論容留他人吸毒罪的若干問題

文◎陳忠博 裘 丹

本文案例啟示：容留他人吸毒罪中，容留是一種行為，而非狀態。容留行為既可表現為作為，也可表現為不作為。作為的容留他人吸毒罪存在犯罪預備、未遂、中止等形態，而不作為的容留他人吸毒罪僅存在既遂形態。行為人提供場所，被容留者進入該場所，或者被容留者進入某一場所后行為人取得該場所的支配、控制權時，即為容留的著手。容留他人吸毒罪存在教唆犯與幫助犯，其中幫助犯應當嚴格限制其成立范圍。

［案例一］張三、李四、王五借宿于朋友趙六家中，后張三、李四、王五在趙六外出時吸食毒品。趙六到案后供稱其知道三人均為“癮君子”，并認識到三人可能會在其離開時吸食毒品。

［案例二］某日晚上10時許，出租車司機張某搭載乘客李某、孫某，二人上車后讓張某駕車在城里轉，上車不久便拿出毒品在車內吸食，張某發覺后未表態，仍繼續行駛，二人吸食完畢后在車內逗留了半個多小時才下車，如數支付車費，并多給了張某20元。［1］

一、容留他人吸毒罪中“容留”的分析

容留，通常界定為“基于特定目的或者滿足他人特定需要而為他人提供場地的行為”，其本質是為他人提供活動空間上的幫助，也即在不放棄支配、控制力的條件下，與他人共享其具有支配、控制力之地。主動容留與被動容留、有償容留與無償容留、長期容留與暫時容留，均為此處之“容留”。容留在時間上應當具有一定的延續性，較為短暫的停滯不能作為刑法上的容留。

從刑法意義上來說，容留是一種行為，而非狀態。容留行為既可表現為作為，也可表現為不作為。司法實踐中，行為人邀請他人到其住所吸食（包括注射，下同）毒品，或者與他人相約到賓館等場所吸食毒品等行為是作為形態的容留行為；而行為人非以提供吸毒場所的目的容留他人，后被容留之人吸食毒品，行為人沒有制止的，則是不作為形態的容留行為。對于不作為形態的容留行為，行為人基于對法益的危險發生領域的支配產生阻止義務，卻沒有履行該義務，［2］即行為人消極處置，任由吸毒者在其支配、控制之地繼續吸食毒品。司法實踐在審查容留他人吸毒罪時，往往將重點放在行為人有無容留他人吸毒的故意，及在他人支配、控制的場所內有無發生吸食毒品的行為上，而忽略對具體容留行為的審查，這實際是將容留看作一種“狀態”。案例一中，如果僅考慮趙六家中發生三人次吸毒的事實，以及趙六主觀方面放任三人在其家中吸食毒品的故意，則可能不當地認定趙六構成容留他人吸毒罪。筆者認為，對于不作為形態的容留他人吸毒罪，還應當著重審查行為人有無容留行為：首先，行為人是否基于對場地的支配產生阻止義務；其次，行為人有無履行其阻止義務；再次，行為人是否具有作為可能性。從上述案例來說，雖然趙六具有阻止義務，也未履行此義務，但是趙六僅對其住所具有管理支配權，而對張三等人沒有看管的義務，其外出期間不具備阻止張三等人吸食毒品的條件。如果趙六在外出之前，看見張三等人正著手準備毒品、吸毒工具等，可以預見張三等人即將在其家中吸食毒品的，此時趙六不予制止，則應構成容留他人吸毒罪。

對于案例二，主要有以下兩種意見：一種意見認為張某主觀上具有容留他人吸毒的間接故意，客觀上實施了容留他人吸毒的行為，構成容留他人吸毒罪（假定容留人次已達構罪標準）；另一種意見認為張某的行為不構成容留他人吸毒罪，理由又可分為兩種，第一種理由是張某的行為缺少期待可能性，不應對張某追究刑事責任；第二種理由是張某的行為屬于正常的業務中立行為，不符合容留他人吸毒罪的構成要件。［3］筆者認為，張某的行為已構成容留他人吸毒罪，上述認為張某不構罪的兩種理由均存在問題。第一種理由的不當之處在于，期待可能性是否缺乏只限于法律規定的責任阻卻事由，在法律沒有明文規定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責任。［4］第二種理由的不當之處在于，德日刑法理論探討中立行為是基于該類行為是否成立幫助犯的問題，重點在于尋求某種方法限制幫助犯的處罰范圍，［5］以進一步區別于正犯，而對于容留類犯罪而言，刑法將原本屬于幫助行為的“提供場所行為”單列犯罪，被幫助的行為卻僅為違反治安管理法規的違法行為，兩者的研究路徑并不相同。筆者認為，本案例從不作為容留行為的成立條件角度進行分析，可得出妥當的結論。首先，判斷張某有無阻止他人在其出租車內吸食毒品的義務。張某與乘客李某、孫某成立民事合同關系，張某有義務將李某、孫某送至指定地點。但是，此義務是在正常運營過程中的民事義務，李某、孫某在車上實施違法行為時，張某基于其對車輛的支配力有義務（此義務并非報案的義務，而是刑事上的作為義務）予以阻止。其次，張某“發覺后未表態，仍繼續行駛”，未履行阻止義務。再次，判斷張某當時是否具有作為可能性。從案情來看，張某搭載李某、孫某的時間是晚上10時許，但僅憑此不能認定張某如果不繼續實施搭載行為可能遭受人身威脅，無論是客觀條件還是個人能力，張某都能拒絕李某、孫某的搭乘，阻斷二人在其車內吸毒。因此，張某的行為構成容留他人吸毒罪。

