危害藥品安全犯罪的罪名確定

羅開卷

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

近年來，危害藥品安全犯罪態勢較為嚴峻，這類犯罪行為嚴重危害了人民群眾的生命健康安全，破壞了社會主義市場經濟秩序。鑒于此，《刑法修正案(八)》對生產、銷售假藥罪作了重大修改，如:取消了“足以嚴重危害人體健康的”的規定;刪除了單處罰金的規定;將以銷售金額為比例的罰金制修改為抽象罰金制，即未對罰金數額標準作出規定;在第二量刑檔次的罪狀中增加了“其他嚴重情節”，將第三量刑檔次罪狀中的“對人體健康造成特別嚴重危害的”修改為“有其他特別嚴重情節的”的兜底規定。《刑法修正案(八)》對生產、銷售假藥罪的修改，嚴密了刑事法網，加大了懲處力度，增強了刑罰的可操作性，體現了從嚴打擊危害藥品安全犯罪、保護民生的立法精神。危害藥品安全犯罪涉及生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售偽劣產品罪，非法經營罪，詐騙罪，以危險方法危害公共安全罪等多個罪名，對這些罪名之間的關系及選擇進行探討，有利于依法、正確打擊危害藥品安全的犯罪行為。

式中：l3為桿3的長度，lr為點A、C間的距離，S為夾持力作用點到D點的距離，α為桿r與水平方向的夾角，M為A點輸入扭矩，F34為D點處桿3對桿4的作用力。

一、生產、銷售假藥罪的界定要點

生產、銷售假藥罪是危害藥品安全犯罪主要涉及的罪名。根據《刑法》第141條的規定，該罪是指生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥的行為。該罪屬于選擇性罪名，可根據“行為加對象”的基本分類方法，選擇適用生產假藥罪、銷售假藥罪和生產、銷售假藥罪三個罪名。生產、銷售假藥罪為行為犯，只要有生產、銷售假藥的行為即構成本罪，不要求生產、銷售假藥行為是否足以危害人體健康。如果實施上述行為對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節，或者致人死亡、有其他特別嚴重情節的，屬于結果加重犯，應處較重的刑罰。因此，界定生產、銷售假藥罪，關鍵是正確認定其犯罪對象“假藥”。

(一)“假藥”的認定

根據《刑法》第141條第2款的規定，假藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

王蒙徽在致辭中表示，我們要深入貫徹落實習近平生態文明思想，順應人民群眾對良好生態環境的新期待，大力推動綠色城市建設和城市發展。園博會要辦成貫徹落實新發展理念的綜合性博覽會，并結合世界城市日活動，不斷增強國際影響力，逐步打造成為展示城市建設和城市發展新理念、新技術、新產品的綜合性國際平臺。要充分展示貫徹落實新發展理念的生動實踐，充分展示城市建設和城市發展的最新成果，充分展示中國傳統和現代的營城理念和智慧，總結出一批可復制可推廣的經驗，推動城市建設和城市發展水平不斷提升。

葬禮上真有那么多調子嗎？我們請楊樹彬和一起聊天的其他苗族蘆笙藝人列舉，僅列出了幾十調，不足100調。比如，“《起奠調》有36調”、“獻飯24調”，等等。坡業村的陶興文的解釋可能更有道理，“360調是虛數，對應360天，一天一調。”

根據《刑法》第142條第2款的規定，劣藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于劣藥的藥品。根據《藥品管理法》第49條的規定，藥品成分的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處:(1)未標明有效期或者更改有效期的;(2)不注明或者更改生產批號的;(3)超過有效期的;(4)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的;(5)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的;(6)其他不符合藥品標準規定的。如某制藥廠、杜某等生產、銷售劣藥案。某制藥廠生產鏈霉素針劑一批，有效期至1997年10月。至1997年10月，有609箱鏈霉素針劑仍未能售出。冷某從該廠負責人杜某處得知后表示愿意幫忙銷售，條件是每支針劑降價0.3元，并由藥廠將有效期改至1998年10月，杜某為牟利即按冷某要求更改出廠日期和有效期，將600箱鏈霉素針劑銷售給冷某，獲款10萬元。冷某通過某西藥房將部分藥品售出，銷售金額達8萬元。后用該針劑的患者李某病情惡化，經醫院全力搶救，才脫離危險。法院經審理認為，被告單位某制藥廠為牟利將已經過期的藥品更改出廠日期和有效期后銷售給被告人冷某，對人體健康造成嚴重危害，其行為構成生產、銷售劣藥罪;被告人杜某作為單位直接責任人員，其行為亦構成生產、銷售劣藥罪;被告人冷某明知是過期藥品仍然購買并銷售，對人體健康造成嚴重危害，其行為構成銷售劣藥罪。

