《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋的規(guī)則沖突
——以公司的擔(dān)保能力為例

■ 宋 潔

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋的規(guī)則沖突
——以公司的擔(dān)保能力為例

■ 宋 潔

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

本文以公司的擔(dān)保能力為出發(fā)點(diǎn)，對公司的擔(dān)保能力進(jìn)行了界定；對新舊《公司法》的立法變遷進(jìn)行了梳理和評析；指明了規(guī)則沖突的焦點(diǎn)所在，以及如何理解和適用有關(guān)法律條文；針對沖突現(xiàn)狀提出了若干解決對策。

公司法 擔(dān)保法 擔(dān)保能力 規(guī)則沖突

1 公司的擔(dān)保能力

1.1 概念界定

何謂公司的擔(dān)保能力，通常學(xué)者將其劃歸在公司能力的范疇之中。然而公司能力又事關(guān)對公司人格的理解，因此有關(guān)公司擔(dān)保能力的爭議也就成為公司法領(lǐng)域值得探究的重要課題之一。目前，理論界對公司擔(dān)保能力的討論還并不充分，對公司的擔(dān)保能力也沒有統(tǒng)一的界定。在現(xiàn)有的理論觀點(diǎn)中，有學(xué)者將其簡單地定義為：公司享有的為他人提供擔(dān)保的權(quán)利，并承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)的資格。但該定義本身存在矛盾，經(jīng)不起推敲。綜上，不如退而求其次，將更多的精力用來探討公司擔(dān)保能力的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而不急于在形式上下定義。

1.2 新舊《公司法》的立法變遷

參考境外立法的通常做法，無外乎兩種態(tài)度，即承認(rèn)公司具有擔(dān)保能力（如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》、《法國商事公司法》）和否認(rèn)公司具有擔(dān)保能力（如我國臺灣地區(qū)的《公司法》）。但二者均有例外情形，由公司根據(jù)實(shí)際情況在公司章程中加以限制，差別不甚鮮明。這對我國公司擔(dān)保能力的立法，亦或公司相關(guān)制度的完善都有一定的啟示。

我國修訂前的《公司法》第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”對于這一禁止性規(guī)定的違反可以理解為，基于此產(chǎn)生的相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)屬無效。第二百一十四條第三款還規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分。”

由此，不難看出，修訂前的《公司法》對于公司擔(dān)保行為所持的態(tài)度，旨在保持公司財務(wù)的穩(wěn)定性，著眼于對公司利益的保護(hù)，防止董事、經(jīng)理利用其在公司中的特殊地位為個人債務(wù)提供擔(dān)保，從而損害公司的利益。然而，這種消極禁止公司為個人債務(wù)提供擔(dān)保的做法一方面并不能真正達(dá)到維護(hù)公司利益的目的，因為公司是否提供擔(dān)保取決于債務(wù)人的資信、債務(wù)狀況和擔(dān)保種類，而非主債務(wù)人的類別，即不應(yīng)因民事主體的不同而加以區(qū)別對待。另一方面，如果公司經(jīng)過決議而提供擔(dān)保是否也屬于被禁止的行為，在實(shí)務(wù)操作中容易產(chǎn)生針對提供擔(dān)保主體的不同理解。以上的法律規(guī)定所禁止或限制的只是董事、經(jīng)理假借公司名義實(shí)施的可能危及或損害公司或其他股東利益的對外擔(dān)保行為，應(yīng)嚴(yán)格按照字面予以解釋，不能曲解為一概限制公司所有的對外擔(dān)保行為。

為了彌補(bǔ)原《公司法》相關(guān)規(guī)定的不足之處，修訂后的《公司法》直接刪去了之前第二百一十四條的規(guī)定，強(qiáng)化了公司對外擔(dān)保的程序性要求。第十六條第一款和第二款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”

綜上所述，我國新修訂的《公司法》已承認(rèn)公司具有一般的擔(dān)保能力，唯限制或者禁止某些特殊擔(dān)保形式。必須指出，承認(rèn)公司具有擔(dān)保能力，通常有利于保護(hù)債權(quán)人利益。因為如果在原則上禁止公司提供擔(dān)保，公司擔(dān)保即屬于無效擔(dān)保；如果原則上允許公司提供擔(dān)保，多數(shù)擔(dān)保將被認(rèn)定為有效擔(dān)保。從我國現(xiàn)行立法趨勢來看，《公司法》更重視保護(hù)公司債權(quán)人利益，在此問題上，新舊《公司法》并無實(shí)質(zhì)分別，唯對公司提供擔(dān)保的程序，新舊《公司法》規(guī)定有所不同。

