扒竊司法適用新論
——以兩高最新司法解釋為視角

謝 婷

(華東政法大學研究生教育學院，上海200042)

一、問題的緣起

根據《刑法修正案(八)》第39條的規定，我國刑法增加了三種新型盜竊方式:扒竊、攜帶兇器盜竊和入戶盜竊。加上之前的兩種普通盜竊方式(盜竊公私財物和多次盜竊的)，我國刑法已形成了關于盜竊行為懲治的一張嚴密法網。然而，2012年5月1日該修正案生效后，司法實務中很快就產生了新的適用難題，比如如何理解扒竊這一原本就模糊不清的治安行政用語，如何理解攜帶兇器盜竊以及入戶盜竊。正是基于解決這些難題的困擾，最高人民法院和最高人民檢察院分別于2013年3月8日最高人民法院審判委員會第1571次會議和3月18日第十二屆檢察委員會第1次會議通過了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，并于2013年4月4日起正式施行。該司法解釋共有15條內容，其中第三條對特殊盜竊作了進一步的明確規定，將扒竊規定為“在公共場所或者交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為‘扒竊’”。然而這一司法解釋本身即存有爭議。以有限之法規定事無巨細的無限生活事實，確實是為人力所不能為，尤其是對于盜竊這一高發型的犯罪，由此便產生了關于扒竊司法適用的新課題。本文以兩高最新出具的關于盜竊的司法解釋為視角，理性分析扒竊這一財產型犯罪不以數額、不以次數為入刑要求的原因，進而分析扒竊的客觀行為，破解扒竊在司法適用中出現的問題，以期對司法適用有所幫助。

二、扒竊入刑去數額化、去次數化的理性分析

從我國刑法對盜竊既遂標準以及數額的限定來看，財產數額是盜竊行為人出罪與入刑的決定性因素。此外，作為典型的財產性犯罪，盜竊罪的行為人的主觀目的即在于非法占有他人財產，且其社會危害性集中體現在財產數額的多少上，二者具有方向一致的對應性。也即盜竊數額越大，其所產生的社會危害性就越大。因而可以說數額是盜竊的社會危害性大小的量化標準。然而，對作為盜竊方式之一的扒竊，非但對數額不作要求，甚至連其本身作為一種慣犯的次數性要求也一并去除，立法者在此很明顯地表達了嚴懲扒竊的精神。那么嚴懲扒竊的原因是什么呢?筆者將在分析扒竊這一中國“土生土長”的詞語含義的基礎上，結合扒竊的三大特性進行論述。

根據辭海釋義，扒竊是指“從別人身上偷竊錢物”。因而嚴格來說，“扒竊”一詞并不是刑法用語，而是公安機關特別是一線民警在工作總結時的常用詞匯。它經常被用于偵查學、治安學和犯罪學研究中，自《刑法修正案(八)》實施后才被納入刑法學研究視野。根據兩高最新頒發的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為“扒竊”。自此，扒竊這一“在中文語境下司空見慣的、能夠引起人們形象聯想但含義模糊的日常用語”［1］正式在刑法理論上有了明確的法學內涵和刑法邊界。

(一)社會危害大

犯罪的本質屬性為社會危害性，社會危害性的大小決定了犯罪的輕重程度。扒竊與普通盜竊的相同之處在于都是對他人財物的非法占有，不同之處在于扒竊在此基礎上，又額外地增加了侵犯他人的人身權利的可能性。扒竊的對象一般為被害人貼身占有的財物，行為人在竊取過程中常常直接接觸被害人的身體，“身體不是一具簡單的肉身，而是我們履行各種社會約定、承擔各類社會任務的工具，也是我們在特定的場合、以特定的方式拒絕他人的工具”［1］。在未經其本人許可的情況下，他人對該人身體的接觸是對人身權利的一種侵犯。在接觸身體的情況下，技能不高的扒手們作案時很可能被當事人所察覺，行為人為逃避刑法責難也往往容易實施其他的侵犯人身權利的行為。