生產、銷售劣藥罪也是危害藥品安全犯罪時常涉及的罪名。根據《刑法》第142條的規定，該罪是指違反國家藥品管理法規，生產、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的行為。該罪也屬于選擇性罪名，盡管可根據“行為加對象”的基本分類方法，選擇適用生產劣藥罪、銷售劣藥罪和生產、銷售劣藥罪三個罪名，但由于本罪為結果犯，單純只生產尚未銷售的，不能對人體健康造成嚴重危害結果，因此，根據具體案情，本罪罪名的選擇適用一般為生產、銷售劣藥罪和銷售劣藥罪兩個罪名。實踐中，認定本罪需要把握以下兩個方面。

(二)民間土方、偏方是否屬于假藥

第一，假藥和劣藥都屬于偽劣產品，因此生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪系生產、銷售偽劣產品罪的特別規定，即生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪屬于特別法條之罪，而生產、銷售偽劣產品罪屬于一般法條之罪。由于生產、銷售假藥罪是行為犯，生產、銷售劣藥罪是結果犯，而生產、銷售偽劣產品罪是數額犯，因此，對于行為人實施了生產、銷售假藥行為，但銷售數額沒有達到生產、銷售偽劣產品罪的數額標準的，行為人只構成生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪，而不構成生產、銷售偽劣產品罪。

筆者認為，假藥分為自然屬性上的假藥和法律屬性上的假藥。所謂自然屬性上的假藥，是指不具備藥品應有用途的假藥，大部分假藥屬于此種類型。而有的藥品是未取得批準文號生產的，這種藥品就其自然屬性來說可能并非假藥，也具有藥品的正常用途，但由于違反了特定的程序性規定，同樣也破壞了國家藥品監管制度，因此，也按假藥處理，屬于法律屬性上的假藥。本案中，韋某生產的藥品就屬于法律屬性上的假藥。雖然韋某的“祖傳秘方”已獲得國家專利，但若按其“祖傳秘方”進行生產還需經過取得藥品生產許可證這一硬性程序規定。在未取得藥品生產許可證的情況下生產、銷售藥品，且造成了一定的危害后果，其行為構成生產、銷售假藥罪。當然，如果生產者、銷售者明知所謂“土方”、“偏方”沒有任何主治功能，還大量生產、銷售，社會危害性較大的，即利用民間土方、偏方名義兜售假藥的，應將按此“土方”、“偏方”制造出的所謂藥品認定為假藥。如楊某生產、銷售假藥案。2011年5月至10月間，被告人楊某為非法牟利，在沒有取得藥品生產許可證、藥品經營許可證的情況下，私自購買藥品原材料研磨成粉末，再從藥店購買空膠囊瓶，按照原材料的藥性說明，將原材料分類裝入空膠囊瓶內，自制成治療腳氣、牛皮癬等疾病的藥品，重新命名后打出“祖傳秘方”的旗號，在市場內向百姓兜售并獲利。2011年10月，藥監局執法人員在市場內當場查獲楊某自制的“咳喘停膠囊”、“皮康凈一號”、“皮康凈二號”、“消火排毒丸”、“乙次癬藥水”、“補骨脂酊”、“武力拔寒散”等七種藥品，并依法按假藥論處。法院經審理認為，被告人楊某為非法牟利，私自購買藥品原材料，按照藥性說明造出假藥兜售，其行為構成生產、銷售假藥罪。

近年來，電力市場發展迅速，且為推動國家的整體發展做出了較大的貢獻，作為電力市場的重要組成部分，新型營銷模式與電價體系的發展不僅關系著電力市場的發展，而且對國家經濟的發展也具有重要影響。基于此，本文展開了對新形勢下電力市場的營銷模式與新型電價體系的研究，此次課題研究的主要目的是明確電力市場的營銷模式與新型電價體系，進而提升電力市場的創新水平，推動新形勢下電力市場的發展。