2 《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋的規(guī)則沖突

2.1 沖突焦點(diǎn)

宏觀來看，我國《公司法》與《擔(dān)保法》的立法宗旨各有側(cè)重，不盡相同。前者是為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序；而后者是為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)。由于二者的立法層級相同，法律沖突也就愈加明顯。為了調(diào)和這其中的矛盾沖突，最高人民法院在2000年出臺了關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的司法解釋，但該解釋在一定程度上背離了《擔(dān)保法》的宗旨，用以迎合《公司法》的意圖，使得兩法之間的沖突更加顯著。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，在《擔(dān)保法》司法解釋頒行之后，《公司法》又先后兩次進(jìn)行修訂。然而，市場經(jīng)濟(jì)的商品流通和資金融通離不開擔(dān)保制度，因此無論如何法律都不應(yīng)一概否認(rèn)公司具有擔(dān)保的能力。

微觀來看，《擔(dān)保法》司法解釋第四條將修訂前的《公司法》第六十條對董事、經(jīng)理個人行為的限制性規(guī)范，擴(kuò)大解釋為禁止性規(guī)范，賦予了立法之外的法律后果，即對該規(guī)定的違反意味著擔(dān)保合同無效。而與修訂后的《公司法》相比，司法解釋第四條側(cè)重內(nèi)容，《公司法》第十六條偏重程序性規(guī)定，不能簡單地認(rèn)為哪個是哪個的應(yīng)有之義。相反，就合同效力與責(zé)任承擔(dān)的問題二者就很難達(dá)成一致。由此可見，該解釋與修訂前后《公司法》的差異與沖突會嚴(yán)重危及諸多擔(dān)保債權(quán)尤其是銀行擔(dān)保債權(quán)的安全，在適用中引起了極大爭議。

2.2 《擔(dān)保法》及其解釋的有關(guān)規(guī)定

我國的《擔(dān)保法》施行于1995年，而最早的《公司法》全文制定于1993年，由此可見，《擔(dān)保法》的立法精神是與修訂之前的《公司法》相一致的。《擔(dān)保法》在公司擔(dān)保問題上的規(guī)定主要是第七條：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”另外，2000年出臺的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”第七條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”

2.3 如何理解和適用《公司法》第十六條規(guī)定

對于《公司法》第十六條的性質(zhì)，學(xué)理上存有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定為強(qiáng)制性法律規(guī)范。這是由于，強(qiáng)制性法律規(guī)范是指行為主體必須作為或不作為的法律規(guī)范，在該條款中存在“不得”字樣，且通常人們將《公司法》視作公法化了的私法，故作此種定性。但鑒于有限責(zé)任公司與股份有限公司不同的運(yùn)作模式，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上區(qū)別對待。有限責(zé)任公司具有濃厚的人合性，股東較少且股權(quán)相對封閉，管理層背離股東利益的可能性較小，規(guī)范也多為任意性規(guī)范，那么其章程的限制擔(dān)保條款也就不能針對善意第三人產(chǎn)生效力。而股份有限公司資合色彩重，股權(quán)分散，為充分保護(hù)公司中小股東的權(quán)益，應(yīng)使該規(guī)范具有絕對的強(qiáng)制性。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，該條規(guī)定為任意性法律規(guī)范。理由是，第十六條規(guī)定，公司對外提供擔(dān)保時，“依照公司章程，由董事會或者股東會、股東大會決議”。那么該句話體現(xiàn)的是強(qiáng)制性還是任意性呢？首先，公司提供擔(dān)保時必須具備公司決議，而且決議機(jī)構(gòu)必須由公司章程規(guī)定；其次，決議只能由董事會或股東會、股東大會做出，隱含著強(qiáng)制性的成分。其后接著規(guī)定，“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”這也意味著公司對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定也是由公司章程規(guī)定的。綜上，《公司法》第十六條應(yīng)屬強(qiáng)制性法律規(guī)范。一則，從公司擔(dān)保能力的角度看，該條規(guī)定的內(nèi)容涉及私法自治和私法自治的行使要件，是德國學(xué)者拉倫茨對強(qiáng)制性法律規(guī)范的分類之一；二則，從決議程序和擔(dān)保限額來看，這一規(guī)定也充分體現(xiàn)了國家的強(qiáng)制與限制。

