網絡環境下我國版權刑法保護面臨的挑戰與應對*

文/蔡 軍

計算機網絡技術的快速發展和廣泛應用，一方面改變、拓展了傳統作品的存在形式和傳播空間，極大地促進了知識的普及與應用，另一方面也使得侵犯版權行為出現了新的特點和發展趨勢，為版權的刑法保護帶來了新的課題。如何理性認識并應對數字網絡環境對版權法律保護的沖擊和挑戰，成為法學理論研究與實踐中不可回避的時代命題。在本文中，筆者站在刑法學的視角，對網絡環境下我國版權刑法保護體系所面臨的挑戰進行分析，并進而提出傳統刑法應對網絡時代侵犯版權犯罪新情況的對策建議。

一、網絡環境下侵犯版權犯罪的新特點

在現代網絡環境下，版權已經開始從印刷版權向數字版權的轉變，這促成傳統版權在內涵上的變化和外延上的擴展：其一，版權客體的表現形式更加豐富、多元，涵蓋了多媒體作品、計算機軟件、網絡作品、數據庫、集成電路、電子商務等混合版權作品；其二，版權主體的范圍權能更加寬泛，法人或法人、組織與自然人混合成為著作權人的情況日益增多，而且網站的管理者成為一個新興的版權主體；其三，在新的版權形式和內容獲得了極大擴張的同時，數字網絡技術還催生了一些諸如信息網絡傳播權、技術保護權、權利標示權等新的內容。

與網絡環境下版權內涵與外延的擴展相適應，網絡環境下侵犯版權的犯罪呈現出許多與傳統版權犯罪不同的新情況、新特征。

首先，犯罪主體具有廣泛性。在開放性的網絡體系中，一方面信息資源獲得了最大限度的共享，任何人都可以成為一個作品的上傳者、傳遞者和最終獲得者，傳統版權人對作品的“專有性”受到了極大削弱；另一方面，網絡的無邊界性使得網絡上參與實施侵犯版權犯罪的人數遠遠超過傳統的侵犯版權犯罪，便利、快捷的數字化技術使得犯罪成本大為降低。[1]

其次，犯罪客體具有無形性。數字化技術使得作品的表現和固定形式發生了較大改變，傳統的文字、美術、攝影、音響、動畫、電影、電視等作品被轉換成二進制數字編碼的表達形式，出現了一些新的作品形式，如計算機軟件、數據庫、網絡上的公共信息等。作品的無形性使得版權人沒有能力像傳統媒介（如報紙等）那樣借助于有體物監控作品的傳播內容和情況，侵犯版權的便利性大為提高，而對犯罪對象的認定難度也迅速增加了，網絡取證也更加困難。

再次，犯罪行為新型化，危害后果嚴重。傳統意義上，侵犯版權的犯罪行為主要表現為未經權利人許可而對他人的作品、制品進行物質性的復制和發行。但在數字網絡環境下，這種傳統的侵犯版權的犯罪行為方式發生了改變：其一，隨著數字網絡技術的發展和普及，絕大多數的作品均可轉化為數字形式，行為人利用技術手段就可以輕而易舉地對著作權作品進行下載、復制、上傳乃至修改、刪除和添加。而且，由于網網相連，網絡空間中對作品的復制、發行環節不如傳統版權那樣復雜，信息的數字化大大地簡化了犯罪流程，降低了犯罪成本，也極大地刺激了犯罪的蔓延。其二，網絡環境還促生了新的版權犯罪行為方式。“網絡傳播允許公眾在線欣賞或下載作品，在客戶端形成新的作品復制件，這種傳播行為無須經過有形載體所有權的轉移”。[2]這種網絡傳播與傳統的發行有了顯著不同，屬于一種獨立的侵犯版權的犯罪行為方式。此外，在數字網絡環境下，規避技術措施的行為也時有發生，對版權保護的威脅巨大，這些行為也成為一種在傳統侵犯版權的犯罪環境中未曾有過的新的犯罪方式。由于網絡傳播的無限性，實施侵犯版權犯罪的范圍和影響突破了傳統地域和空間的限制，犯罪后果難以控制，[3]犯罪的破壞力驚人，“犯罪后果倍增效應明顯”。[4]

