隱性知識(shí)視角下我國(guó)法官制度的改革

■胡學(xué)軍

近年已有文章對(duì)司法裁判中隱性知識(shí)的存在、特征及隱性知識(shí)在我國(guó)司法實(shí)踐中的表征等問(wèn)題進(jìn)行初步論述，批判了那種完全漠視隱性知識(shí)的存在和優(yōu)先性，僅僅關(guān)注脫離當(dāng)下司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理解的理念、條文、定理、法則等顯性知識(shí)的司法知識(shí)觀。①在司法領(lǐng)域中引入隱性知識(shí)論，并非單純地為了揭示司法裁判中存在的隱性知識(shí)現(xiàn)象，更重要的是揭示隱性知識(shí)在司法實(shí)踐中的價(jià)值。司法隱性知識(shí)論為我們理解司法裁判的質(zhì)量及與之密切相關(guān)的法官制度，提供了嶄新的視角。在我國(guó)即將展開(kāi)的新一輪深化司法制度改革中，隱性知識(shí)的重要性將得到應(yīng)有的重視。隱性知識(shí)實(shí)質(zhì)上是一種個(gè)體知識(shí)，與作為實(shí)踐主體的個(gè)人密不可分，而個(gè)體隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)移和流動(dòng)是隱性知識(shí)價(jià)值最大化的必要途徑，也是唯一途徑。因此對(duì)司法隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)移與流動(dòng)的探討，必將對(duì)司法裁判主體制度——法官制度的建設(shè)，提供有益的啟示。

一、改革法院管理制度，注重隱性知識(shí)的積累

司法行政化是我國(guó)司法體制長(zhǎng)期以來(lái)形成的積弊，而司法裁判中對(duì)隱性知識(shí)的依賴，強(qiáng)烈支持去行政化司法改革。管理學(xué)理論將不同的組織結(jié)構(gòu)，根據(jù)管理幅度的大小一般性地劃分為水平型組織 (或稱扁平式組織)和層級(jí)型組織(或稱高塔式組織)，不同的組織之所以形成這樣兩種不同的組織結(jié)構(gòu)，是與組織所依賴的人力資產(chǎn)的類型不同、希望獲得組織成員信息的難易程度以及因此帶來(lái)的不同的激勵(lì)措施相關(guān)的。法官的基本職責(zé)是裁判案件，由于審判權(quán)具有消極性，所以法院管理制度對(duì)法官的基本要求是依照法律獨(dú)立作出判斷。法官是一種將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業(yè)，法官是典型的法律家，其最基本的工作內(nèi)容是完成法律從知識(shí)理性到實(shí)踐理性的轉(zhuǎn)化:把紙面上的、抽象的法律轉(zhuǎn)化為生活中的、具體的裁判，把社會(huì)上的各種矛盾和沖突轉(zhuǎn)化為依訴訟程序和技術(shù)解決問(wèn)題。這個(gè)職業(yè)本身要求法官既要掌握充分的法律知識(shí)，也要具備一定的基于經(jīng)驗(yàn)積累的那種難以充分表述的實(shí)踐知識(shí)。為客戶提供基于隱性知識(shí)的個(gè)性化服務(wù)，是一種長(zhǎng)時(shí)間、低效率、高利潤(rùn)、創(chuàng)造性的工作。[1](P63)司法裁判為社會(huì)提供的就是一種個(gè)性化服務(wù)，與其他糾紛解決方式相比，注定是一種長(zhǎng)時(shí)間、低效率、創(chuàng)造性的工作。法律的執(zhí)行追求的是統(tǒng)一化，但司法正是在具體案件中出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)產(chǎn)生的個(gè)別化處理需要，由于沒(méi)有任何兩個(gè)案件是完全相同的，司法裁判其實(shí)是一種創(chuàng)造性工作。只不過(guò)法律適用的統(tǒng)一性似乎加強(qiáng)了司法裁判客觀化的外觀，但自動(dòng)售貨機(jī)式的法官?gòu)膩?lái)都只是一種空想，電腦量刑、裁判軟件也注定不過(guò)是“傳說(shuō)”與“浮云”。由于法官的知識(shí)類型和公務(wù)員的知識(shí)類型完全不同，那種將法院視為行政性機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理的做法，也就沒(méi)有理論上的正當(dāng)性。

獨(dú)立審判要求法官在行使其司法職能時(shí)互不隸屬，法院組織的內(nèi)部秩序，不應(yīng)該是以命令和服從為特點(diǎn)的行政組織秩序，法院的管理目標(biāo)也就不是片面地追求高效、追求量化的工作績(jī)效和管理指令的“上傳下達(dá)”。因此，那種將法官進(jìn)行三六九等的劃分并與行政級(jí)別直接掛鉤的激勵(lì)措施，不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的功能，相反倒是一種對(duì)專業(yè)知識(shí)有效積累的反激勵(lì)機(jī)制。作為法院行政化管理之表征之一即頻繁行政調(diào)動(dòng)，實(shí)際上導(dǎo)致了法官不注重司法知識(shí)的積累，而這種忽視不僅使得法官更注重“溜須拍馬”、“揣摩領(lǐng)導(dǎo)意圖”等官場(chǎng)“潛規(guī)則”的積累，還使得法官更加依賴案件審批制和案件請(qǐng)示制度這樣一些我們認(rèn)為應(yīng)該取消和廢除的司法行政化制度，同時(shí)這種依賴反過(guò)來(lái)又強(qiáng)化了法院管理的行政化。[2](P96)