總的來說，修訂后的《公司法》第十六條較之前的《公司法》第六十條而言，的確規(guī)定得更加具體、明確了，但除了以上對其性質(zhì)的爭議，仍然存在幾點(diǎn)需要注意的問題：

第一，只有股東會或股東大會有權(quán)決定對其股東提供擔(dān)保，當(dāng)然《公司法》第三十八條規(guī)定的，“股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章”除外。這也進(jìn)一步印證了，原《公司法》第六十條實(shí)際上僅禁止公司董事、經(jīng)理擅自決定對其股東提供擔(dān)保，并非一概禁止公司對其股東提供擔(dān)保。

第二，只有在違反《公司法》第十六條第三款規(guī)定的強(qiáng)制性程序的情況下，即利害關(guān)系股東參加了表決或者出席會議的其他股東表決權(quán)未過半數(shù)通過，才會導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效。因此，并不是對任何程序的違反，比如對公司章程所規(guī)定程序的違反，就一定會導(dǎo)致股東會或股東大會作出的擔(dān)保決議無效。

2.4 如何理解和適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條的規(guī)定

總體上看，這一解釋從《擔(dān)保法》的立法意圖出發(fā)，側(cè)重保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即無論擔(dān)保合同是否有效，公司均承擔(dān)責(zé)任，僅責(zé)任性質(zhì)有所不同。具體而言，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，以公司資產(chǎn)為本公司股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保的，不應(yīng)是公司高管的個人行為，否則依據(jù)解釋的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無效。然而，實(shí)踐中債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形卻時有發(fā)生，即債權(quán)人知道被擔(dān)保的債務(wù)主體是否為個人。因此，該解釋在執(zhí)行上的法律效果就大打折扣。

第二，《擔(dān)保法解釋》沒有明確規(guī)定禁止或者允許公司對股東與個人債務(wù)提供擔(dān)保的公司權(quán)能問題。《擔(dān)保法解釋》沒有考慮表見代理的情形而把董事、經(jīng)理擅自用公司資產(chǎn)以公司名義為公司股東債務(wù)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保的行為一律規(guī)定為無效，由此應(yīng)該可以推理出《擔(dān)保法解釋》是禁止公司為股東與個人債務(wù)提供擔(dān)保的公司權(quán)能的，即是說通過股東會或者董事會決議的公司為股東債務(wù)、個人債務(wù)提供的擔(dān)保也應(yīng)當(dāng)一律無效。

第三，該解釋明確規(guī)定了提供擔(dān)保的法律責(zé)任問題。具體表現(xiàn)為，在債權(quán)人善意時，加重?fù)?dān)保人的責(zé)任，提供擔(dān)保的公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；若債權(quán)人知情，則相對減輕公司的賠償責(zé)任，承擔(dān)因擔(dān)保無效造成債權(quán)人損失的不足一半責(zé)任。

3 有關(guān)沖突的解決對策

由于擔(dān)保具有無償性和不確定性的特點(diǎn)，公司的擔(dān)保行為就會使公司面臨巨大的商業(yè)風(fēng)險，加之法律之間本身所存在的沖突，風(fēng)險力度將更加凸顯。而承擔(dān)風(fēng)險的后果勢必危及公司現(xiàn)有資本，損害公司債權(quán)人利益，甚至損害中小股東的利益。因此，如何避免我國公司廣泛存在的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象？尤其是如何通過調(diào)和《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋，將公司對外擔(dān)保行為的風(fēng)險降到最低？便成為實(shí)踐中值得探討的問題。

3.1 整體把握與個案平衡

實(shí)踐中，公司對外提供擔(dān)保的情形越來越多，也越發(fā)復(fù)雜。我國《公司法》目前主要從擔(dān)保權(quán)決定的主體、擔(dān)保決策程序、擔(dān)保限額諸方面作出限制，同時，適用此規(guī)范時也應(yīng)注意《公司法》中其他配套制度的作用。和其他國家一樣，公司對外擔(dān)保問題的規(guī)制不是簡單的一個原則性開放或限制的條文即可解決，必須置于公司對外擔(dān)保法律制度的整個體系中進(jìn)行整體性的把握。同時，公司對外擔(dān)保的其他問題，《公司法》未有規(guī)定時仍須適用其他相關(guān)法律如《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》等的規(guī)定。而在具體適用相關(guān)法律條文認(rèn)定合同效力時，必須緊密結(jié)合個案情形有選擇地、審慎適用或回避適用，切忌機(jī)械教條地照搬。