最后，犯罪的主觀目的具有不明確性。在傳統的侵犯版權的犯罪中，大部分的版權犯罪行為確以“謀取利益”為目的。但在數字網絡環境下，實施侵犯版權犯罪的成本大大降低，甚至是零成本，犯罪行為的實施異常便利，這就造成了行為人侵犯版權并非僅僅出于貪利，其目的和動機呈現多樣化趨勢。這些不以營利為目的的版權犯罪，借助網絡的快速便捷、宏量傳播，其社會危害相較于傳統意義上侵犯版權的犯罪甚至更大。

二、網絡環境下侵犯版權犯罪對我國版權刑法保護的挑戰

1.犯罪對象規定的明顯滯后造成了司法認定的困難

一般來說，侵犯版權犯罪的對象是“作品”。所謂作品，是指文學、藝術和科技領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。依照刑法第217條規定，作為版權刑法保護對象的作品包括文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品。然而，在網絡環境下，許多新的作品形式應運而生，典型的有數據庫、多媒體、網絡作品、網絡上的公共信息等。同時，為了保護和管理自己的網絡版權，人們又設計出用于阻止侵犯版權的版權技術保護措施和權利保護信息，它們不屬于版權法上的“作品”。對于新的作品形式，現行立法特別是刑法并沒有予以明確確認；而對于版權技術保護措施和權利信息保護信息，它們是數字網絡環境的產物，本來就不屬于傳統版權刑法保護的范圍，但在網絡環境下，它們都有可能成為版權侵權的對象。[5]

犯罪對象載體的變更，使得在司法實踐中司法人員對犯罪對象的認定難度增加了，同時對避開或破壞權利保護措施等行為的刑法定性也成為了一個難題。例如，在我國，無論是著作權法還是刑法，均沒有關于數據庫保護范圍的規定，因此，如何認定數據庫的保護范圍、保護方式以及侵犯數據庫行為的刑法性質，就成為刑事立法亟待解決的問題。除此之外，網絡上的公共信息、版權技術保護措施以及權利管理信息等也面臨著同樣的問題。諸如，某人在博客上發表的文章，他人是否擅自、隨意和無限制地轉載？是否將技術保護措施和權利管理信息納入刑法保護的對象范圍？等等。這些立法和司法問題，都是在網絡環境下催生出來的新的作品形式對我國傳統版權刑法保護制度的挑戰。

2.犯罪主體的多元化造成刑事責任認定和追究困難

在網絡環境下，版權侵權行為的參加者十分廣泛，他們在侵權行為過程中的角色、分工及作用也各有不同。例如，一件作品的版權在網絡上被侵犯，一般經歷上傳、儲存、檢索和下載的過程；在這一過程中，涉及網絡內容的提供者（侵權作品的上傳者）、網絡連接服務和網絡內容服務的提供者（網絡服務商）、網絡內容的消費者（侵權作品的下載、使用者）等。對于上述網絡服務的提供者、網絡內容的提供者和網絡內容的消費者，究竟哪個角色可以被認定為侵犯版權犯罪的主體？間接侵權行為的網絡服務提供者能否承擔刑事責任？上述所有的侵權參與者能否被認定為共同犯罪？如被認定為共同犯罪，其刑事責任如何分擔？等等。

3.刑法對新型犯罪行為的回應遲鈍導致司法對危害后果的判斷更加復雜

現行刑法對于侵犯版權的犯罪規定了五種行為方式。[6]雖然這五種行為均可以在網絡上實施，但是會出現前文所述的新變化。從當前刑事立法來看，現行刑法對犯罪行為方式的新型化并未做出及時回應，刑法規定并不明確，這就導致了對相關犯罪構成要件理解上的偏差和司法實踐中對犯罪行為認定上的困難。另外，除了新型化的五種傳統侵犯版權行為方式，還出現了網絡世界中所獨有的版權侵權行為，如將作品數字化的行為，暫時復制行為，網游開設“私服”、“外掛”行為，規避版權技術措施，破壞或更改權利管理信息的行為等。這些網絡環境下出現的新的版權侵犯行為并非傳統的侵犯版權犯罪的法定形式，它們能否構成犯罪，是我國刑法立法和刑事司法面臨的新問題。