另外，由于一個(gè)組織內(nèi)部的員工越是訓(xùn)練有素和經(jīng)驗(yàn)豐富，他們所需要上司的直接管理就越少;同時(shí)，員工任務(wù)越相似，組織內(nèi)部工作的程序越是標(biāo)準(zhǔn)化，組織價(jià)值系統(tǒng)越強(qiáng)，組織的管理幅度也就越大。如果我們假定法官的有效工作取決于長(zhǎng)期的司法實(shí)踐和專業(yè)的司法知識(shí)的話，那么這種依附于法官個(gè)人身上的“特殊型人力資產(chǎn)”由于其自身的不可替代性和難以監(jiān)測(cè)性，必然使得來(lái)自上司的直接管理沒(méi)有多少實(shí)際效率，因而法院組織的管理幅度就應(yīng)當(dāng)很大，水平型組織可能就是適合于司法工作特點(diǎn)和法院管理的有效的組織形式。[3](P211)法院就不能對(duì)本系統(tǒng)內(nèi)部的法官進(jìn)行頻繁的沒(méi)有司法職業(yè)考慮的各種行政性調(diào)動(dòng)。要去除法院上下級(jí)之間及內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)與法官的行政性的垂直管理，而加強(qiáng)法官之間的橫向的互動(dòng)與交流，變法官之間的潛在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為相互合作關(guān)系。當(dāng)前，由于合議制的形式化，我國(guó)法官之間關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的密度偏低，也就是說(shuō)，在其職業(yè)活動(dòng)中，知識(shí)交流與共享的關(guān)系不緊密，確實(shí)需要在“法院文化建設(shè)”中采取措施加強(qiáng)成員之間的溝通與合作，建立有利于隱性知識(shí)交流與共享的組織環(huán)境。我國(guó)憲法規(guī)定的法院審判案件的獨(dú)立性，也應(yīng)包括法官審判案件時(shí)不受上級(jí)法院法官的干預(yù)，上下級(jí)法院業(yè)務(wù)上不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，否則審級(jí)制度就沒(méi)有必要。遵循這一邏輯，如果要讓法官能夠有效積累相應(yīng)的專業(yè)司法知識(shí)，讓法院投入司法“專用性人力資產(chǎn)”積累的話，我國(guó)現(xiàn)有的法院管理制度乃至法官管理制度就必須變革，大量行政化管理措施就應(yīng)該被更適合于司法制度邏輯的種種其他制度所替代。如在一定層面上真正落實(shí)審判獨(dú)立，逐步取消審判委員會(huì)討論案件及法院內(nèi)部的案件審批制和案件請(qǐng)示制度這樣一些我們認(rèn)為應(yīng)該取消和廢除的司法行政化制度，除最高人民法院對(duì)司法判案發(fā)布規(guī)范性司法解釋與一般指導(dǎo)性意見(jiàn)外，其他上級(jí)法院都不能對(duì)法官審理具體案件進(jìn)行業(yè)務(wù)上的干預(yù)，這樣才能避免司法的行政化與地方化。

我們完全不用擔(dān)心司法體制的去行政化就會(huì)導(dǎo)致司法混亂與無(wú)序。國(guó)家對(duì)司法裁判的管理手段不應(yīng)是行政化的直接干預(yù)，而應(yīng)遵從司法的“市場(chǎng)規(guī)則”。司法隱性知識(shí)與“潛規(guī)則”也完全不是一回事，相反，促進(jìn)司法隱性知識(shí)的生產(chǎn)與傳播必須清除各種“潛規(guī)則”的市場(chǎng)。要使案件的處理真正依賴于法官基于實(shí)踐智慧作出的恰如其分的判決，而不是基于任何案外因素的“擺平”與“搞定”，而對(duì)法官工作的評(píng)價(jià)也基于其不斷的司法裁判產(chǎn)品質(zhì)量本身，而不是各種官場(chǎng)“關(guān)系”規(guī)則。在司法市場(chǎng)中，更重要的是要整頓法律職業(yè)的紀(jì)律，減少違反職業(yè)道德和腐敗的從業(yè)行為，盡可能地消除法律從業(yè)人員的違紀(jì)甚至違法的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，使法律職業(yè)人真正將主要的精力專注于提升自己的法律知識(shí)與技能，這種職業(yè)人員知識(shí)習(xí)得上的專業(yè)化建設(shè)，是創(chuàng)建或者修復(fù)一個(gè)健康的司法體制的根本。

二、改革法官遴選制度，注重隱性知識(shí)的學(xué)習(xí)

