晚清涉外經濟法律制度透視*

郭曰君 呂鐵貞

鴉片戰爭以前，從立法、執法到司法的整個過程，中國政府對來華外商都擁有完全的自主權。但是，鴉片戰爭以后，國內外局勢和中外關系發生巨變，中國被迫在各個方面作出相應的調整和變化。在外來勢力的參與、干預、脅迫下，具有鮮明時代特色的晚清涉外經濟法律制度逐漸建立起來，并隨著時局的發展發生著相應的變化，對近代中國產生了深刻的影響。

一、晚清涉外經濟法律制度的構建歷程

早在鴉片戰爭前，西方人就曾經進行各種嘗試，試圖打破清政府確立的公行體制。鴉片戰爭以后，列強以武力強迫清政府摒棄公行體制，以他們的要求和方式逐漸建立了近代中國的涉外經濟法律制度。它的形成過程，以第一次鴉片戰爭、第二次鴉片戰爭、中日甲午戰爭為界，可以分為三個階段。其間充滿了曲折和無奈，具有明顯的時代特點。

1.第一階段（1840-1858年）：初步形成

這個階段列強以武力為后盾強迫清政府廢棄了行之已久的公行制度，以條約的形式重新建立涉外經濟法律制度。1840年英國發動了鴉片戰爭。一般都認為這次戰爭是為了保護英商來華經營鴉片。其實，英國不僅僅是為了鴉片貿易，而旨在徹底打破公行制度，建立符合英商意愿的涉外經濟法律制度。戰后，英國強迫清政府簽訂了《南京條約》及附約《虎門條約》、《五口通商章程：海關稅則》，嗣后美國、法國、瑞典、挪威相繼乘機與清政府簽訂《五口貿易章程：海關稅則》、《五口通商章程：海關稅則》。公行制度被廢除，通商口岸從一處擴大到五處即廣州、福州、廈門、寧波、上海，外商可以在這些地方自由從事商業活動、居住、自由雇募，并且領事裁判權、最惠國待遇、協定關稅的基本原則被確立。盡管有些內容的規定還比較籠統、空泛，但是，晚清涉外經濟法律制度初具雛形，具有非常重要的意義。馬士曾這樣評價上述條約的內容，他說：“這些條款綜括地建立了幾種廣泛原則，從那時起，這些原則就奠定了中國與二十多個有共同條約關系的外國之間外交和商務關系的那些上層建筑的基礎”①。此后，晚清涉外經濟法律制度的內容都是在此基礎上確立的，只是不斷擴展和具體化。

2.第二階段（1856-1895年）：基本定型

1854年英國、美國、法國為了擴大在華特權，向清政府提出修約的要求。在遭到拒絕后，英法遂于1856年發動第二次鴉片戰爭。俄、美、英、法以此為契機，相繼與清政府簽訂了《天津條約》、《通商章程善后條約：海關稅則》、《北京條約》。除了保留前一階段的既得利益外，列強又取得了大量的特權。其中，與涉外經濟有關的主要有海關行政管理權、內河航行權、內地通商權、鴉片貿易和苦力貿易的合法化等權利，并且通商口岸急劇增加，包括：天津、牛莊（后改為營口）、登州（后改為煙臺）、臺南、淡水、汕頭、瓊州，長江沿線的鎮江、南京、九江、漢口和喀什噶爾。俄國根據片面的最惠國待遇，對其他列強既得利益和此次攫取的所有權利，一體均沾。此外，俄商以前在陸路通商中所受的限制如通商處所、商人數目、所帶貨物及本銀多寡一概取消，并且獲得由海路來華通商的權利。1858年《天津條約》簽訂以后，曾有人這樣說，“它包括了商人們所要求的特權”，奠定了“英國和中國外交及商務關系的根本基礎”。②經過第二次鴉片戰爭，晚清涉外經濟法律制度趨于定型。

3.第三階段（1895-1917年）：漸趨成熟

甲午戰爭以前，來華外商以洋行從事商業活動為主，其他領域的投資不多，并且多從屬于商業投資。外商“流著口水等待”的在華投資設廠權利最終確認于《馬關條約》。③胡繩曾這樣評論“這一條當時對日本來說，并不是現實的需要。可以說，這一條是按照支持日本的美國和英國的意愿而訂立的，因為根據所謂利益均沾的原則，這種規定，其他國家都能一體享有，而當時的美國和英國就是要求進一步開放中國，使中國成為他們進行工業投資和其他投資的場所”④。繼《馬關條約》之后，其他列強也不斷通過條約為本國商人攫取在華的各種投資權益。但是，條約對外商在華投資的具體事宜缺少細密的規制，一般體現在清政府所頒布的國內立法中。甲午戰爭的失敗和戰后面臨的危局，敦促清政府的經濟政策發生了很大的變化，由重農抑商轉變為大力振興工商，同時掀起轟轟烈烈的變法修律。其中，制定頒布的商律、路律、礦律中都有外商投資的規定，構成晚清涉外經濟法律制度的重要內容，改變了長期以來涉外經濟法律制度以條約為主要形式的狀況。至此，晚清涉外經濟法律制度進入成熟階段，并被南京臨時政府和北洋政府沿襲，在第一次世界大戰以前幾乎沒有任何變化。