此外，扒竊行為往往發生在人群密集、流動性大的公共交通工具上，往往在場人數眾多、涉及范圍較廣，這將對不特定人的安全產生威脅，使得在場的其他人感知這一不法行為就在自己身邊發生，這一感知很容易轉化為對自身安全的擔憂，進而嚴重降低公民的公共安全感，造成公民一進入地鐵、公共汽車、火車等公共交通工具就產生“人人自?！薄ⅰ耙缮褚晒怼钡牟话残膽B。這一基本的出行安全都未能得以保障，中國公民如何談“幸福”和實現“中國夢”呢?從立法本意上看，扒竊入刑不受數額和次數限制，是對扒竊行為的嚴懲，不僅可以保護公民的財產安全，而且還能進一步保障其人身權利和提升社會公共安全感。

(二)團伙作案多

以往扒竊常常表現為單獨實施犯罪，近年來，為了逃避法律制裁，扒竊犯罪呈現了職業化和團伙化的趨勢。扒竊犯罪以成本小、風險小的特點使其成為犯罪分子主要的作案方式，甚至成為部分犯罪人謀生的主要手段。隨著現代科技水平的提高和人們反扒意識的增強，為躲避探頭等反扒工具的監視，扒竊犯罪者趨于團伙作案，其常常以親戚關系、同鄉關系或特殊群體(如聾啞人、艾滋病人、孕婦)為基礎形成團伙，三五成群地擠上公共交通工具，互相為掩體進行扒竊，一旦得手后便向團伙轉移贓物。扒竊團伙中有部分成員作案時甚至隨身攜帶匕首、刀片等兇器，一旦被被害人或者見義勇為者發現便會采用言語威脅，不成即會行兇傷人。諸如大學生反扒被小偷捅死的新聞屢屢見諸報道中。將扒竊去數額化和去次數化正是刑法預防功能的體現，一伸手即有被刑法規制的可能性將使得犯罪分子不敢再輕易涉足扒竊。

(三)發案率高懲罰力度小

隨著經濟的快速發展及人口增長，公共場所往往呈現高流動性、陌生性、開放性和密集性等特征，人與人之間的距離越來越小，人擠人現象越來越多，這就導致貼身范圍越來越狹小，也給扒竊行為的實施創造了不可或缺的便利條件。與此同時，隨著金融業在我國的迅速崛起，電子賬戶越來越發達，人們隨身攜帶的現金量越來越少，扒竊數額往往不能達到一般盜竊的數額要求。尤其是兩高2013年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條就將盜竊“數額較大”的起刑點從原來的500元—2000元上調至1000元—3000元。再加上行為人實施扒竊行為具有時間短、技術高、轉移快的特征，大大增加了扒竊案件的偵破難度，使得司法人員往往難以抓住現行犯、追回被害人損失。這就形成了扒竊懲罰力度小和絕對高比例的扒竊發案率的強大反差。

三、兩高司法解釋關于扒竊的認定評析

兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于扒竊的內容僅在第3條有所規定，其內容為:“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為‘扒竊’。”雖然這一司法解釋對扒竊這一讓人很容易理解卻難以精確解釋的概念給了一個官方定義，然而筆者認為這一認定仍然有所欠缺。根據兩高的司法解釋，扒竊的核心為“公共場所或者公共交通工具”、“隨身攜帶”。然而，該司法解釋并未解釋“公共場所”或者“公共交通工具”、“隨身攜帶”的含義。因而筆者認為有必要對這兩個核心概念進行詳細論證。

(一)對公共場所或者公共交通工具的理解

“公共場所或者公共交通工具”是對扒竊實施地點的限定，“公共場所，是相對于企事業單位和私人住所等而言的，是向社會公眾開放的，供社會成員自由往來并進行社會活動的場所。公共場所可以分為四大類:公共娛樂服務場所，公共交通場所，游覽場所，商品交易市場”［2］。也有學者將公共場所劃分為兩大類:相對固定的的公共場所和相對不固定的公共場所。前者如飯店的包間、娛樂場所的包廂，后者如公共交通工具上、車站、公園等。但是無論怎么劃分，公共場所都將公共交通工具這一場所涵蓋在內。