人類學(xué)家注意到，正式的學(xué)校教育并非知識(shí)再生產(chǎn)的當(dāng)然途徑，在各種文明中一直都存在著一些“非正式”的途徑，即不通過(guò)正規(guī)課程體系、不依賴符號(hào)表征進(jìn)行各類知識(shí)傳授，而是通過(guò)直接參與實(shí)踐，參與到共同體中，從而獲得成員資格所必備的知識(shí)和身份。學(xué)校認(rèn)知注重基于符號(hào)化的抽象知識(shí)的識(shí)記與推理，而實(shí)踐認(rèn)知注重在真實(shí)生活中內(nèi)隱性的理解與領(lǐng)悟，二者之間的差異可能是正式學(xué)校教育在學(xué)習(xí)者的知識(shí)遷移、身份確認(rèn)方面屢受質(zhì)疑的重要原因。基于我國(guó)當(dāng)代法學(xué)教育的失敗，近年就有學(xué)者甚至呼吁取消法學(xué)本科建制。[4]隱性知識(shí)論提示我們重新審視我們的司法人才觀，正如波斯納考察美國(guó)情況時(shí)曾指出的:好學(xué)生與好法官之間不存在什么必然聯(lián)系。[5](P140)基于隱性知識(shí)及其優(yōu)先性的理論，在法官選拔制度上，我們不宜片面注重書(shū)本顯性知識(shí)的考察，而應(yīng)適當(dāng)重視隱性知識(shí)及對(duì)隱性知識(shí)的學(xué)習(xí)能力的考核。國(guó)外法官選拔時(shí)一般均注重與司法相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，或直接從有經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)共同體(如律師)中選擇。如在德國(guó)要成為一名法官，首先接受4～5年的大學(xué)法律專業(yè)的學(xué)習(xí)，在學(xué)業(yè)結(jié)束的時(shí)候，他們就得申請(qǐng)通過(guò)州初試。通過(guò)州初試后，接下來(lái)是為期兩年的實(shí)踐性專業(yè)培訓(xùn)(又稱“預(yù)備服務(wù)”)。在此期間，年輕的法律人員將與一名經(jīng)驗(yàn)豐富的法官一道工作，主要書(shū)寫(xiě)司法意見(jiàn)、草擬決定、書(shū)寫(xiě)判決，甚至可以在法官的監(jiān)督下，聽(tīng)取證人證言和主持庭審。完成以上階段培訓(xùn)后再參加州復(fù)試，在通過(guò)州復(fù)試之后，候選人才獲得了擔(dān)任司法職務(wù)的資格。一名法律人員被任命為法官，他最初取得的只是見(jiàn)習(xí)法官的資格，試用期為3年。試用期滿后將最終獲得終身法官的任命。[6](P71)在法國(guó)，任何一個(gè)公民要走上法官崗位，必須在向社會(huì)公開(kāi)招考的激烈的競(jìng)爭(zhēng)中首先考取國(guó)家法官學(xué)院，招考的對(duì)象限定為法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)三年以后品學(xué)兼優(yōu)的青年或具有一定年限 (5年以上)的政府工作資歷的公務(wù)員，考上法官學(xué)院的學(xué)員還必須參加為期31個(gè)月的教學(xué)，取得合格的學(xué)業(yè)成績(jī)后，方有可能被任命為法官。[7](P46)美國(guó)常規(guī)的法律訓(xùn)練與古老的法律學(xué)徒制有相似之處，并且在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，它也確實(shí)是與學(xué)徒制共存的。法律訓(xùn)練的標(biāo)志就是深入鉆研司法判決意見(jiàn)以及其他法律材料，它從一開(kāi)始就為學(xué)生提供了大量模擬的法律實(shí)務(wù)。[8]法學(xué)院研究的案例不僅提供了對(duì)法律規(guī)則和修辭的初步了解，而且還提供了一種替代的生活經(jīng)驗(yàn)。融會(huì)貫通地透徹了解案例是法律教育和法律實(shí)務(wù)的特點(diǎn)。[9](P125)借鑒上述國(guó)家法官選任制度的共同點(diǎn)，我國(guó)可考慮重新定位預(yù)備法官培訓(xùn)，使其服務(wù)于法官遴選，而非單純的任職前培訓(xùn)，并調(diào)整培訓(xùn)方式，突出法律實(shí)踐(詳見(jiàn)后文)。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，從律師隊(duì)伍中選擇法官是一種更符合“市場(chǎng)規(guī)律”的更有效率的方式。值得關(guān)注的是我國(guó)已有這種初步規(guī)劃。