二、晚清涉外經濟法律制度鮮明的時代特點

在曲折中形成、發展的晚清涉外經濟法律制度涉及商品貿易、鴉片貿易、稅收、鐵路、房地產、金融、郵政等諸多領域，呈現出鮮明的時代特點。

第一，晚清涉外經濟法律制度充分體現了中國政府主權的非獨立性。其一是立法方面被動性強于主動性。晚清政府不是根據本國經濟發展的需要，獨立自主制定或修訂外商投資法，而是與列強的入侵緊密相關。每次侵華戰爭結束后，列強都要挾中國政府在涉外經濟方面給予更多的特權，即使后來廢舊約、立新約之后，中國在修訂、制訂涉外經濟法律的有關內容時仍然會受到外來勢力的掣肘。美國駐華公使西華德曾直言不諱地說：“我們不能否認中國政府有權利對一切有關他們的主權范圍內的事項制定規章，但是我們可以對他們所制定或提出的規則章程凡是和我們的僑民有關，都加以審查，如果我們發現他們違反條約的規定，我們可以反對，如果這些規章是苛重的或不必要的，我們可以建議予以取消或修改，抱著這樣的看法，我又認為，我們可以設法和婉轉地請中國政府將所有這些規章事先通知我們，以便我們可以加以研究，在他們被公布前說明我們是否會認為它們是違反了我們的條約而提出抗議。”⑤其二是司法管轄權被蹂躪和侵害。由于列強攫取領事裁判權、觀審權和對某些案件的獨立審判權，中國政府的司法管轄權在長達一個世紀的漫長歲月中僅限于無領事裁判權的有約國商人、無約國商人和無國籍商人。享有領事裁判權的多數國家一般都在通商口岸設立了“專理商賈事宜”的領事；沒有設領事的國家，則委托他國領事代理。不僅在通商口岸中國官員無權管轄享有領事裁判權的外商，就是在內地，中國官員也無權管轄外商，“如其無照，其中或有訛誤，以及有不法情事，就近送交領事官懲辦，沿途止可拘禁，不可凌虐。”⑥

第二，大多數有約國攫取片面的、無條件的最惠國待遇。晚清時期中外簽訂的條約幾乎都有蘊含最惠國待遇的條款，訂立互惠條款的僅有奧地利、秘魯、巴西、墨西哥、瑞典、朝鮮、剛果等國以及西班牙的殖民地小呂宋（今菲律賓）、法國殖民地越南、英國殖民地緬甸。中外條約中明確訂立有條件的最惠國條款僅有1880年中德《續修條約》、1881年中巴（西）《和好通商條約》、1887年中葡《和好通商條約》、1899年中墨《通商條約》、1908年中瑞（典）《通商條約》。依靠片面的、無條件的最惠國條款，一旦一國商人獲取某項投資特權，其他國家的商人便同樣享有。不僅有約國商人依靠強勢的政府憑借條約享受最惠國待遇，最惠國待遇同樣惠及其他外商。“因為中國對于外國人難以分別，不知誰屬何國，以致無約國的外人受到和其他國家的人同樣待遇。”⑦片面的、無條件的最惠國條款，成為在華外商廣泛享有經濟特權的“尚方寶劍”。所以，“中國喪失經濟利益之最大，又最無限制者，亦未有過于此束縛者也。”⑧

第三，晚清涉外經濟法律制度法律來源多樣化，以不平等條約為主。晚清涉外經濟法律制度的法律來源主要有皇帝的諭旨、中央政府頒布的章程和律例、中外條約、地方政府的告示等等。涉外經濟法律制度雖然調整對象具有涉外因素，但是仍然屬于國內立法的范疇，本應以國內立法為主要來源，但是，在晚清特殊的歷史背景下，則以中外條約為主要來源。公行制度被強行廢除后，有關外商的經濟行為，一般都是通過中外簽訂的條約進行調整的，并且這些條約大多屬于不平等條約，特點是片面賦予外商特權日益增多，為他們從事經濟活動提供種種便利和寬松的環境，而限制性規定日益縮小，乃至最終消失。盡管清政府也發布一些上諭、章程、告示，海關總稅務司有時發布一些通令，清末修訂的新律也有涉外經濟的內容，但是，就總體而言，國內立法所占比例不大，內容多是條約規定的細化，并且在條約具有最高效力的前提下，國內立法的效力微乎其微，幾乎等于零。