二、生產、銷售劣藥罪的界定要點

根據《藥品管理法》第48條的規定，按假藥處理的藥品、非藥品是指:(1)國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;(2)依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;(3)變質的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的;(6)所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。如黃某等13人、浩華生物技術有限公司生產、銷售假藥案。2009年1月，黃某等人出資成立肽仕公司，由黃某任董事長，黃某某任總經理，龐某負責國內銷售等工作，2009年5月和7月，又先后招募余某、孫某加入，分別負責產品的研發、生產和國外銷售工作。2009年1月至2011年8月底，該公司在未取得藥品生產、經營許可的情況下，擅自生產“醋酸美拉諾坦Ⅱ”、“醋酸奧曲肽”、“醋酸生長激素釋放肽－6”等數十種多肽類產品，向浩華公司及瞿某(另處)等國內外客戶銷售，上述國內公司或個人購買后再銷往境外。經檢驗，上述涉案產品均為假藥。經統計，2009年4月至2011年8月31日，該公司共計生產多肽類假藥4 000余克，已銷售3 000余克，銷售金額共計人民幣400余萬元、美元30余萬，其中龐某銷售假藥人民幣400余萬元，孫某銷售假藥30余萬美元。2009年12月至2011年8月，被告人劉某、陳某(2010年12月加入)在經營浩華公司期間，在明知肽仕公司生產的多肽類產品系假藥的情況下，由石某、林某、楊某、趙某等業務員從肽仕公司購買“醋酸美拉諾坦Ⅱ”、“醋酸生長激素釋放肽－6”等假藥共計人民幣34萬余元，銷售給境外客戶。2009年至2011年8月，顧某在明知肽仕公司生產的多肽類產品系假藥的情況下，以“達渝快遞公司”的名義為肽仕公司銷售假藥提供郵寄服務上百次，從肽仕公司收取快遞費為人民幣4萬余元。2011年6月至2011年8月30日，方某在明知肽仕公司生產的多肽類產品系假藥的情況下，以“升達快遞公司”的名義為肽仕公司銷售假藥提供郵寄服務共計30余次。法院經審理認為，被告人黃某、黃某某、余某、龐某、孫某在肽仕公司沒有取得藥品生產許可證和藥品批準文號的情況下，仍結伙生產、銷售假藥，其行為均構成生產、銷售假藥罪;被告單位浩華生物技術有限公司及被告人劉某、陳某、石某、林某、楊某、趙某明知肽仕公司生產的多肽類產品沒有藥品生產許可證和批準文號，仍然銷售肽仕公司生產的假藥，其行為均構成銷售假藥罪;被告人顧某、方某明知被告人龐某等人銷售假藥仍提供郵寄幫助，其行為均構成銷售假藥罪。在本案中，黃某、黃某某、龐某等人成立肽仕公司后招募余某、孫某分別負責相應工作，在無藥品生產許可證、無藥品批準文號的情況下生產的藥品，屬于《藥品管理法》第48條第3款第(2)項規定的“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”的情形，屬于“按假藥論處的假藥”。

圖書館根據未成年人公共文化服務需求，建立科學的激勵機制，能夠顯著提高文化治理主體的積極性。圖書館在與政府、事業單位、社會機構等合作過程中，可以對他們的文化治理行為進行合理評估，做好各方關系的協調工作，引導更多人參與到未成年人服務中來，以統一的思想認知和行動準則，促進未成年人公共文化事業發展。激勵機制的構建，一方面要求堅持公平公正原則，以定期監督檢查，對公共文化服務的效果進行跟蹤評價，對參與主體的成績給予合適的獎勵。另一方面，要做好參與主體的教育引導工作，讓他們認識到未成年人服務的必要性，將文化治理目標與個人目標結合起來，全面提升服務主體的能動性。