實(shí)際上，我國(guó)第一代法官在正式法律教育的學(xué)習(xí)上存在先天不足，大多數(shù)法官是在實(shí)踐中獲得司法知識(shí)與法官身份的，這種知識(shí)傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)今轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法的影響仍不可忽視。20世紀(jì)末期，我國(guó)大學(xué)畢業(yè)生通常是先到法院做書(shū)記員，在這個(gè)觀摩記錄的學(xué)習(xí)過(guò)程中，逐漸學(xué)會(huì)自己承辦案件，幾年后再晉升為助理審判員，最后成為審判員。這種法官選任模式，對(duì)我國(guó)當(dāng)前探索建立有中國(guó)特色的法官遴選制度仍有重要的參考意義。在這種傳統(tǒng)模式中，雖然書(shū)記員和審判人員的角色定位不清，但值得肯定的是，這種培養(yǎng)模式的思路符合法官培養(yǎng)的規(guī)律，那就是盡可能多地從事審判實(shí)踐，在實(shí)踐中積累職業(yè)經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐知識(shí)。[9]這種模式其實(shí)正暗合萊夫以“實(shí)踐體中的合法的邊緣參與”的概念描述的隱性知識(shí)習(xí)得機(jī)制。[10]合法，意味著學(xué)習(xí)者在所參與的共同體中的身份的肯定，意味著共同體中的資源和實(shí)踐對(duì)學(xué)習(xí)者的開(kāi)放。個(gè)體在共同體中有機(jī)會(huì)沿著從旁觀者、同伴到成熟實(shí)踐的示范者這個(gè)軌跡前進(jìn)，即從邊緣參與者一直到核心成員。合法的邊緣參與，關(guān)鍵是它把參與作為學(xué)習(xí)“實(shí)踐文化”的一種方式。長(zhǎng)期的合法的邊緣性學(xué)習(xí)為學(xué)習(xí)者提供了把實(shí)踐文化納為己有的機(jī)會(huì)。任何知識(shí)都存在于文化實(shí)踐中，參與到這種文化實(shí)踐中去，是學(xué)習(xí)的一個(gè)認(rèn)識(shí)論原則。與學(xué)校制度把認(rèn)為重要的知識(shí)明確地、直接地以說(shuō)教方式傳授給學(xué)生的正式學(xué)習(xí)所不同的是，合法的邊緣參與允許學(xué)習(xí)者在學(xué)習(xí)重要的知識(shí)之前，先從學(xué)習(xí)邊緣的、瑣碎的、看似不那么重要的事情開(kāi)始。從這些邊緣參與和觀察活動(dòng)中潛移默化地學(xué)習(xí)充分參與所需要的思維方式、交流規(guī)則、行為特征等。這種方式也就是教育學(xué)上新近倡導(dǎo)的“認(rèn)知學(xué)徒制”。[11]在傳統(tǒng)學(xué)徒制下，徒弟通過(guò)觀察、交流、訓(xùn)練、逐步學(xué)會(huì)“像師傅那樣作”。而認(rèn)知學(xué)徒制通過(guò)一系列工具和方式，如建模、訓(xùn)練、搭建“腳手架”等，將傳統(tǒng)學(xué)校教學(xué)中所忽略的隱性知識(shí)(啟發(fā)策略、控制策略和學(xué)習(xí)策略等策略知識(shí))展示給學(xué)習(xí)者。認(rèn)知學(xué)徒制強(qiáng)調(diào)的是專家在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)認(rèn)知活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和示范，專家在研究一個(gè)問(wèn)題時(shí)進(jìn)行“出聲思考”，然后與學(xué)生一起對(duì)應(yīng)用的策略和方法進(jìn)行反思，使學(xué)習(xí)者能夠觀察領(lǐng)悟到專家是如何運(yùn)用這些策略知識(shí)思考問(wèn)題、解決問(wèn)題的，逐步學(xué)會(huì)“像專家那樣思考”。[10]順乎這一邏輯，理想的法學(xué)教育傳授給學(xué)生的一切中，最重要的就是一種思維，也就是所謂的“像法律人那樣思考”。