在兩高司法解釋出臺之前，學者對扒竊的界定大多為“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為”?；蛟S有觀點會認為無須增加“公共交通工具”這一限定，其理由即為“公共場所”本身就包含了“公共交通工具”這一含義，進而得出兩高司法解釋將公共交通工具增加實屬多余之筆的結論。然而筆者認為兩高在此將公共交通工具列入，意在強調交通工具上扒竊的多發性，是一個注意規定，也起到了警示作用。扒竊犯罪，頻繁發生在公共交通工具上;反扒工作，也集中在交通工具上;公共交通工具上的扒竊行為在給人民群眾的財產造成直接損失的同時，也在民眾的心理上產生了不可估量的負面影響。

(二)應當限定隨身攜帶的認定

對于隨身攜帶的含義，筆者認為應當做限定性解釋。盜竊隨身財物是扒竊與普通盜竊的重要區別之一，然而理論界對隨身的含義仍未形成較為一致的說法，目前主要有兩種觀點:其一為大多數人所持的觀點，即隨身財物指貼身財物或者身邊附近的財物［3］。其二為近年來新興的一種觀點，即將隨身財物僅僅限定為貼身財物，排除了任何不接觸身體財物的情況［1］。筆者認為在第一種觀點中的“附近”在文義上具有模糊性，容易導致無法明晰扒竊的具體界限范圍;而第二種觀點僅將貼身財物認定為扒竊對象，雖然將給實踐認定減輕不少負擔，但將隨身僅限于貼身，這無疑將扒竊限縮到最小范圍，與立法本意不符。因而筆者認為對隨身財物的解釋應當采取居中的方法，也即隨身的范圍應當包含貼身范圍以及可間接傳感人身的可控制范圍，但是應當排除脫離被害人控制的范圍。

1.貼身范圍

貼身指緊挨身體，即“物”與“人”不分離，這是隨身最基礎、最基本的內涵。扒竊作為一種“扒”式盜竊，不僅侵害被害人的財產權，而且還存在著對被害人人身權益侵害的可能性。貼身范圍是“個人安全范圍”不受侵犯的最低界限和最后防線，每個人的貼身范圍都是一個禁忌的空間［1］，是應受人身權和人格權保護內容的重要組成部分。

對于以貼身范圍財物為對象的扒竊行為，有學者要求其應當是未經被害人允許而進入其貼身范圍的行為，如果獲得被害人允許進入其貼身范圍后再實施盜竊行為的，則不屬于扒竊而應屬于普通盜竊［1］。筆者認為這一觀點無法在理論上形成自洽。試以案例說明，甲至按摩院接受乙的全身按摩服務，在按摩過程中乙看到甲的錢包從外套露出，便趁甲在按摩閉眼時將其錢包偷走。在本案例中，雖然甲允許乙進入其貼身范圍為其按摩，但并未允許乙將其錢包偷走，筆者認為這仍然屬于扒竊范疇。質言之，并不能因為允許他人進入貼身范圍而推論出允許他人伸手竊取貼身財物的內容。進而筆者認為扒竊并不排除在被害人允許行為人進入其貼身范圍后實施盜竊行為的情況。

此外，對于部分學者認為扒竊的對象應當取其最狹義解釋，也即只包含貼身財物，其理由在于只有作最狹義的限制才能明確劃分扒竊的具體邊界。筆者認為，在盜竊罪的語境中，無論是普通盜竊或是特殊盜竊，其侵犯的主要權利仍然是財產權利。絕對化地要求扒竊的對象只能是針對貼身禁忌范圍的財物是將盜竊侵犯的人身權益置于第一法益的前提性思維下得出的推論，這難免會有將扒竊由財產型犯罪轉入人身權利犯罪之嫌。

2.可控制的范圍

正如前文所述，扒竊式盜竊要求“物”與“人”不分離，但又不僅限于貼身財物。在有些特殊情況下，財物雖然未與人的身體相連，但在整體上還處于被害人的整體私人空間內，行為人在對與被害人身體分離的財物實施扒竊時仍可能將危害性間接傳感到被害人的身上。因而筆者認為，當財物處于被害人可控制的范圍內的時候(也即上文提到的特殊情況)，雖然被害人未事實占有財物，扒竊行為引起的人身權利的危害仍然可能在這一空間內傳感到被害人，被害人對被盜財物仍然具有即時知曉、即時制止和反抗的可能性，其危害相當于對貼身財物的扒竊。因而針對屬于被害人可控制范圍的財物進行的盜竊行為也應當被認定為扒竊行為，也應不以數額、不計次數定罪。