(一)“劣藥”的認定

根據《藥品管理法》第48條的規定，假藥是指:(1)藥品所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的;(2)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。如朱某等銷售假藥案。2006年10月至2008年1月間，朱某、嚴某、馬某在明知的情況下，以每支70元至130元的價格，從丁某處購進有質量問題的人血白蛋白，其中朱某購進36支，嚴某、馬某各購進30余支，后以每支170元至200元的價格分別銷售給他人牟利。經檢驗，上述人血白蛋白不符合規定，屬于假藥。法院經審理認為，被告人朱某、嚴某、馬某銷售假藥，其行為均構成銷售假藥罪。本案中，朱某、嚴某、馬某銷售的人血白蛋白所含成分與國家藥品標準規定的成分不符，屬于假藥。

寵辱若驚，貴大患若身。 何謂寵辱若驚？寵為下。 得之若驚，失之若驚，是謂寵辱若驚。 何謂貴大患若身？吾所以有大患者，為吾有身； 及吾無身，吾有何患！故貴以身為天下，若可寄天下； 愛以身為天下，若可托天下。

(二)“對人體健康造成嚴重危害”、“后果特別嚴重”的認定

本罪屬于結果犯，即只有生產、銷售劣藥的行為對人體健康造成嚴重危害結果的，才構成本罪。如果行為人實施上述行為導致后果特別嚴重的，屬于結果加重犯，應處較重的刑罰。根據2009年5月27日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《假劣藥刑事解釋》)第3條的規定，生產、銷售的劣藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應當認定為“對人體健康造成嚴重危害”。生產、銷售的劣藥被使用后，致人死亡、重度殘疾、3人以上重傷、3人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、10人以上輕傷、5人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的，應當認定為“后果特別嚴重”。

三、危害藥品安全犯罪的罪名關系及選擇

司法實踐中，關于危害藥品安全犯罪的罪名關系及選擇主要有以下三種情形。

(一)生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪的罪名關系及選擇

生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪屬于藥品犯罪在犯罪客體、主體及主觀方面基本相同，但也存在明顯區別:第一，犯罪對象不同，前者的犯罪對象是假藥，而后者為劣藥。第二，入罪標準不同，前者為行為犯，只要行為人實施了生產、銷售假藥的行為即構成犯罪;而后者不僅要求行為人實施了生產、銷售劣藥行為，而且要求對人體健康造成嚴重危害結果的才構成犯罪。第三，法定起點刑和最高刑不同。

基于雙語平行語料庫的翻譯研究在國內取得了一些成果(柯飛，2003，2005；秦洪武，2005，2009；徐欣，2010)，為后人研究提供了一套較為成熟的研究思路和方法。本研究通過運用自建的漢英多譯本平行語料庫對同一篇中文小說的五位不同英譯者的翻譯文本進行對比分析，定量反映不同譯者文本的詞匯密度/豐富度、用詞偏好、句法特征等，揭示譯文的獨特性和共同特征。

對于行為人既生產、銷售假藥又生產、銷售劣藥的，一般應視為兩個獨立的行為，如果同時構成生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪的，應兩罪并罰。

(二)生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪與生產、銷售偽劣產品罪，侵犯知識產權罪，非法經營罪，非法行醫罪等犯罪的罪名關系及選擇

根據《假劣藥刑事解釋》第6條的規定，實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪，侵犯知識產權罪，非法經營罪，非法行醫罪，非法采供血罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。具體可以分以下幾種情況:

實踐中，對于民間土方、偏方能否以假藥論處，需要具體分析。民間土方、偏方屬于我國民族醫藥，是民族傳統醫藥的組成部分。民間土方、偏方，由于沒有相應的國家藥品標準，也不可能取得批準文號，但往往在臨床上對于防治某些疾病確有一定的效用，有的甚至能治好疑難雜癥，故一般不宜被認定為假藥。有的即使療效不大，甚至沒有療效，只要沒有副作用、沒有冒充其他藥品材料、沒有摻雜使假的情況，一般也不宜認定為假藥，必要時可用行政手段予以禁止。對于造成危害后果的，可以假藥論處，但應考慮民間土方、偏方的特殊性，在追究刑事責任時需綜合權衡法律效果和社會效果。如韋某生產、銷售假藥案。河南省新密市農民韋某，靠祖輩幾百年傳下來的秘方“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”，專治婦女產后一切癥狀，獲得了國家知識產權局授予的國家專利。但韋某在未取得藥品生產許可證的情況下，在家中自行生產和銷售這種藥品，生產了300盒“回生丹”，每盒賣20元。2011年9月，新密市農民劉某生完孩子后，感覺有腰困、肩乏等癥狀，其丈夫來到韋某家中買了幾盒“回生丹”。按照韋某吩咐，在產后28天服用。劉某服用后出現頭疼、嘔吐等癥狀，經醫院診斷為胃腸道感染、腸胃潰爛引起便血。劉某隨后找到韋某討要說法，韋某否認藥品存在問題。后藥監局執法人員對韋某家進行檢查，發現在其家中生產、銷售的藥品“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”均未取得藥品生產許可證，韋某也未取得衛生部門頒發的醫療機構執業許可證和藥品經營許可證，按照藥品管理法的有關規定，其所生產藥品應按假藥論處。案發后，韋某賠償劉某1.5萬元。法院經審理認為，被告人韋某在未取得藥品生產許可證的情況下生產、銷售藥品，其行為構成生產、銷售假藥罪，依法判處其拘役4個月，緩期1年執行，并處罰金 4000 元［1］。