三、改革法官培訓(xùn)制度，注重隱性知識(shí)的傳遞

由于條件所限，新中國(guó)成立初期的一段時(shí)間內(nèi)，司法系統(tǒng)延續(xù)了近代司法體制的非職業(yè)化傳統(tǒng)，因此，新中國(guó)成立后的司法職業(yè)化改革中，法官培訓(xùn)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是我國(guó)司法系統(tǒng)內(nèi)部的一項(xiàng)重要工作內(nèi)容。20世紀(jì)80年代初，基于法官來(lái)源大眾化的實(shí)際，我國(guó)將法官培訓(xùn)的目標(biāo)定位為完成法律學(xué)歷教育或法學(xué)知識(shí)培養(yǎng)，從而采用學(xué)校教育模式是具有相對(duì)合理性的。但由于對(duì)法官培訓(xùn)目標(biāo)的定位不準(zhǔn)，對(duì)培訓(xùn)的教育理念、模式、方法與法學(xué)院教育的本質(zhì)差別缺乏透徹的理解，以至于這種培訓(xùn)對(duì)于法官真正司法知識(shí)的習(xí)得效果不盡如人意，在法官職業(yè)化建設(shè)發(fā)展到今天，初任法官必經(jīng)司法考試通過(guò)法律知識(shí)考核的形勢(shì)下，繼續(xù)沿用法學(xué)院傳授法律基本知識(shí) (顯性知識(shí))的教學(xué)模式和方法當(dāng)然就大有問(wèn)題了。我國(guó)當(dāng)前的作為學(xué)校教育延續(xù)的法官培訓(xùn)制度的弊端己被越來(lái)越多的人清楚認(rèn)識(shí)到，并對(duì)其合理性產(chǎn)生懷疑，法官培訓(xùn)制度的改革也正在醞釀或試點(diǎn)。雖然有人也意識(shí)到西方法官培訓(xùn)制度的合理性，但由于對(duì)支持這種法官培訓(xùn)制度的理論尚不清楚，導(dǎo)致在革新法官培訓(xùn)制度時(shí)缺乏明確的目標(biāo)與導(dǎo)向。隱性知識(shí)論的提出使我們得以在法官培訓(xùn)上探討和試驗(yàn)一種以更寬泛的知識(shí)論為基礎(chǔ)，更適合司法知識(shí)學(xué)習(xí)的更開(kāi)放、更有效的學(xué)習(xí)的制度化組織變革。本人認(rèn)為，以職業(yè)化為理想的法官培訓(xùn)，必須以司法隱性知識(shí)的習(xí)得與傳播為目標(biāo)，建立符合司法隱性知識(shí)轉(zhuǎn)移規(guī)律的法官培訓(xùn)模式，形成法官終身學(xué)習(xí)機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)法學(xué)院教育和法官培訓(xùn)的功能區(qū)分與相互銜接。

以德國(guó)為例，法官培訓(xùn)在培訓(xùn)目標(biāo)、教學(xué)方式、組織形式、師資選擇等方面與我國(guó)以往的法官培訓(xùn)模式存在很大的區(qū)別。德國(guó)的法官培訓(xùn)分為兩種，一種是前文所述的成為司法工作人員必需的入職培訓(xùn)，另一種是成為法官以后的短期在職培訓(xùn)(也被稱為“再培訓(xùn)”)。司法職業(yè)培訓(xùn)的主要目的是使學(xué)員能夠勝任未來(lái)的司法工作。所以培訓(xùn)的內(nèi)容始終與司法實(shí)踐密切結(jié)合，包括新法培訓(xùn)和審判實(shí)踐中的新問(wèn)題或帶有普遍性問(wèn)題的研討。[12]對(duì)德國(guó)的法官而言，進(jìn)修和培訓(xùn)是法官的終生任務(wù)。法官參加“再培訓(xùn)”是絕對(duì)自愿的，并且是利用業(yè)余時(shí)間進(jìn)行。大多數(shù)法官都會(huì)爭(zhēng)取與珍惜這種知識(shí)提升機(jī)會(huì)，由于培訓(xùn)研討班都是有人數(shù)限制的，法官們通常得等上幾年才能獲得一次參加培訓(xùn)的機(jī)會(huì)。這種培訓(xùn)的組織形式也不同于傳統(tǒng)的學(xué)院式的班級(jí)授課制，而是一種司法研討會(huì)的形式，培訓(xùn)的內(nèi)容是不固定的，目標(biāo)是生成的而不是預(yù)設(shè)的，在這種形式里，不再有教師和學(xué)生的明確區(qū)分，而是大家共同組成“學(xué)習(xí)共同體”。這種教學(xué)強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)要基于情境，要有利于學(xué)習(xí)者分享各自的見(jiàn)解與體會(huì)，鼓勵(lì)學(xué)員探究問(wèn)題以達(dá)到對(duì)實(shí)際知識(shí)的深層理解。這種組織形式為學(xué)習(xí)者在與同伴的合作中實(shí)現(xiàn)深層理解和從事問(wèn)題解決提供了有利機(jī)會(huì)，是一種特別適合于職業(yè)能力與隱性知識(shí)培養(yǎng)與傳遞的教學(xué)形式。