那么財物在什么情況下屬于可控制范圍，什么情況下又超越了可控范圍呢?筆者認為，財物在作為人隨身衣物的延伸時，應當認定為其在可控制范圍之內，而在財物與人身已有相當距離，占有人并未緊密占有財物的情況下應當認定為該財物脫離了控制范圍。據此我們可以認為，盜竊放在自行車前筐和后座上的財物可以認定為扒竊，盜竊放在旅客乘坐火車座位附近的貨架上的行李屬于扒竊，然而盜竊時若所有人已經離開自行車或者盜竊放置在其他車廂的旅客行李，都不能認定為扒竊。當被害人在自行車附近時或者旅客與行李在同一節車廂時，行為人仍然是在近距離的空間內實施盜竊行為，被害人有即時發現財物被盜的可能性，也就會產生即時制止的可能性，在這種情況下的盜竊行為仍然可能在這一空間內對被害人的人身產生威脅，因而應認定為扒竊。

3.排除脫離控制的范圍

當被害人對財物并不具備緊密占有條件時，其對盜竊行為通常不能及時察覺，進而被害人無法及時制止，這就導致盜竊行為對人身權益不存在產生威脅的可能性，在這一情況下該行為更具有秘密性，應當按一般盜竊定罪處罰。如若在刑法已經將攜帶兇器盜竊、入室盜竊以及扒竊單獨入罪的情況下，還將盜竊脫離被害人控制范圍的財物歸入扒竊范圍，那么留下的一般盜竊的行為就將少之又少。

四、進一步規范解釋的建議

(一)扒竊應當以獲取財物為既遂條件

《刑法修正案(八)》頒布后，扒竊單獨列罪且不存在數額和次數的限制使得理論界對扒竊的犯罪形態，尤其是在扒竊是否存在未遂問題上產生了巨大的分歧，本次司法解釋仍然未對這一問題進行回答。部分學者認為扒竊是行為犯，由此得出扒竊不存在未遂的情況［4］，部分學者認為扒竊仍然為結果犯，進而得出扒竊存在未遂的犯罪形態［3］。在探討扒竊犯罪形態問題之前，筆者認為應當厘清行為犯與結果犯的界限。行為犯是通過對行為要素的肯定和對結果要素的否定來界定的，而結果犯則是將行為與結果均作為其構成要件的肯定因素來界定的［5］。二者是劃分犯罪類型的基本類別之一。筆者認為將扒竊認定為結果犯更能在理論上形成自洽。

首先，扒竊作為盜竊的行為方式之一，其屬性應當與盜竊保持一致。盜竊罪是刑法理論中的典型結果犯之一，盜竊罪的既遂必須以造成一定的危害結果為要件，扒竊僅僅是盜竊中的一種特殊形態，我們不能因為扒竊增加了對人身的侵犯而改變其屬于盜竊的行為方式之一的本質，或者削弱其侵犯的仍然是財產權益這單一客體的法益特征。其次，侵害法益的程度是既遂標準的設定依據。行為侵害的法益越重，其既遂標準越低;行為侵害的法益越輕，其既遂標準越高。較之于侵犯財產權利與人身權利雙重客體的搶劫罪而言，扒竊侵害的法益在程度上明顯更輕。搶劫罪尚且在獲得財物或者造成輕傷以上傷害二者中擇其一為既遂標準，扒竊作為侵害低法益的罪名，僅以扒竊行為實施完畢為既遂標準，無疑不符合罪刑相適應原則。最后，扒竊不符合行為犯的本質特征。行為犯的本質即在于犯罪行為實施達到一定程度時，犯罪的危害性就一并產生。質言之，行為犯從行為實施完成后，相關的合法權益就遭受了現實的侵害。以強奸罪為例，強奸罪作為典型的行為犯，在強奸行為實施的同時，婦女性權利就遭受了不法侵害。如果將扒竊認定為行為犯，這就意味著只要扒竊行為實施完畢，不論其是否獲取了財物，被害人的財產權利都遭受了現實的侵犯，這顯然是違背邏輯常理的。