網絡環境下侵犯版權犯罪行為的新型化對版權的刑法保護帶來的更為嚴重的沖擊是，司法實踐中對版權侵權行為危害后果的判斷更為復雜多樣。然而，我國的刑事立法不顧網絡環境下侵犯版權犯罪的特殊性，仍將“違法所得數額”作為標準劃定犯罪的界限，就更顯不恰當：一方面，網絡版權侵權行為并非均為“貪利”動機，侵權行為人違法經營所得較少乃至沒有，但其行為造成的社會危害巨大，按照現有認定犯罪的標準將此類行為排除于犯罪圈之外，有失公正；另一方面，網絡空間中版權作品是以數字化的形式進行傳播的，它本身并沒有物質性媒介作為載體，這樣仍將侵權復制品的數量作為認定犯罪的標準，在實踐中既不具有經濟性，也不具有可操作性，法律效果并不理想。

4.“以營利為目的”的規定嚴重限制了版權刑法保護制度的適用

根據我國刑法第217 條規定，侵犯著作權罪是目的犯，即該罪的成立必須以“營利”為目的。隨著網絡版權侵權的增加，這一犯罪構成要件已經成為限制刑法在網絡環境下適用的嚴重障礙。行為人在網絡環境下侵權目的多元化，但是在無任何貪利目的時將侵權作品在網絡上大面積地傳播和擴散，其危害后果卻同樣不容忽視。從實踐來看，傳統環境下侵犯版權犯罪“以營利為目的”的主觀要件過于嚴格，一方面會將那些已經達到甚至超過傳統的侵犯版權犯罪危害程度的侵權行為置于刑法調整、懲治范圍之外，不利于保護權利人的合法權益和嚴密法網；另一方面也會提高司法機關懲處犯罪的證明難度，無法滿足打擊侵犯版權犯罪的需要。

三、侵犯版權犯罪法律的調整與應對策略

1.刑事觀念應對：確立版權人“權利優位”的刑法理念

“在版權的刑法保護上，歷來存在著社會整體與個人私權之間的沖突與平衡”。[7]各國會根據國情確立本國的版權刑法保護理念，刑事立法和司法時在整體利益與個人權利間偏重其一。長期以來，我國是將版權作為一種社會化的權利看待的，在保護版權的刑法立法和司法時更多地強調了“公共利益優先”的價值觀，淡化版權人的私權保障。[8]正是在“公共利益優先”刑法觀念的指導下，我國在版權刑事保護制度的設計上偏向于“弱保護”的方向。例如，在侵犯版權犯罪構成要件的規定上，將刑罰懲處的范圍限定于“以營利為目的”的版權侵權行為，而且輔之以“非法所得數額”或“復制品的數量”等較為苛刻的定罪標準，盡量提高版權刑事責任的“門檻”，縮小刑法的打擊面。

隨著經濟全球化、國際市場一體化趨勢的發展，以及網絡環境對我國版權保護的沖擊和挑戰，都需要我國盡快轉變版權刑法保護的理念，確立版權人“權利優位”的價值觀。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）在其前言中明確指出，知識產權具有私權屬性，侵犯版權的犯罪首先侵犯的是版權人的私權，而非社會經濟利益。因此，版權的刑法保護只有立足于版權人權利本位的立場，才能在倡揚私權的同時兼顧秩序，構建真正科學、有效的版權市場體系和機制。[9]確立版權人“權利優位”的刑法理念有利于優化保護版權刑法的罪刑規范，為有效應對網絡環境對版權刑法保護制度的沖擊掃平了觀念障礙。

2. 刑事法律應對：適當擴展侵犯版權行為的犯罪圈，完善犯罪構成要件

為了應對網絡技術對傳統版權刑法保護制度的沖擊，世界各國乃至國際公約紛紛加強了對版權侵權的刑事打擊力度，積極擴展版權的刑法保護范圍。在我國學術界，許多學者也主張擴大刑事法網，將更多的網絡版權侵權主體、對象和行為方式納入刑法規制的范圍。[10]近幾年來，我國在司法適用中也在逐步降低入罪標準。[11]筆者認為，犯罪圈的劃定必須綜合考慮兩個因素：一方面，只有在道德制裁、紀律制裁、民事制裁、行政制裁等調控失效的情況下才可以考慮動用刑罰；另一方面，刑罰的適用必須是經濟的、可操作的和有效果的。[12]有鑒于此，筆者認為刑法立法在應對網絡環境的沖擊和挑戰時須注意以下問題。