與傳統(tǒng)學(xué)校教學(xué)方式不同的是，隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)移與傳播要求的是一種基于情境的、基于任務(wù)的、問(wèn)題導(dǎo)向的、互動(dòng)對(duì)話的真正啟發(fā)式教學(xué)方式。德國(guó)聯(lián)邦法官學(xué)院的培訓(xùn)教學(xué)方法就很好地體現(xiàn)了這一特色。法官學(xué)院培訓(xùn)教學(xué)采取的是一種傳統(tǒng)學(xué)校教育視角下的“非正式”的授課方式，老師絕不照本宣科，而是自由地發(fā)揮。例如進(jìn)行簡(jiǎn)單的案例模擬，或通過(guò)介紹案例展示抽象法律以及法官、律師、檢察官之間在實(shí)際操作中的聯(lián)系，對(duì)法官審理時(shí)的語(yǔ)言、對(duì)當(dāng)事人及證人詢問(wèn)的時(shí)機(jī)及態(tài)度如何把握等問(wèn)題上組織學(xué)員進(jìn)行討論;除此之外，還有對(duì)怎樣對(duì)待證人、怎樣區(qū)別證人作偽造等問(wèn)題的培訓(xùn)。這種培訓(xùn)并不是完全法律專業(yè)意義上的培訓(xùn)，也可能涉及社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、行為學(xué)等廣泛領(lǐng)域。由于隱性知識(shí)的流動(dòng)和轉(zhuǎn)移不是單向度的，而是一個(gè)不斷反復(fù)與修正的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)隱性知識(shí)本身不斷完善的過(guò)程，學(xué)員在與老師或與其他學(xué)員的自由討論中也在不斷完善自己的觀點(diǎn)?？傊?，法官學(xué)院可以根據(jù)不同的角度考慮決定進(jìn)行再培訓(xùn)的形式。學(xué)員在參加法官學(xué)院組織的再培訓(xùn)結(jié)束后，并不需要參加考試。相反，學(xué)院會(huì)通過(guò)問(wèn)卷就學(xué)員對(duì)法官學(xué)院組織的培訓(xùn)是否滿意進(jìn)行調(diào)查。[6]而在美國(guó)的制度中，除了簡(jiǎn)短的定向課程及偶爾的法律繼續(xù)教育研討班外，法官實(shí)際不是“訓(xùn)練出來(lái)的”。司法“訓(xùn)練”就是邊干邊學(xué)，這進(jìn)一步暗示了司法推理在很大程度上有無(wú)法言說(shuō)的特點(diǎn)。[5](P110)

培訓(xùn)的師資，從隱性知識(shí)傳遞的角度而言，顯然就應(yīng)是實(shí)踐共同體中的成熟成員。德國(guó)法官學(xué)院培訓(xùn)班的授課老師由法官學(xué)院負(fù)責(zé)組織，大多數(shù)由法官擔(dān)任 (我國(guó)近年山東省也開(kāi)始從“辦案能手”中選擇培訓(xùn)教員)。實(shí)際上，法院內(nèi)部研究室的成員，應(yīng)該比大學(xué)法學(xué)教授更有條件成為一種總結(jié)隱性知識(shí)，并試圖傳播隱性知識(shí)，甚至將隱性知識(shí)顯性化的人選。應(yīng)該讓那些有志于成為學(xué)者型、專家型法官的同行，能在合作的過(guò)程中親身參與同時(shí)又長(zhǎng)期觀察共同體的行為，細(xì)心地體會(huì)他們的成功、反思他們的困惑、驗(yàn)證他們的經(jīng)驗(yàn)、講述他們的故事、提煉故事中的條件與內(nèi)涵、記錄他們對(duì)那些條件與內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)、歸納、分類和詮釋。在這樣的發(fā)現(xiàn)和顯現(xiàn)隱性知識(shí)的過(guò)程中，一個(gè)普通法官就開(kāi)始了他的知識(shí)發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)新的歷程，一個(gè)普通法官就有可能完成向?qū)＜倚头ü俚倪^(guò)渡。“中國(guó)法學(xué)”所立基的真實(shí)的司法經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)必定是基于我國(guó)本土的，我們必須對(duì)實(shí)際法官的司法裁判抱著一種“同情的理解”②，根據(jù)本人的經(jīng)驗(yàn)，與法官要達(dá)到“有效的交流”，就必須深入實(shí)際司法行為的境脈，而不是動(dòng)輒以“政治正確”或“法理原則”等書(shū)本知識(shí)去評(píng)價(jià)與規(guī)訓(xùn)實(shí)踐行動(dòng)中的隱性知識(shí)。法官隱性知識(shí)的提煉與表述可能更多的是司法活動(dòng)的一項(xiàng)“副產(chǎn)品”，是在積累一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之后的“妙手偶得”。而要想刺激隱性知識(shí)的生產(chǎn)并加速其流動(dòng)與轉(zhuǎn)移，還應(yīng)將其納入對(duì)法官評(píng)價(jià)的指標(biāo)體系。

四、改革法官考核機(jī)制，注重隱性知識(shí)的評(píng)價(jià)