二、容留他人吸毒罪的犯罪形態

一般來說，故意犯罪既存在犯罪既遂，也存在犯罪預備、未遂、中止等未完成形態。如前所述，容留他人吸毒罪既有作為形態，也有不作為形態，其中，容留他人吸毒罪的不作為形態是不真正不作為犯。作為形態下的容留他人吸毒罪存在犯罪預備、未遂、中止等形態，而不作為形態的容留他人吸毒罪主觀上往往是間接故意，僅存在既遂形態，行為人一經著手即告既遂。

司法實踐中，對于容留他人吸毒罪的既遂有兩種觀點：一種觀點認為，只有他人在行為人的容留下，實施完成吸食毒品的行為后，行為人才構成既遂；另一種觀點認為，只要行為人實施了容留行為，就構成容留他人吸毒罪的既遂，而無論他人是否實施完成吸食毒品的行為。［6］筆者贊同前一種觀點。首先，按照我國傳統刑法理論，犯罪既遂是犯罪行為齊備具體犯罪構成的全部要件；我國刑法第354條的表述為 “容留他人吸食、注射毒品的，處……”，從語義學來說，該罪狀包含兩個行為，即容留行為和吸食、注射毒品行為，主觀上具有容留他人吸食、注射毒品的故意，客觀上僅有容留行為，而未發生吸食、注射毒品結果的，不符合犯罪既遂的全部要件。其次，容留他人吸毒罪中的容留行為在其他刑法條文 （如賭博罪）中通常作為幫助行為來處理，而本罪將共犯行為“正犯化”的目的是從毒品犯罪的下游（毒品消費領域）對毒品犯罪進行防治和打擊，如果不從容留行為的結果方面進行限制，勢必造成刑罰權的過度擴張。再次，犯罪既遂問題，往往只是文字表述問題，僅具形式意義，而無實質意義；容留他人吸毒罪的既遂也是如此，與其審慎研析各種既遂理論，還不如在司法實務的語境下判斷分析；在刑法謙抑性的指導下，前種既遂觀點可達到打擊犯罪與保護人權的平衡狀態。值得注意的是，上述實施“完成”吸食毒品的構成既遂，是指被容留者已經開始吸食毒品，而非吸食毒品行為的結束。

無論是容留他人吸毒罪的作為犯，還是不作為犯，其犯罪形態的探討均涉及著手的認定問題。容留他人吸毒罪的不作為犯的著手認定，應遵循不真正不作為犯著手認定的基本原理，“在法益面臨急迫并具體的危險時仍然不作為而導致結果可能發生”的，即為著手。［7］具體到容留他人吸毒罪，被容留者在容留場所內吸毒，而行為人不予阻止的，即為本罪不作為犯的著手。案例一中，如果趙六看見張三等人正在著手準備毒品、吸毒工具，卻不予阻止，仍然離開的，則可以認定趙六已著手實施容留犯罪。

如前所述，容留他人吸毒罪的犯罪預備、未遂、中止等形態的探討僅針對作為犯而言，其著手的認定對于區分犯罪預備與未遂具有重要意義。按照我國刑法理論通說，著手就是開始實行刑法分則所規定的具體犯罪構成要件的行為。就本罪而言，容留行為的開始即為著手，也就是說，行為人提供給被容留者某一場所，被容留者進入該場所，或者被容留者進入某一場所后，行為人取得該場所的支配、控制權時，就已著手。以此節點為界，行為人以容留他人吸毒為目的在賓館登記開房、承租租房等行為是犯罪預備，著手后因意志以外的原因被容留者未完成吸食毒品的行為是犯罪未遂。本罪的犯罪中止，則是在犯罪預備階段（在賓館登記開房、承租租房等）或者實行階段（容留行為和被容留者吸食毒品的過程中），行為人自動放棄容留他人，或者阻斷被容留者的吸食毒品行為。以容留三人吸食毒品作為本罪的構罪標準，如果其中兩名被容留者已開始吸食毒品，行為人阻止第三名被容留者吸食毒品的，構成犯罪中止。