whereandcontaining the standard deviations of the azimuth angle spreads and elevation angle spreads,respectively.

在本案中，胡某生產、銷售假藥，且銷售金額達600余萬元，其行為同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪。以生產、銷售假藥罪定罪處罰，應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，應處15年有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;以非法經營罪定罪處罰，應處5年以上有期徒刑。比較而言，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰屬于較重的處罰。

當然，如果行為人實施了生產、銷售劣藥行為，盡管對人體健康未造成嚴重危害結果，但銷售數額達到5萬元以上或者未銷售貨值金額達到15萬元以上或者銷售金額(未達到5萬元)與未銷售貨值金額合計也達到15萬元以上的，則不構成生產、銷售劣藥罪，而應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。如林某等生產、銷售偽劣產品案。2003年7、8月份，林某從別處購買50箱經法院扣押處理的即將過期(部分有效期至2003年7月，部分有效期為2003年9月)的海口輕騎海藥制藥廠生產的楓蓼腸胃康顆粒。經委托陳某更改包裝后，運往廣東省普寧市銷售。因包裝不屬于國字號而被退回。后林某找被告人張某商量將“楓蓼腸胃康顆粒”改包裝事宜，兩人決定共同出資28萬元(林出資10萬元，張出資18萬元)，部分資金購買260箱有效期僅剩三四個月的楓蓼腸胃康顆粒(含林某原來購買的50箱)，部分資金交給陳某購買用于更改包裝的設備和材料。2003年10月至11月，林某、張某將110箱已改好包裝的“楓蓼腸胃康顆粒”發往汕頭銷售，得贓款15.792萬元。2003年11月4日，林某、張某將90箱已改好包裝的“楓蓼腸胃康顆粒”(價值25.92萬元)從海口汕海貨運部經廣州托運到廣西玉林市準備銷售，但該貨物在廣西玉林被他人冒領，銷售未得逞。2003年12月中旬，林某因銷售更改包裝的“楓蓼腸胃康顆粒”受到武漢市江漢區公安機關的查處，遂停止銷售，并告知張某不再參與。2004年2月12日下午，張某將改好包裝的50箱貨物(價值9萬元)賣給曾某，被告人陳某某將貨送到海口寶駿公司銀海貨運交貨時被公安人員抓獲，繳獲50箱貨物并在海口市陳某的加工廠內繳獲1577盒“楓蓼腸胃康顆粒”(價值1.8924萬元)。陳某在更改“楓蓼腸胃康顆粒”的包裝的過程中共收取林某、張某購買設備、材料及加工費計16萬元。陳某某接受其哥陳某的安排找人私刻了海南輕騎海藥廠生產工人陳某等十人的名章用于更改包裝并參與更改包裝的工作。法院經審理認為，被告人林某、張某將即將過期的藥品讓他人更改包裝，延長有效期并予以銷售，屬于生產、銷售劣藥的行為，因該藥品沒有造成人身傷害的后果，且生產、銷售的數額在5萬元以上，其行為均構成生產、銷售偽劣產品罪;被告人陳某明知道更改包裝的楓蓼腸胃康即將過期，卻接受林某、張某的要求予以更改包裝，延長有效期，其行為構成生產、銷售偽劣產品罪;被告人陳某某明知陳某在更改藥品包裝，卻接受陳某的安排，找人私刻海藥廠生產工人的名章并參與更改包裝，其行為亦構成生產、銷售偽劣產品罪。