和其他組織一樣，法院也必須進(jìn)行優(yōu)勝劣汰的人力資源制度的建設(shè)，引進(jìn)并留住擁有大量隱性知識(shí)的人才和學(xué)習(xí)能力強(qiáng)、學(xué)習(xí)愿意度高的員工，淘汰掉學(xué)習(xí)能力差、學(xué)習(xí)愿意度低的員工，由此才能真正提高辦案效率與提升司法產(chǎn)品的質(zhì)量。[13]本人認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前尚不宜采取法官終身制，除此之外，也應(yīng)解決法院內(nèi)部存量人才的分化問(wèn)題，將某些人才從審判崗位上淘汰下來(lái)。同時(shí)，建立一定程度的績(jī)效工資制度，及晉升制度以解決法官工作動(dòng)力不足的問(wèn)題。組織在明確隱性知識(shí)對(duì)其未來(lái)發(fā)展的重要性后，就會(huì)給隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)移創(chuàng)建一個(gè)平臺(tái)，但缺乏對(duì)隱性知識(shí)生產(chǎn)與傳授的激勵(lì)機(jī)制，就會(huì)使這種個(gè)人知識(shí)更愿意停留在私人內(nèi)隱狀態(tài)。同時(shí)，隱性知識(shí)難以界定及“產(chǎn)權(quán)”的不確定性給隱性知識(shí)主體會(huì)帶來(lái)相關(guān)的知識(shí)風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于一個(gè)組織來(lái)說(shuō)，作為隱性知識(shí)載體的核心技術(shù)人員的流失，會(huì)使組織在競(jìng)爭(zhēng)中喪失長(zhǎng)久積累起來(lái)的知識(shí)與技術(shù)優(yōu)勢(shì)，造成難以彌補(bǔ)的損失。相較于西方國(guó)家“法官是律師職業(yè)的頂峰”，近年我國(guó)一些法院資深優(yōu)秀法官的流失趨勢(shì)，如得不到扼制，將使法院在司法行業(yè)人才的競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。而相對(duì)其他法律職業(yè) (如以維護(hù)委托人單方利益為根本宗旨的律師)來(lái)說(shuō)，法官的高素質(zhì)顯然對(duì)接近正義是一個(gè)更大的福音。

以往對(duì)司法產(chǎn)品的評(píng)價(jià)除了辦案數(shù)量為指標(biāo)的效率要求外，對(duì)司法產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督機(jī)制主要是“錯(cuò)案追究制”。在錯(cuò)案追究制的實(shí)踐中，一線辦案法官感受到只有壓力，沒(méi)有動(dòng)力，于是就謀求轉(zhuǎn)崗，或調(diào)離法院。[14]我們不可否定錯(cuò)案追究制曾發(fā)揮過(guò)的重要作用，但錯(cuò)案的評(píng)估考慮的標(biāo)準(zhǔn)是顯性知識(shí)，無(wú)關(guān)隱性知識(shí)。甚至在實(shí)踐中錯(cuò)案的實(shí)際判斷標(biāo)準(zhǔn)也是模糊不清的。③本人贊同廢除錯(cuò)案追究制，將其中有價(jià)值的部分并入我國(guó)即將建立健全的執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追責(zé)制。[15]隨著法官遴選制度的變革，準(zhǔn)入門(mén)檻的提高，對(duì)法官辦案的考評(píng)不應(yīng)再僅僅從防止顯性錯(cuò)誤著手，而應(yīng)注重提高裁判的質(zhì)量。關(guān)注隱性知識(shí)就應(yīng)當(dāng)引入另一個(gè)考核標(biāo)準(zhǔn)，即裁判的“好評(píng)率”或類似“裁判的可接受度”或“判決的社會(huì)效果”標(biāo)準(zhǔn)。錯(cuò)案追究制下法官只關(guān)心案件的判斷不犯錯(cuò)，但案件的判斷往往不存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案，在同樣“正確”的前提下選擇最適合的結(jié)果就得用上隱性知識(shí) (當(dāng)然，好評(píng)應(yīng)是在非錯(cuò)案這一顯性知識(shí)評(píng)價(jià)之后的問(wèn)題，因此，這里不存在違反法律與程序規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)顯然是前置的問(wèn)題)。目前這種評(píng)價(jià)機(jī)制在我國(guó)并非沒(méi)有，如法官系統(tǒng)內(nèi)舉辦征文比賽，評(píng)選出的“十佳法官”、“辦案能手”或“人民滿意的好法官”往往就是那些具有獨(dú)特司法知識(shí)的法官。但問(wèn)題在于這些法官的評(píng)選是如何操作的，是由當(dāng)事人、社會(huì)公眾還是由法院領(lǐng)導(dǎo)選出的，還是這些主體以一定權(quán)重比例評(píng)選，這都尚未形成制度性的機(jī)制。日本的著名學(xué)者棚賴孝雄從社會(huì)學(xué)的視角觀察司法制度，發(fā)現(xiàn)日本法官最在意的就是“法官同僚的評(píng)價(jià)”，[16](P180)美國(guó)法官在意的是其司法意見(jiàn)的引用率。[5](P234)同事或同行評(píng)價(jià)會(huì)形成一種監(jiān)督與激勵(lì)機(jī)制，但當(dāng)然其前提是法官選任標(biāo)準(zhǔn)的一致，形成了法律共同體及組織內(nèi)存在隱性知識(shí)的共享。