（1）“知識產權的基本屬性決定了知識產權的法律保護應該是多元的，必須綜合運用民事、行政和刑事等法律手段。這種保護必須以民法為基礎，以行政法為輔助，以刑法為保障”。[13]因此，在完善保護版權的刑法規定時，切記勿迷信刑法的懲罰、威懾功用，而應首先完善作為版權刑法“前置法”的《著作權法》等相關法律規定，力爭做到民事法、行政法與刑法在調整版權侵犯行為上的合理銜接。只有在用民事、行政法律手段無法有效調整，并且如果不用刑法調整，相關的民事、行政法律制度就可能崩潰的情況下，國家才有權規定刑事制裁。這是我國在應對網絡技術對版權刑法保護的挑戰時必須要堅持的基本原則。

（2）將嚴重侵犯他人信息傳播權的行為犯罪化，規定為一種獨立的犯罪行為。網絡環境下侵犯版權犯罪的主要形式是上傳侵權的版權作品并有償提供給他人下載或閱讀，這在性質上屬于侵犯網絡信息傳播權。網絡信息傳播權是互聯網時代的產物，它與傳統版權法和刑法中所規定的復制權、發行權有著顯著不同，其內涵和外延不能被后者所包容，因此在2001年修訂《著作權法》時將網絡信息傳播權與復制權、發行權相并列，成為版權法具體包含的十六項權能之一。然而，1997 年刑法典所規定的侵犯版權的行為方式只有兩個，即復制和發行兩種，因而侵犯網絡傳播權的行為必然被排斥于版權的刑法規制范圍，這與當前網絡環境下侵犯版權犯罪的特點嚴重不符。雖然在2004 年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2011 年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，將信息網絡傳播行為視為復制發行，試圖將傳統的版權刑法保護框架擴展到網絡領域，但是網絡傳播行為終究與傳統的復制、發行行為不一致，這種解釋有違罪刑法定原則，同時也與作為前置法的著作權法的規定不相銜接。實踐表明，通過刑法解釋解決這一矛盾已經顯屬不可能，唯一能做的是對刑法進行完善，將嚴重侵犯他人信息網絡傳播權的行為納入犯罪圈，作為與復制、發行相并列的第三種行為類型予以刑法規制。

（3）對網絡環境下版權的間接侵權行為不應積極入罪。在我國學界，許多學者主張將故意侵犯技術保護措施和權利管理信息的行為規定為犯罪。[14]對此，筆者并不敢茍同。知識產權的特殊性決定了在侵犯知識產權及其相關制度的行為中，只有下列行為才應歸屬于刑法的調整范圍：第一，以直接危害社會公眾利益的方式侵犯知識產權的行為；第二，以社會成員普遍感到威脅的方式侵犯知識產權的行為；第三，以極端蔑視國家權威的方式侵犯知識產權的行為。[15]然而，在網絡環境下，規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為只是其他直接侵權行為的手段，屬于間接的版權侵權行為，因此對其入罪應當理性、慎重考慮。筆者主張，在當前我國仍處于發展中國家、自主創新能力仍然較弱的情況下，對于版權的刑法保護標準不宜過于嚴苛，依然要堅持以民事、行政責任追究版權侵權行為為主的保護策略，對于規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為，應當主要追究民事責任和行政責任；對于因故意實施規避技術保護措施或破壞權利管理信息的行為造成了嚴重的危害后果的，可以在司法實踐中以直接侵權犯罪的共同犯罪追究行為人的刑事責任。同理，對于網絡服務商的版權侵權行為應否納入刑法的調整范圍，也應分清情況予以區別對待：如若網絡服務商實施了直接侵權行為，如未經版權人許可將侵權作品上傳于網絡，供他人下載或者在線閱讀，從而造成版權人重大損失的，可以認定為侵犯著作權罪；如若網絡服務商僅僅提供了盜版鏈接行為，該行為仍屬于間接侵權，不應入罪，司法實踐中可視具體情況以侵犯版權犯罪的共犯處理。