第二，在實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪過程中，如果未經藥品注冊商標所有人許可，在同一種藥品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，同時構成假冒注冊商標罪;或者銷售明知是假冒他人注冊商標的藥品，銷售金額較大的，同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪。這種情況屬于想象競合，應從一重處斷。如田某銷售假冒注冊商標的商品案。田某原系某制藥廠代理商，和一些醫藥公司建立了良好的供貨關系。2009年12月17日，田某以每瓶低于市場價2.5元的價格，將4.8萬瓶“佛慈牌”六味地黃丸銷售給甘肅一醫藥公司，得貨款33.6萬元。2010年2月23日，田某再次以低于市場價的價格向安徽一醫藥集團公司出售了6000瓶“佛慈牌”六味地黃丸和120瓶同品牌潤腸丸，得貨款5萬余元。后佛慈藥廠的員工在藥店偶然發現了這兩種藥品和正品不一樣，經取樣檢驗，發現這些藥品均為假冒他人注冊商標的假藥。法院經審理認為，被告人田某明知是假冒注冊商標的假藥而予以銷售，銷售金額巨大，其行為同時構成銷售假藥罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，應從一重處即以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。本案中，被告人田某的行為同時構成銷售假藥罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于想象競合，應從一重處斷。以銷售假藥罪定罪處罰，應處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，應處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金。顯然，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰屬于較重的處罰［1］。

實踐中，對于行為人實施生產、銷售劣藥行為而未對人體健康造成嚴重危害結果，但假冒他人注冊商標，情節嚴重的，或者銷售明知是假冒他人注冊商標的劣藥，銷售金額較大的，則應直接以假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。

實踐中，一般根據《藥品管理法》第48條關于“假藥”、第49條關于“劣藥”的規定即可區分某行為是構成生產、銷售假藥罪還是生產、銷售劣藥罪。如某生物科技股份有限公司在疫苗生產過程中有意摻入一種不易發覺的添加物，可以使出廠疫苗在一般檢測時達標，但實際效用卻大大降低。對該案如何定罪，關鍵問題是對疫苗的定性，即是假藥還是劣藥。根據《藥品管理法》第48條關于“假藥”的規定，如果添加的成分導致疫苗所含成分與國家藥品標準規定的成分不符的，屬于假藥。反之，根據《藥品管理法》第49條關于“劣藥”的規定，如果添加的成分導致疫苗成分的含量不符合國家藥品標準的，則屬于劣藥。

第三，藥品屬于專營專賣物品，沒有取得藥品經營許可證而經營藥品的行為，屬于違反國家規定、擾亂市場秩序的非法經營行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。如谷某、潘某非法經營案。谷某為牟取利益，在明知沒有取得工商營業執照和藥品經營許可證的情況下，非法大量收購藥品，然后加價銷售至福建泉州、廣東汕頭等地。其間，潘某與他人對藥品進行整理、裝箱、搬運，并幫助谷某存款、提貨。后公安人員在被告人谷某租借的用于存放藥品的房間內查獲“百令膠囊”、“達美康”等200余種藥品，價值約118萬余元。法院經審理認為，被告人谷某、潘某違反國家規定，非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，均構成非法經營罪。

非法經營真藥的行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。非法經營假藥、劣藥，情節嚴重的，也構成非法經營罪。實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪的行為情節嚴重的，同時還構成非法經營罪，屬于一行為同時觸犯兩個罪名的想象競合，應從一重處斷。根據2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第79條的規定，從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的，屬于情節嚴重:(1)個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;(2)單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的;(3)雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;(4)其他情節嚴重的情形。