第四，中外商人法律地位極其不平等，致使中國商人在競爭中處于極其不利的地位。在華外商享有種種特權如領事裁判權、減免稅特權、沿海貿易權、內河航行權、口岸設廠權、發行鈔票權等等，其中有的依據條約而享有，有的無條約依據而被視為當然的權利。這些特權使本已處于優勢地位的外商在與華商的競爭中如虎添翼，在許多方面出現外商排擠、欺壓華商的現象。華商與享有超國民待遇的外商相比，處于極不利的競爭地位。為了求生存，“華商或附洋行股份，略分余利，或雇無賴流氓為護符，假冒洋行”⑨。

第五，晚清涉外經濟法律制度中約束、限制外商的規定基本形同虛設，實效性極其有限。“盡管外國商人享有了不平等條約為他們提供的一切，但是，外國商人的活動，依然完全不受條約的制約”⑩。在中國多年的英國官員阿禮國通過自己的耳聞目睹不得不承認“條約無異于廢紙。事實證明，條約所建立的制度，整個兒是空想，不能實現”［11］。許多鐵的事實證明“他們的活動卻并不一定需要條約的根據，也并不一定受條約的約束”［12］。

此外，外商的各種權益相互聯系。外商是利用中國人的錢賺取中國人更多的錢。將商業投資的贏利投資于其他方面。一般而言，往往借款是先聲，獲得投資鐵路的權利是借款的附加條件，而一旦獲得修筑鐵路的權利，便隨之擁有一定范圍內礦藏的開發權和相關物料的購買權。所以，一家俄國雜志曾這樣評論借款權益的重要性，“中國的借款是歐洲深入中華帝國內部、為歐洲貿易和工業開辟廣闊天地的工具”［13］。在整個近代，外商承攬中國的巨額借貸，不僅可以攫取巨額利潤，而且為商業、工業、礦業、鐵路等其他直接投資打開便捷的通道。

三、晚清涉外經濟法律制度對中國社會的影響

在中國被強行拖入世界經濟漩渦的過程中，外商在諸多特權的庇護下，觸角深入到中國社會的方方面面，中國傳統的優勢行業受到致命的打擊，新生產業在夾縫中求生存。不過，通過外商的介入，西方的重商理念、相關法律文化輸入中國，促使了中國法律的近代化。

第一，晚清涉外經濟法律制度為外商的各種經濟活動打開方便之門，卻使傳統中國受到前所未有的沖擊。憑借種種合法的和非法的特權，外商在華的經濟活動不斷向縱、深發展，涉及的領域無所不包，從商業到工業、礦業、鐵路、金融、航運業、房地產以及電力、自來水、煤氣等公用事業和新聞、教育、出版、娛樂等業，大凡有利可圖的無不涉獵；就地域而言，非常廣泛，從繁華都市到邊疆內陸、乃至窮鄉僻壤，處處都有外商或其代理人的足跡。如商業方面，同治元年（1862）六月，李鴻章上奏曰：“現在各口通商，凡屬生意馬頭，外國已占十分之九。”［14］光緒二十七年（1901）兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞在奏折中說：“互市以來，大宗生意全系洋商，華商不過坐賈零販。”［15］并且在外商的強勢排擠下，華商生計困難，乃至破產的很多。1905年3月15日《大公報》報道：“外來之商力如萬丈潮流，侵入內地，致我商家悉為其沖決顛蕩，而生計因之日蹙。”