其實(shí)，由于隱性知識(shí)的特殊性，目前針對(duì)知識(shí)管理投資項(xiàng)目中隱性知識(shí)交流與共享效果的評(píng)價(jià)，確實(shí)尚缺乏有效的模型和方法。但無(wú)論如何，“審判公開(kāi)”是進(jìn)行適當(dāng)評(píng)價(jià)的制度環(huán)境，特別是判決書(shū)公開(kāi)及判決理由的披露，使司法產(chǎn)品能接受更廣泛更長(zhǎng)期的檢驗(yàn)，是對(duì)司法裁判行為常規(guī)的、切實(shí)的監(jiān)督與激勵(lì)。我國(guó)在當(dāng)前倡導(dǎo)的法院文化建設(shè)中，宜將司法隱性知識(shí)的重要性放在法院精神文化建設(shè)、行為文化建設(shè)、制度文化建設(shè)及物質(zhì)文化建設(shè)的各個(gè)方面加以考慮。我國(guó)應(yīng)在法院組織內(nèi)部形成尊重知識(shí)、尊重人才，促成愛(ài)學(xué)習(xí)、會(huì)學(xué)習(xí)的風(fēng)尚，使法院成為一種學(xué)習(xí)型組織，從物質(zhì)和精神方面激發(fā)法官司法隱性知識(shí)積累與轉(zhuǎn)移的積極性，并形成制度化作法。尊重個(gè)人隱性知識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性和專有性，除應(yīng)建立“按知識(shí)貢獻(xiàn)分配”的“能職匹配”激勵(lì)制度外，更應(yīng)重視知識(shí)價(jià)值，最大限度地滿足不同層次的心理和精神需求。

注釋:

①關(guān)于隱性知識(shí)和司法裁判中隱性知識(shí)的概念及特征，參見(jiàn)胡學(xué)軍、涂書(shū)田《司法判案中的隱性知識(shí)及其意義》(《法學(xué)論壇》2008年第2期)、《司法裁判中的隱性知識(shí)論綱》(《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期)。

②“同情的理解”多作為一種對(duì)待歷史與文化的態(tài)度。一般指的是:首先假定對(duì)方的言論是正確的，然后試圖去理解其語(yǔ)言及行動(dòng)背后的邏輯和用意，然后再看其邏輯中是否有疏漏或不全面的地方。參見(jiàn)馮友蘭《四十年的回顧》(科學(xué)出版社1959年版，第53頁(yè))。

③在美國(guó)，法官的司法意見(jiàn)的引用率及案件的發(fā)回重審率也會(huì)被作為法官評(píng)價(jià)的數(shù)量指標(biāo)，從隱性知識(shí)論的角度，波斯納也反對(duì)將發(fā)回重審率或改判率作為衡量司法表現(xiàn)唯一標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)(美)理查德·波斯納《法理學(xué)問(wèn)題》(蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第127頁(yè))。同理，我國(guó)以發(fā)回重審率或改判率作為錯(cuò)案指標(biāo)，及將有涉訴信訪作為對(duì)法官的絕對(duì)負(fù)面評(píng)價(jià)，都是不科學(xué)的。

[1]施琴芬等．隱性知識(shí)轉(zhuǎn)移的特征與模式分析[J]．自然辯證法研究，2004，(2)．

[2]艾佳慧．司法知識(shí)與法官流動(dòng)——一種基于實(shí)證的分析[J]．法制與社會(huì)發(fā)展，2006，(4)．

[3]林建煌．管理學(xué)[M]．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2003．

[4]楊力．中國(guó)法學(xué)教育的尷尬與突圍[N]．法制日?qǐng)?bào)，2009－04－29(A08)．

[5](美)理查德·波斯納．法理學(xué)問(wèn)題[M]．蘇力，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．

[6]賀利研．德國(guó)法官的招錄與培訓(xùn)制度[J]．中國(guó)審判，2007，(7)．

[7]王世民，等．法國(guó)司法改革與法官教育培訓(xùn)制度(上)[J]．法律適用，1999，(12)．

[8]王琦．國(guó)外法官遴選制度的考察與借鑒——以美、英、德、法、日五國(guó)法官遴選制度為中心[J]．法學(xué)論壇，2010，(5)．

[9]杜瑞芳．從職業(yè)培訓(xùn)視角探索中國(guó)特色法官遴選制度[J]．法律適用，2008，(9)．

[10]趙鍵．默會(huì)知識(shí)、內(nèi)隱學(xué)習(xí)與學(xué)習(xí)的組織[A]．鐘啟泉．多維視角下的教育理論與思潮[M]．北京:教育科學(xué)出版社，2004．

[11]宋遠(yuǎn)升．鄉(xiāng)土社會(huì)型法官的社會(huì)性角色及其轉(zhuǎn)型[J]．山東社會(huì)科學(xué)，2012，(6)．

[12]馮文利，王和民．德國(guó)審判制度的特點(diǎn)與法官培訓(xùn)[J]．人民司法，1997，(5)．

[13]曹建東，等．組織內(nèi)隱性知識(shí)傳播的影響因素及其量化研究[J]．情報(bào)雜志，2007，(8)．

[14]賀日開(kāi)，賀巖．錯(cuò)案追究制實(shí)際運(yùn)行狀況探析[J]．政法論壇，2004，(1)．

[15]邢世偉．最高法:建立健全執(zhí)法過(guò)錯(cuò)追責(zé)制[J]．新京報(bào)，2011－12－23(A04)．

[16](日)棚賴孝雄．糾紛的解決與審判制度[M]．王亞新，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004．