如張某非法經營案。從2009年年初至2010年12月，張某制售假藥吉非替尼1671瓶、伊馬替尼325瓶、厄洛替尼111瓶，總計生產、銷售所得109萬元。經國家食品藥品監督管理局認定，這些藥品為假藥。法院經審理認為，被告人張某違反藥品管理法規，未經批準許可，擅自從事藥品生產、銷售活動，嚴重擾亂了市場秩序，情節特別嚴重，其行為構成非法經營罪。本案中，張某在沒有法律法規許可的情況下生產、銷售假藥，客觀上嚴重擾亂了市場秩序，情節特別嚴重，其行為同時構成生產、銷售假藥罪和非法經營罪，屬于想象競合，應從一重處斷。以生產、銷售假藥罪定罪處罰，應處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;以非法經營罪定罪處罰，應處5年以上有期徒刑并處罰金或者沒收財產。顯然，以非法經營罪定罪處罰屬于較重的處罰①目前對于生產、銷售假藥罪中的“其他嚴重情節”沒有具體解釋。如果將假冒注冊商標的情節嚴重和銷售假冒注冊商標的商品的銷售金額較大，視為生產、銷售假藥罪中“其他嚴重情節”的情形之一，則此時以生產、銷售假藥罪處罰為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。這樣的話，上述案件則應該以生產、銷售假藥罪定罪處罰。。

相反，如果行為人實施了生產、銷售假藥行為，或者實施了生產、銷售劣藥行為，并對人體健康造成嚴重危害結果，且銷售數額達到生產、銷售偽劣產品罪的數額標準的，則行為人構成生產、銷售假藥罪與生產、銷售偽劣產品罪或者生產、銷售劣藥罪與生產、銷售偽劣產品罪的法條競合。一般來說，對于法條競合，特別法條優先于一般法條。但根據《刑法》第149條第2款的規定，應從一重處斷。如胡某生產、銷售偽劣產品案。胡某非法生產“精華潔癬寧”、“活胰糖平膠囊”等治療牛皮癬、糖尿病的藥物銷售牟利，銷售金額達661.1萬元，后被查處。經鑒定，查獲的藥品均應按假藥論處。法院經審理認為，被告人胡某非法生產、銷售假藥，銷售金額達661.1萬元，其行為構成生產、銷售偽劣產品罪，依法判處其有期徒刑15年，并處罰金400萬元。

實踐中，對于行為人實施生產、銷售劣藥行為而未對人體健康造成嚴重危害結果，但違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的，直接以非法經營罪定罪處罰。

對于行為人既非法經營真藥又非法經營假藥的，應區別情況:一是非法經營真藥，情節不嚴重，不構成非法經營罪;非法經營假藥，情節不嚴重的，僅構成生產、銷售假藥罪，此時以生產、銷售假藥罪一罪定罪處罰，將非法經營真藥行為作為量刑情節考慮。二是非法經營真藥，情節嚴重，構成非法經營罪;非法經營假藥僅構成生產、銷售假藥罪的，此時應兩罪并罰。三是非法經營真藥，情節嚴重，構成非法經營罪;非法經營假藥同時構成生產、銷售假藥罪和非法經營罪的，應從一重處斷，此時由于不同案情，可能以生產、銷售假藥罪處罰屬于較重的處罰，也可能以非法經營罪處罰屬于較重的處罰，如以生產、銷售假藥罪處罰，則應兩罪并罰，如以非法經營罪處罰，則全案以非法經營罪一罪定罪處罰。

同樣，對于行為人既非法經營真藥又非法經營劣藥的，應參照上述方式處理。

第四，根據《假劣藥刑事解釋》第4條“醫療機構知道或者應當知道是假藥而使用或者銷售，以銷售假藥罪追究刑事責任;醫療機構知道或者應當知道是劣藥而使用或者銷售，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售劣藥罪追究刑事責任”的規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，知道或者應當知道是假藥而使用或者銷售，盡管情節不嚴重，不構成非法行醫罪，但使用或者銷售假藥的行為應以銷售假藥罪追究刑事責任，如果情節嚴重，則同時構成銷售假藥罪和非法行醫罪，屬于牽連犯，應從一重處斷;未取得醫生執業資格的人非法行醫，知道或者應當知道是劣藥而使用或者銷售，對人體健康造成嚴重危害的，如果同時構成銷售劣藥罪和非法行醫罪，也屬于牽連犯，應從一重處。

