳統上由運輸商或倉儲商所承擔的運輸或保管進一步演化為綜合性的一體化物流服務，不僅帶來了物流服務的復合性和多樣性，而且帶來了誰才有資質從事物流服務以及相應的物流營業需不需要申請批準、由誰管理等一系列法律法規的協調建設問題。解決此問題的關鍵點有二：其一，多樣化的物流服務營業與其他商事營業相比有無特殊性，是否需要前置性審批；其二，鑒于物流服務具有多樣性，其營業管理機關是否需要統一設置。

由于物流營業是為買賣提供輔助作用的營業，換言之，物流營業無非是長鏈條買賣中的一環，與買賣相比，除了維護公共利益和公共安全外，它并無予以政府管制的特殊理由。基于此，就物流企業的設立，國家不妨放棄法律家長制的固執立場，持一種適度放松管制的態度，讓行業競爭與自律在其中起到關鍵性的作用。只是物流業放松管制，亦需要適度。之所以有此主張，乃是考慮到物流業中交通運輸營業所固有的特殊性。交通運輸業中的航空、鐵路、海運屬于比較明顯的自然壟斷行業，為維護公共利益之需，對它加以管制是公認的法理。道路和水路運輸是完全市場化的行業，對完全市場化的行業進行管制，是因為它所涉及的公共安全問題，此亦無疑。問題的關鍵點在于管制以何種程度方可接受。

他山之石或可以攻玉。美國對物流業的法律建設經驗，向我們傳遞了其物流市場從萌芽到逐步成熟經歷了從自由到管制再到逐漸放松的信息。[24]如今，美國只對物流企業的成立及其行為是否合法負責，并無其他行政審批的限制。典型的例子是美國2005 年通過出臺《國家運輸科技發展戰略》，制定了一系列法律法規放松物流市場管制，推動運輸業發展。[25]日本與歐盟并無不同。日本現正在經歷政府逐步放開對物流市場準入限制的過程。1989年，日本的《貨物汽車運輸事業法》取消了對汽運的限制，隨后逐步取消了對港口運輸的行政限制，又制定了放寬管制新三年的計劃等。歐盟運輸市場在2002 年以前亦存在著種種準入壁壘。各國的地方保護政策致使物流成本增加，物流行業發展困難，直到公路運輸的一體化議案在歐盟議會上通過，歐洲公路運輸實行的統一準入制度才得以確定。同年，水路運輸一體化得到落實。2007 年，鐵路實現一體化。這種一體化準入制度的誕生，對歐洲物流業發展起到了非常重要的作用。

西方發達國家的發展經驗不但帶來了不少放松管制的啟示，還啟發我們特別注意相應制度本土化的適應性。由于西方物流業是在成熟的市場經濟條件下發展起來的，其管制理念是為了解決市場失靈問題，但我國物流業發展的背景是政府主導下向市場經濟轉型的轉軌經濟，所以立足于我國物流業發展實際，在物流企業設立上，對怎樣通過“維護公共利益、公共安全”這一管道實現政府宏觀調控，需要特別審慎。2004 年國家發展和改革委員會、商務部等九部委聯合制定的《關于促進我國現代物流業發展的意見》表明，國家已靈敏地感覺到改革勢在必行，要求工商部門在為物流企業辦理登記注冊時，除國家法律、行政法規和國務院發布的決定規定外，其他前置性審批事項將一律取消。根據該《意見》，我國還將取消經營國內鐵路貨運代理、水路貨運代理和聯運代理的行政性審批，取消國際貨運代理企業經營資格審批，改革民航貨運銷售代理審批制度。這些放松管制的舉措值得肯定，但我們應進一步認真思考目前我國《公司登記管理條例》第22 條所作的規定，物流“公司申請登記的經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向公司登記機關提交有關批準文件”。這涉及2002 年起施行的《中華人民共和國國際海運條例》所規定的國際船舶運輸經營許可，2004 年起施行的《中華人民共和國道路運輸條例》所規定的道路運輸經營許可，2005 年起施行的《公共航空運輸企業經營許可規定》所規定的公共航空運輸企業經營許可。就運輸業現狀而言，我國的實際情況是國家專營的鐵路運輸，有數量限制的民航、海運，無數量限制的公路運輸、內水運輸。無疑，前述經營許可為政府管制的當然通道。但由于前述許可所規定的準入條件在法律用語上非常模糊而不易確定，我們必須認真思考這些“不完全的法律”，需要進一步解釋的法律所帶來的政府干預的度難以掌握。

