論民間規范轉化為法律規范的路徑*

姜福東 張曉萍

一、引論:規范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發揮的作用不同。自近代以來，法律日益發展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領域，而應注意發揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養、宗教和學校教育——的情況下執行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好。”②龐德看到了法律與宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質的一個方面，另一個方面是:法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉化機制，尤其是民間規范(民間法)向國家法律的轉化機制是世俗化了的現代法律在工商業社會中增強其規范效力與結果可接受性的一個關鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”;③但從規范理論角度講，法律又是一個社會規范結構的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規范，一種高度制度化了的社會規范。規范概念指涉兩個向度或要素:承認或曰認同;強制或曰制裁。強調前一種要素的規范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”;強調后一種要素的規范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規范概念的程度差異性與內在轉換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度(即規范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障)為標準，對社會規范和法律規范進行區分”。④規范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規范之間的轉化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規范轉化為法律規范的三條路徑是:第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規范通過法官的認可、尤其是職業共同體的普遍接受而變為法律規定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規范通過立法者的立法行為而變為法律規范。第三，通過“立法的授權”即立法兼司法。“立法者指引準法律的習慣，例如交易習慣和商業習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內學者提出的“民間規范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經提出，習慣規范的法律化主要應通過納入和轉化兩種方式來實現。⑥不過，其論證內容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規范上升為國家法律規范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現民間法在一國立法機構受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性(“民族個性”)之上的，正是民族性孕育了法律;法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出:“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成;就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰(popular faith)，其次乃假手于法學。”⑦在社會法學派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規范是社會規范的特殊表現形式。社會規范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業慣例等是“活的法”，與法律規范相互關聯、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言:“法的發展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身。”⑧這似乎有過分貶低國家法與法學家(法律家)法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調其國家性與權力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規制人們日常生活的私法領域，這一現象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》(薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”)，而是致力于“田野調查”即“考察民族的現實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發:法官立法表象的背后，“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質因而是習慣法”20世紀美國現實主義法學家盧埃林起草《統一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規模的民商事習慣調查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規則的尊重”，也表明了“對以民間規則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉型期，民俗習慣已經成為社會規范中不可或缺的部分，那時“國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調查運動，反映了統治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調研、科學分析之辛勞?我們的立法作品是否體現了前人的包容精神、達到了更高的水準?這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權”

制定法通常情況下是靜止的、穩定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經常性地對民間習俗等進行大規模的調研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關的基礎性工作。立法者因應多變的現實生活的最省事、最節約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”(judicial discretion)，便宜處置。此即通過“立法的授權”。托馬斯·萊塞爾指出:“民法中規定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規定以外的評判標準，交易習慣和貿易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規范為基礎，該社會規范必須適用于生活在特定地區的居民團體或者適用于某一經濟領域，而且相關的法律爭議也應該產生于該團體或者領域。這在今天已經得到了大家的公認。”通過“立法的授權”，實際上是立法者面對其意欲規制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習慣和貿易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區的民法典等為例，點評了此類“立法的授權”現象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關內容對于我們正確把握國家法與民間法的關系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據的，推定機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關于慣例、習俗的授權性規定多達60余處，涉及家庭財產制、遺囑繼承、所有權、用益權、使用權和居住權、地役權、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業勞動、自由職業和公司共12個領域，特別是集中了有關私權主體之間財產關系、人身關系的地方慣例與行業慣例，生動地展現了法律規范與其他社會規范的內在聯系。該法典第三編第二章第二節之第六分節中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規定，其中既包括國家法律的明確規范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規范相互配合，形成了一套規范網絡，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉化為針對個案的法律規范。議會機構的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協調政策分歧和利益沖突。法官職業共同體則具備了發現或創造針對個案的裁判規范的技能，其擅長將包括民間習慣在內的社會規范與法律規范加以區別和轉化。一般而言，“法律規范經常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區別于其他規范。通過這種方式，它賦予那些以法律規范為基礎的團體的穩定性。因而那些不是建立在法律規范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規范、習俗規范和禮儀規范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經常會變成法律規范”。法官完全可以憑借司法權力和職業技能，將民間規范用法律話語加以概括后作為裁判的權威理由，以之化解個案糾紛。

當前，我國部分法院已經在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結和提煉本地區民間規則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養糾紛案件裁判規范意見》、《關于將善良風俗引入分割家庭共有財產的指導意見》、《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規范性文件，其基本做法是“根據一定原則、程序并經過認真論證，把民俗習慣或作為大前提(規范)，或作為小前提(事實)，運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當地民間規范成功審理了一起房產糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律(規范)，不受其他力量的無端滋擾。司法的權威性意味著法官擁有高度職業化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規范效力審查的終結者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規范效力的最佳機能。

當某一民間規范經過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之?這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構造裁判規范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創性的學理闡釋和制度模型構建。埃利希提出了行為規范與裁判規范的二分法，將“人類行為的規則”(一種德國法學研究中流行的關于法的定義)與“法官據以裁決爭議的規則”(一種法官視角的關于法的定義)視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規范”而“區別于包含一般行為規則的法律規范”。謝暉進一步主張:行為規范更多是為大眾制定的，可謂大眾規范;裁判規范主要是為裁判者制定的，可謂專家規范。裁判規范又可分為援引型與構造型兩類。援引型裁判規范意味著民間規范可以被法官直接用來作為裁判規范而定紛止爭(當然，這常常需要法律授權)，而構造型裁判規范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結合案件事實、法律規定、其他社會規范、被人們接受的社會意識等，并結合法官自身的經驗、直覺和理性，構造出一種直接適用于當下案件的規范”，這其實就是法官在民間規范與法律規范之間進行司法方法論意義上的創造性轉化。筆者認為，行為規范與裁判規范的二元結構是和國家與社會的二元結構相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構主義秩序與社會培育型的自生自發秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規范與其他社會規范的有效支撐。同時，行為規范與裁判規范的二分，也暗示著規范之間的同質性與差異性并存。法律規范與民間規范等社會規范之間的同質性意味著其可轉換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規范與民間規范等社會規范之間的差異性則意味著，規范之間的轉化需要特殊機制與專業技術支撐，其互為補充性藉此成為可能。

注釋

①②③［美］羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館，2010 年，第11—14、14—15、25頁。④⑤［德］托馬斯·萊塞爾:《法社會學導論》，高旭軍等譯，上海人民出版社，2011年，第164、102—103、20頁。⑥韋至明:《法律習慣化與習慣法律化(下)》，《青海民族研究》2009年第4期。⑦⑩［德］馮·薩維尼:《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社，2001年，第11、44—98頁。⑧［奧］歐根·埃利希:《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社，2009年，作者序、第180、127頁。⑨［德］馮·薩維尼:《當代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社，2010年，第37頁。［美］戴維·菲爾德:《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國大百科全書出版社，2007年，第21—22頁。孫新強:《法典的理性——美國〈統一商法典〉法理思想研究》，山東人民出版社，2006年，第212—214頁。謝暉:《大、小傳統的溝通理性》，中國政法大學出版社，2011 年，第177—179、234—235、192、320、265頁。眭鴻明:《清末民初民俗習慣的社會角色及法律地位》，《法律科學》2011 年第4 期。《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社，2004年。謝暉、陳金釗主編《民間法》，山東人民出版社，2009年，第63頁。姜福東:《法官如何對待民間規范?——“頂盆過繼案”的法理解讀》，《甘肅政法學院學報》2007年第4期。