3.2 效率優(yōu)先與利益平衡

關(guān)于公司擔(dān)保能力的法律應(yīng)堅持效率優(yōu)先，畢竟公司對外擔(dān)保的行為是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，只有公司的管理者才能判斷該行為對公司是否有利可圖。另外，硬性的規(guī)定可能會阻礙當(dāng)事人的某些特別需求，并不一定就意味著高效。作為一個日趨走向成熟的制度，公司擔(dān)保的過程中必須要平衡好有關(guān)利害關(guān)系人的利益。具體而言，一個有效擔(dān)保行為的成立固然有利于被擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人利益，但往往可能會損害擔(dān)保人的債權(quán)人利益。所有利益只有在相互比較和衡量中才能存在，任何利益都不可能絕對優(yōu)先，我們一方面應(yīng)鼓勵公司對外提供擔(dān)保，另一方面又要充分保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益。因此，要切實(shí)發(fā)揮法的平衡調(diào)整功能，平衡各法所調(diào)整的各主體之間的利益關(guān)系，盡力避免以犧牲個別利益主體為代價而實(shí)現(xiàn)其他不正當(dāng)利益的行為發(fā)生。

3.3 擇優(yōu)借鑒與選擇適用

分析各國立法已有先例，不難得出結(jié)論：賦予公司擔(dān)保能力并予以適當(dāng)限制，是當(dāng)今世界立法的大勢所趨。國外的先進(jìn)立法中還是有很多值得我們結(jié)合國情加以借鑒的。例如：有關(guān)公司擔(dān)保有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，在英美法中就以“利益”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即為使公司對外擔(dān)保有效成立，必須以該擔(dān)保可對擔(dān)保公司帶來利益為限。而此項“利益”之認(rèn)定，不以直接利益為限，間接利益亦可包括在內(nèi)。值得說明的是，新近的一些案例更進(jìn)一步發(fā)展出一項較為具體的測試標(biāo)準(zhǔn)，以判斷此項“利益”是否存在。即在公司董事們之營業(yè)判斷下，以該保證行為是否可被視為該公司業(yè)務(wù)所必需的或附隨的而定。

3.4 公司自治與政府規(guī)制

由于《公司法》未明確公司自治與政府規(guī)制的關(guān)系，從而導(dǎo)致實(shí)踐中適用法律的混亂，立法者正確把握兩者之間的關(guān)系，既可以充分發(fā)揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發(fā)展具有重大的意義。將公司自治與政府規(guī)制統(tǒng)一起來，不但應(yīng)該引起立法者和司法者足夠的重視，而且更需要《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋等相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。具體可以建立、完善的相關(guān)配套措施有：第一，完善現(xiàn)有的議事表決機(jī)制；第二，強(qiáng)化公司管理層的注意、忠實(shí)義務(wù)；第三，完善公司擔(dān)保方面的股東訴權(quán)制度。

3.5 章程自治與必要限制

公司的資力狀況良好，其對外擔(dān)保的行為并不必然危及公司資本的維持和公司債權(quán)人的利益。然而，當(dāng)公司對外的擔(dān)保額過大，公司自身的運(yùn)營就會潛藏危機(jī)。公司擔(dān)保的行為本質(zhì)上仍屬于公司的交易行為，如同公司對外投資有限制一樣，針對公司提供擔(dān)保的額度進(jìn)行一定的限制也是十分必要的。值得注意的一點(diǎn)是，公司超出限額提供擔(dān)保的效力如何，我國新《公司法》也并未予以直接限制，而是交由公司章程自我約束。根據(jù)新《公司法》第十六條之規(guī)定，“公司章程對擔(dān)保的總額及單項擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。如果公司章程沒有限額規(guī)定的，則不存在超額擔(dān)保的問題。如何認(rèn)定公司超出章程限額提供擔(dān)保的效力？就對內(nèi)關(guān)系而言，股東會或者董事會超越章程限額提供擔(dān)保的決議為可撤銷決議。股東有權(quán)依據(jù)第二十二條第二款的規(guī)定，向法院提起股東會決議撤銷之訴。就對外關(guān)系而言，公司章程對擔(dān)保限額的記載作為公司章程記載事項，一旦在公司登記機(jī)關(guān)登記，即具有對抗第三人的效力。因此，公司超越章程限額提供擔(dān)保的，公司僅對擔(dān)保限額以內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而對超出擔(dān)保限額的部分不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

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