第二，差強人意的晚清涉外經濟法律制度縱然有許多缺陷，但是它在客觀方面對中國近代化所起的積極作用還是不能忽視的。在涉外經濟法律制度的形成、實施過程中，西方重商主義的法文化對轉型中的中國社會產生了積極的影響，工商業在社會經濟中所起的作用日益引起朝野上下的普遍關注，尤其是外商在華投資活動不斷向縱深發展引起的種種不良影響，激起愛國者保商、護商的吶喊，提出在國家的保護、扶植下，以商業為中心，全面發展資本主義經濟，以抵制外國資本主義的商品侵略。中國思想界重商、保商的輿論在一定程度上推動了中國社會和政府摒棄傳統的重農抑商思想，商人的法律地位、社會地位和政治地位得到明顯提高。如外商在華投資設廠，有利于增進中國人對西方新式企業全方位的了解，從而為中國人自己開辦企業提供了學習的機會。1871美國商人富文在廣州開辦紗廠。［16］當時的外國報紙評論“富文的路子走對了，把這樣的機器介紹進來，對啟發中國人的心靈而言，遠比只有一個圣經班的傳教的兄弟們有利得多”［17］。從這些充滿溢美之詞的評論中，可以看到外商投資企業客觀上對中國的積極影響。半年后富文創辦的紗廠倒閉了，《北華捷報》認為其中的原因是：“表面上看來，是由于中國股東和一切有關人士三心二意，實際上是狡猾的中國人在學會怎樣使用機器以后，現在力圖把外國人從企業中排擠出去。”［18］這種認識雖然不乏誣蔑，有失偏頗，但是中國人在與外商合作的過程中，客觀上的確有利于加強華商對西方機器和企業管理的認識和了解，為華商自己開辦新型企業積累了經驗，中國近代新式企業的出現大部分都是因為國際貿易關系或是外資工廠首先制造，“而引致吾人之消費，此后國人既習用此種物品，乃漸自開辦工廠，從事制造”［19］。

涉外經濟糾紛的解決機制將西方近代的司法理念、原則、制度直接引進中國，為中國司法制度的近代化提供了條件和基礎。“涉外的商業行為和商業糾紛，成了西方近代民商法文化向中國工商業界進行傳播的一個重要途徑，而西方商人則是其重要的媒體。”［20］外國在華的領事法庭、法院實行公開審判，允許旁聽，為中國人了解西方的法律制度提供了更有利的條件。所以，有的學者形象地把外國在華領事法庭、法院比喻為法律標本陳列室。［21］通過這樣的陳列室，中國人可以更直觀地比較中外法律制度，從而對中外法律制度尤其是中國法律制度的優劣進行反思。

晚清涉外經濟法律制度在構建的過程中，缺乏對民族經濟必要的、有效的保護，甚至付出了巨大的政治、經濟成本。近代以來，資本短缺是困擾中國發展的主要問題之一，而國外資本也一直視中國為主要市場。合理利用外資，謹防被外資利用，這一命題老生常談，但是在今天仍有時代意義。前事不忘，后事之師。在引進外資的同時，關鍵還是要立足于自力更生。

注釋

①馬士：《中華帝國對外關系史》第一卷，上海書店出版社，2000年，第337頁。②伯爾考維茨：《中國通與英國外交部》，江載華等譯，商務印書館，1959年，第21-22頁。③《海關貿易十年報告》，1892-1901年，上海口，第511頁，轉引自汪敬虞《十九世紀西方資本主義對中國的經濟侵略》，人民出版社，1983年，第288頁。④胡繩：《從鴉片戰爭到五四運動》（上），上海人民出版社，1982年，第526頁。⑤威羅貝：《外人在華特權和利益》，王紹坊譯，三聯書店，1957年，第382頁。⑥王鐵崖：《中外舊約章匯編》第一冊，三聯書店，1957年，第97頁。⑦威羅貝：《外人在華特權和利益》，王紹坊譯，三聯書店，1957年，第25頁。⑧劉彥：《被侵害之中國》，上海太平洋書店，1929年，第94頁。⑨《皇朝正典類篡》卷一百二十，（光緒27年劉坤一、張之洞會奏），第7頁。⑩汪敬虞：《十九世紀西方資本主義對中國的經濟侵略》，人民出版社，1983年，第2頁。［11］《鴉片戰爭史論文專集》，人民出版社，1987年，第194頁。［12］汪敬虞：《中國資本主義的發展與不發展——中國近代經濟史中心線索問題研究》，中國財政經濟出版社，2002年，第171頁。［13］丁名楠：《帝國主義侵華史》第二卷，科學出版社，1958年，第14頁。［14］《籌辦夷務始末》（同治朝），卷七，中華書局，1964年，第50頁。［15］《皇朝政典類纂》卷一二十，成文出版社，1969年，第7頁。［16］《北華捷報》，1871年7月7日，第503頁。［17］《香港得臣報》（China Mail），見《北華捷報》，1871年7月7日，第503頁。［18］《北華捷報》，1872年2月8日，第108頁。［19］劉大鈞：《上海工業化研究》，商務印書館，1940年，第8頁。［20］張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社，1997年，第351頁。［21］王濤：《中國近代法律的變遷》，法律出版社，1995年，第140頁。