第五，對于非法制售假冒他人注冊商標的假藥、劣藥的案件，由于制售的是假藥、劣藥，其行為可能構成生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪;同時，因系非法制售，還可能構成非法經營罪;侵犯他人商標權的，可能構成假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪;假藥、劣藥系偽劣產品，可能構成生產、銷售偽劣產品罪。對于一行為構成多罪的情況，需結合前文從一重處斷。如張某為牟取非法利益，銷售假冒“萬艾可”，共計銷售金額30余萬元，非法獲利15萬余元。經鑒定，“萬艾可”系假藥。本案中，被告人張某銷售假冒“萬艾可”的假藥，其行為不僅侵犯了藥品管理制度、侵害了公民的身體健康，也侵犯了我國知識產權保護制度，更破壞了社會主義市場經濟秩序，同時構成銷售假藥罪、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，應從一重處斷。以銷售假藥罪定罪處罰，應處3年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;以銷售偽劣產品罪定罪處罰，應處2年以上7年以下有期徒刑并處罰金;以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，應處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金;以非法經營罪定罪處罰，應處5年以上有期徒刑并處罰金或者沒收財產。顯然，以非法經營罪定罪處罰屬于較重的處罰。

(三)生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪與詐騙罪，以危險方法危害公共安全罪等犯罪的罪名關系及選擇

第一，生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪與詐騙罪的關系。生產、銷售假藥、劣藥一般含有欺騙消費者、謀取財物的要素，因此，從這個角度看，生產、銷售假藥、劣藥犯罪與詐騙犯罪具有相似之處，但比較而言，區別也是明顯的:一是侵犯的客體不同。生產、銷售假藥、劣藥侵犯的是國家藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權利，而詐騙罪侵犯的是公私財物的所有權。二是客觀表現不同。生產、銷售假藥罪在客觀方面表現為生產、銷售假藥的行為，生產、銷售劣藥罪在客觀方面表現為生產、銷售劣藥且對人體健康造成嚴重危害的行為。而詐騙罪在客觀方面表現為行為人采取虛構事實、隱瞞真相的方法，使財物所有人、管理人信以為真，從而自愿交出財物的行為。三是定罪標準不同。生產、銷售假藥罪為行為犯，只要實施生產、銷售假藥行為即構成犯罪;生產、銷售劣藥罪為結果犯，不僅要求生產、銷售劣藥，而且要求對人體健康造成嚴重危害;而詐騙罪屬于數額犯，以騙取數額較大的公私財物為構成犯罪的標準。

Stephan等[29]的一項研究中對腫瘤組織和炎性病灶的達峰時間和流入時間進行測量，炎性病灶的達峰時間(tpeak 22 s)低于正常胰腺組織(tpeak 30 s)，然而胰腺癌的達峰時間更長(tpeak 57 s)。流入時間為對比劑達到最大強度10 %的時間(tarr)，在腫瘤病灶(tarr 26.2 s)中顯著高于正常胰腺組織(tarr 14 s)和局灶性炎性病變(tarr 17 s)。在普通多普勒勒超聲檢查中發現的可疑病變，可以通過測量到達時間和達峰時間是否延遲，在為小胰腺癌的組織病理學的改變提供依據。

實踐中，對于以銷售假藥、劣藥為名行騙取他人財物的，宜以詐騙罪定罪處罰。如羅某，用幾盒六味地黃丸、六合維生素再加上白酒，經過簡單的外形加工后就成了他所稱的“祖傳秘方”，并號稱能點穴、治疑難雜癥，先讓圍觀者試著涂藥、吃藥，再以涂藥吃藥者已被藥物點穴相要挾，讓吃藥者按200元每粒的價格支付藥費，獲取財物2萬余元。法院經審理認為，被告人羅某以非法占有為目的，虛構事實，騙取他人財物，數額較大，其行為構成詐騙罪。

第二，生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪與以危險方法危害公共安全罪的關系。生產、銷售假藥、劣藥罪其實屬于以危險方法危害公共安全的范疇，但刑法已作了單獨規定，故有加以區別的必要。對于生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，行為人主觀上一般以牟利為目的，對他人身體健康、生命安全造成的嚴重后果，不在行為人追求的直接故意范圍之內，或者存在過失心理，或者屬于間接故意心理。如果行為人生產、銷售假藥、劣藥，目的就是對不特定的他人身體健康、生命安全或者財產安全造成危害，危害公共安全的，則應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

［1］農婦用專利“祖傳秘方”制藥品被判銷售假藥罪［N］.大河報，2012－08－31(3).