三、容留他人吸毒罪的共犯問題

［案例三］某日晚10時許，10余人來到某娛樂總匯唱歌消費，并于次日凌晨2時許要求播放“搖頭丸”音樂，此時該娛樂總匯經理某甲發現上述人員在包房內吸食了毒品“搖頭丸”。播放音樂后，某甲怕被公安機關查獲，還指使清潔工到該娛樂總匯外“望風”。此后，又有數人進入該包房吸食了“搖頭丸”。［8］

［案例四］尤某邀請王某、童某到某賓館吸食毒品冰毒，并指派其司機鄭某為二人登記開房（開房證件、押金均由尤某提供），后鄭某將二人帶至房間，拿出尤某事先準備好的冰毒，并與二人一同吸食。

此處探討的共犯，是狹義的共犯，僅限于教唆犯與幫助犯。司法實踐中，由于容留場所的無償化趨勢比較明顯，行為人通常基于非經濟利益容留他人，因此，在沒有經濟利益驅使的情況下，容留他人吸毒罪的教唆犯比較少見。結合教唆犯的一般理論，容留他人吸毒罪的教唆犯，通常是指采用勸說、收買、威脅、請求、慫恿、激將等方式，故意教唆他人，使之產生容留犯意，或者使之堅定已有的容留犯意。［8］以下著重探討容留他人吸毒罪的幫助犯。

案例三中，某甲作為該娛樂總匯的經理，有義務阻止并向公安機關報告發生在其娛樂總匯內的吸毒行為，但某甲未履行該義務，主觀上放任多名客人在其控制、支配的包房內吸食毒品，客觀上采用不作為的方式繼續向多名客人提供吸食毒品的場所，已構成容留他人吸毒罪。然而，某甲指使清潔工“望風”，該清潔工的“望風”行為是否構成容留他人吸毒罪的幫助犯，則有進一步探討的必要。在容留他人吸毒罪中，“望風”行為往往直接指向被容留者的吸毒行為，為吸毒者提供吸食毒品的便利條件，防止吸毒者被查獲而“連累”容留者；“望風”行為對于容留行為僅具有間接的幫助作用。從幫助犯理論來說，幫助犯并不限于直接幫助，增加法益危害可能性的間接幫助行為也可成立幫助犯，但是容留他人吸毒罪是共犯行為“正犯化”的產物，如果說對幫助的直接幫助還有存在的空間的話，對幫助的間接幫助則毫無犯罪化的必要，否則刑罰將漫無邊界。

有觀點認為，容留他人吸毒罪從實質上來說即向吸毒人員提供場地，該行為的實施者僅限于對場地具有控制、支配權的人，本罪無幫助犯存在的空間。筆者認為，該觀點也是犯了將容留理解為一種“狀態”的錯誤。案例四中，假定尤某構成容留他人吸毒罪，則鄭某是否構成本罪的幫助犯？容留是行為，對容留行為的幫助就是為“提供用于吸食毒品的場地”的行為施以物質上或者精神上的支持，實質地促進了法益的侵害。前者如代為登記開房等幫助獲取場所控制、支配權的行為；后者如為行為人的容留提供建議等。提供毒品、望風等是提供便利條件，不直接作用于容留行為，不屬于對容留行為的幫助。回到本案，王某、童某進入賓館房間時即為尤某容留行為的著手，以此為界，鄭某的行為應分為兩個階段，在預備階段，鄭某實施了代為登記開房的行為，屬于預備的幫助；在實行階段，鄭某將王某、童某帶至容留場所的行為，屬于實行階段的幫助。筆者認為，對本罪幫助犯的處罰應當嚴格限制，多次幫助、因行為人的幫助產生嚴重后果或者惡劣影響等情形才應以本罪處罰。故鄭某的行為可依據我國刑法第13條認定其行為 “情節顯著輕微危害不大”，而不認為是犯罪。

注釋：

［1］時延安、韓曉雪：《出租車司機容留他人在車上吸毒應否追究刑事責任》，載《人民檢察》2008年第6期。

［2］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第159頁。

［3］杜文俊、陳洪兵：《容留行為的中立性》，載《國家檢察官學院學報》2009年第6期。

［4］同上。

［5］張偉：《中立幫助行為微探》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。

［6］陳華、顧文：《從一起案件談認定容留類犯罪的問題》，載《法治論叢》2003年第5期。

［7］同［2］，第 320 頁。

［8］同［6］。

［9］潘文磊：《淺析容留他人吸毒罪中共同犯罪之認定》，載《法制與社會》2010年第28期。