因而筆者認為，扒竊存在兩種結果:扒竊—入罪—既遂，扒竊—入罪—未遂。在扒竊未遂的情況下，應當視情節的輕重來確定是否具有刑罰處罰的必要性，如果情節顯著輕微，危害不大，可以根據《刑法》第13條但書規定對其進行出罪。兩高司法解釋應當通過規定扒竊必須以獲取財物為既遂要件，從而明確扒竊屬于結果犯的范疇。

(二)扒竊對象應當僅限于體積微小的財物

在本次兩高司法解釋出臺之前，學界對扒竊的對象是否應當限定為體積微小的財物存在分歧，因而筆者認為有必要對扒竊對象的體積進行明確性規定。對于有些學者關于扒竊的對象不限于體積微小的財物的觀點［3］，筆者不能認同。持該觀點的學者認為扒竊的對象不僅包含體積微小的財物，還應當涵蓋體積較大的對象，如放置于身邊的自行車、火車同一車廂貨架上較大的行李箱。筆者認為這一觀點違背了扒竊的本質內涵。扒竊作為帶有明顯的中國本土化色彩的詞語，其本身有著特定的內涵，這就要求司法實踐適用扒竊時不能超出普通民眾對扒竊的期待性理解范圍，不能脫離扒竊本身帶有的生活化的語境的圈子。從詞源本意上說，扒竊是指行為人將財物從隸屬于他人隱蔽的空間短時間內迅速地轉移和快速地隱藏的行為，其本身就對財物進行了體積上的限制。只有體積較小的財物，才存在于扒竊的語境范圍之內。因此筆者認為，扒竊對財物體積有大小的要求，被扒竊的物體體積應該相對較小。換言之，如果體積大的包裹被偷走，只能認定為普通盜竊;而體積大的包裹里面的錢包如果被偷走，可認定為扒竊。

(三)攜帶兇器扒竊并非扒竊的構成要件

《刑法修正案(八)》也將攜帶兇器盜竊規定為特殊盜竊類型之一，并將之與扒竊并列規制，這也使部分學者認為攜帶兇器是扒竊的前置性構成要件［6］，筆者并不認可這一觀點。攜帶兇器僅是在對普通盜竊行為的限定的前提下形成的一種特殊盜竊類型，并非對扒竊的限定。司法實踐中，行為人在實施扒竊行為時往往伴隨著攜帶刀片、小刀等作案工具的行為，筆者認為這并不能決定是否構成扒竊犯罪，也即是否攜帶兇器并不是扒竊的構成要件，但鑒于扒竊攜帶兇器的多發性，刑法應當對這一行為進行評價，可將之作為扒竊行為的量刑情節進行考慮從重處罰，以進一步實現嚴懲扒竊犯罪的立法本意。

總體而言，2013年4月4日施行的兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將扒竊這一含義模糊不清的日常用語正式在刑法理論上規定了明確的法學內涵和刑法邊界。但面對日益高發、形態多樣的扒竊行為，仍需對具體認定進行進一步規范，這需要立法部門與司法實踐部門共同努力。以便嚴厲打擊扒竊行為，以提高民眾在公共場所的安全感，維護社會和諧。

［1］車浩.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法［J］.中國法學，2013，(1).

［2］裴沿.公共場所安全防范［M］.北京:中國社會出版社，2008.1.

［3］張明楷.盜竊罪的新課題［J］.政治與法律，2011，(8).

［4］章其彥，伍光輝.對刑法中扒竊行為的法理分析——以《刑法修正案(八)》為視角［J］.河北法學，2012，(5).

［5］史衛忠.行為犯研究［M］.北京:中國方正出版社，2002.55.

［6］李翔.新型盜竊罪的司法適用路徑［J］.華東政法大學學報，2011，(5).