（4）取消侵犯版權犯罪的目的要件和結果要件，完善犯罪的情節要件。對于侵犯版權的犯罪，我國刑法規定了較為嚴格的入罪條件，即要求行為人的行為必須“以營利為目的”且“違法所得數額較大或其他嚴重情節”。“以營利為目的”的入罪要求既不符合TRIPS 協議的規定，也與世界各國對版權嚴格保護的立法趨勢不相適應。盡管相關司法解釋對該目的要件進行了擴大解釋，[16]但這一解釋仍不能根本解決網絡環境下對侵犯版權犯罪刑法規制無力的局面，因而學者們幾乎一致主張取消此目的要件。筆者贊同這一觀點，但認為在取消該主觀要件的同時，可以將“以營利為目的”實施的版權侵權行為作為侵犯版權犯罪的加重情節，以平衡罪刑關系。同樣，“違法所得數額較大”的成立要件不但與版權人“權利優位”的立法觀念相悖，而且還無法適應網絡環境下侵犯版權犯罪的新特點，[17]會使得大量嚴重侵犯版權的行為游離于刑罰制裁之外，應當予以取消。在取消“違法所得數額較大”結果要件后，可增設行為人侵犯作品的數量（規模）、非法經營數額或者版權人的損失程度等情節，作為衡量行為社會危害性程度、判斷是否入罪的標準。

注釋：

[1]有學者稱，全球各地大約有6 千萬人是網絡盜版者。參見[美]約翰·岡茨、杰克·羅切斯特著：《數字時代 盜版無罪？》，周曉琪譯，法律出版社， 2008：3

[2]雷山漫.網絡環境下著作權刑法保護研究[J].法學評論,2010,(6)

[3]在網絡中，同一條信息可能在極短時間內無限制復制和傳播，并被無限人分享，瞬間釋放出意想不到的能量。參見李懷勝：《技術過失行為的法理省思——基于網絡背景的刑事法考察》，載《刑法論叢》第3 卷，法律出版社，2010：94

[4]于志強.網絡空間中著作權犯罪定罪標準的反思[J].中國刑事法雜志,2012,(5)

[5]版權侵權人為了侵犯著作權人版權，會故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施，或者刪除或改變權利管理信息

[6]參見《刑法》第217 條、218 條的規定

[7]周國強，胡良榮.中國版權刑法的構建[J].內蒙古社會科學,2011,(2)

[8]劉秀，蔣廷瑤.論著作權刑法保護之重構[J]//江必新.審判監督指導（第24 輯）.北京：人民法院出版社,2008:199

[9]田宏杰.論我國知識產權的刑事法律保護[J].中國法學,2003,(3)

[10]具體內容請參見袁立：《關于著作權犯罪立法完善的構想》，載《法學雜志》2010 年S1 期；陶月娥：《論網絡著作權的刑法保護》，載《社會科學輯刊》2006 年第6 期；劉芳：《數字化環境下的著作權刑法保護》，載《宜賓學院學報》2006，（10）

[11]1998 年司法解釋中規定，侵犯著作權罪的定罪標準為個人或者單位違法所得數額在5 萬元以上或者 20 萬元以上， 個人或者單位非法經營數額在20 萬元以上或者 100 萬元以上。2004 年司法解釋降低了侵犯著作權罪的入罪門檻，規定：未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在 1000 張（份）以上的，構成侵犯著作權罪。2007 年司法解釋再次降低了入罪標準，規定了以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在500 張（份）以上的屬刑法 217 條中的“其他嚴重情節”，復制品數量在 2500 張（份）以上的屬刑法217 條中的“有其他特別嚴重情節”

[12]蔡軍.侵犯個人信息犯罪立法的理性分析——兼論對該罪立法的反思與展望[J].現代法學,2010,(4)

[13][15]陳忠林，陳可倩.關于知識產權刑法保護的幾個問題[J].中國刑事法雜志,2007,(3)

[14]具體內容請參見袁立：《關于著作權犯罪立法完善的構想》，載《法學雜志》2010 年S1 期；張建：《論數字版權的刑法保護》，載《攀登》2011 年第4 期；劉芳：《數字化環境下的著作權刑法保護》，載《宜賓學院學報》2006，（10）

[16]《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第10 條對侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定進行了擴大解釋

[17]網絡環境中侵犯版權的犯罪，往往會出現侵權作品在網絡上大面積傳播和擴散，造成極其嚴重后果，但是行為人卻獲得較少收益甚至沒有任何收益的情況