相比來說，國家標準化管理委員會根據我國物流業發展實際發布的《物流企業分類與評估指標》（GB/T19680-2005）對物流企業的界定操作性更強。它明確將物流企業劃分成運輸型物流企業、倉儲型物流企業、綜合服務型物流企業。該標準被評論為，以國家標準的形式提出物流企業發展的必要條件，明確物流企業的基本范圍和類型，提出不同類型和檔次物流企業需要達到的規模和水平，為物流市場提供判斷依據，對于指導物流企業健康發展，促進物流市場規范化，會起到積極的促進作用。但限于它走的是事后調整的路子，如何在預先規定物流企業準入方面做好文章，仍需在此參照下充分考慮社會實踐并進一步探索。

接下來的問題是物流服務具有多樣性，管理機關是否需要統一。此問題似乎不能從國外的建設經驗找到現成答案。美國政府對物流業的管制是通過各個行政部門配合完成的，未建立全國統一的管理部門。如美國的航空、海運及道路運輸等構成物流活動的基本要素，由政府不同的職能部門分別管理。日本則設立統籌管理的物流部門，設有通產省和運輸省主管物流運輸的大部分環節，并負責制定相關物流產業的政策法規等。運輸省的主要職責在于對物流業的政策方針進行整合與設計，還包括對城市間區域間運輸管理的協調。但正如有關學者所言，行政管理體制改革的關鍵在于職能劃分是否科學合理，以及部門之間的相互協調能力與效率。在高度分工的現代社會中，部門少并不意味著管理效率的必然提高，以交通運輸部門為例，飛機、火車、輪船、卡車等運輸工具存在明顯的差異，分別交由鐵道部、交通部、民航總局進行管理，符合職能劃分的科學性要求。[26]但鑒于運輸基礎設施建設和運輸市場環境對物流業發展的關鍵性作用，可以考慮效仿日本由運輸管理部門負責物流業的發展。

在解決了市場準入問題之后，國家在物流市場領域所能提供的公共服務，與其他產業相比并無特殊之處。根據學者們此前的工作成果，國家對物流業宏觀調控可以有所作為的領域實際上在于吸收借鑒發達國家的經驗，作好物流產業政策的落實與細化，做好產業扶持法的建設。可喜的是，2011 年《國務院辦公廳關于促進物流業健康發展政策措施的意見》直接予以政策統籌，要求切實減輕物流企業稅收負擔，加大對物流業的土地政策支持力度，促進物流車輛便利通行，加快物流管理體制改革，鼓勵物流設施資源整合。這些措施均值得期待。

五、結語

物流是一種服務，是一種由物流營業主所提供的服務。所以，物流的法律適用與規范自然涉及兩個方面：物流服務的法律適用與物流營業的市場準入與調控。關于前者，目前的研究成果偏少，本文嘗試性地從物流服務的特殊性提出其解決方案；關于后者，討論者眾，但不少見解似是而非，本文亦嘗試性地從物流營業是否具有特殊性提出其解決思路。實際上，物流的法律面相首先應該是且確實是私法的面相，國家對其發展予以干預的一面，應完全歸于法律政策學的思考范圍，其背后的理論基礎應更多來源于經濟學研究及其理論背景。由此而言，物流法的研究應該是預先準確界定物流的本性，然后在現行法律框架內探索其法律規范的適用，之后是對物流營業的宏觀調控，抓住物流營業所涉及的公共利益與公共安全，準確掌握管制與放松的度。

＊本文系河南省高等學校人文社會科學研究項目“河南省促進現代物流發展的法律支持與保障研究”（項目編號：2011-QN-007）的階段性研究成果。

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