《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突
——以公司的擔保能力為例

■ 宋 潔

（天津商業大學法學院，天津300134）

《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突
——以公司的擔保能力為例

■ 宋 潔

（天津商業大學法學院，天津300134）

本文以公司的擔保能力為出發點，對公司的擔保能力進行了界定；對新舊《公司法》的立法變遷進行了梳理和評析；指明了規則沖突的焦點所在，以及如何理解和適用有關法律條文；針對沖突現狀提出了若干解決對策。

公司法 擔保法 擔保能力 規則沖突

1 公司的擔保能力

1.1 概念界定

何謂公司的擔保能力，通常學者將其劃歸在公司能力的范疇之中。然而公司能力又事關對公司人格的理解，因此有關公司擔保能力的爭議也就成為公司法領域值得探究的重要課題之一。目前，理論界對公司擔保能力的討論還并不充分，對公司的擔保能力也沒有統一的界定。在現有的理論觀點中，有學者將其簡單地定義為：公司享有的為他人提供擔保的權利，并承擔擔保義務的資格。但該定義本身存在矛盾，經不起推敲。綜上，不如退而求其次，將更多的精力用來探討公司擔保能力的實質性內容，而不急于在形式上下定義。

1.2 新舊《公司法》的立法變遷

參考境外立法的通常做法，無外乎兩種態度，即承認公司具有擔保能力（如《美國標準公司法》、《法國商事公司法》）和否認公司具有擔保能力（如我國臺灣地區的《公司法》）。但二者均有例外情形，由公司根據實際情況在公司章程中加以限制，差別不甚鮮明。這對我國公司擔保能力的立法，亦或公司相關制度的完善都有一定的啟示。

我國修訂前的《公司法》第六十條第三款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”對于這一禁止性規定的違反可以理解為，基于此產生的相關擔保行為應屬無效。第二百一十四條第三款還規定：“董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分。”

由此，不難看出，修訂前的《公司法》對于公司擔保行為所持的態度，旨在保持公司財務的穩定性，著眼于對公司利益的保護，防止董事、經理利用其在公司中的特殊地位為個人債務提供擔保，從而損害公司的利益。然而，這種消極禁止公司為個人債務提供擔保的做法一方面并不能真正達到維護公司利益的目的，因為公司是否提供擔保取決于債務人的資信、債務狀況和擔保種類，而非主債務人的類別，即不應因民事主體的不同而加以區別對待。另一方面，如果公司經過決議而提供擔保是否也屬于被禁止的行為，在實務操作中容易產生針對提供擔保主體的不同理解。以上的法律規定所禁止或限制的只是董事、經理假借公司名義實施的可能危及或損害公司或其他股東利益的對外擔保行為，應嚴格按照字面予以解釋，不能曲解為一概限制公司所有的對外擔保行為。

為了彌補原《公司法》相關規定的不足之處，修訂后的《公司法》直接刪去了之前第二百一十四條的規定，強化了公司對外擔保的程序性要求。第十六條第一款和第二款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”第一百二十二條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”

綜上所述，我國新修訂的《公司法》已承認公司具有一般的擔保能力，唯限制或者禁止某些特殊擔保形式。必須指出，承認公司具有擔保能力，通常有利于保護債權人利益。因為如果在原則上禁止公司提供擔保，公司擔保即屬于無效擔保；如果原則上允許公司提供擔保，多數擔保將被認定為有效擔保。從我國現行立法趨勢來看，《公司法》更重視保護公司債權人利益，在此問題上，新舊《公司法》并無實質分別，唯對公司提供擔保的程序，新舊《公司法》規定有所不同。

2 《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突

2.1 沖突焦點

宏觀來看，我國《公司法》與《擔保法》的立法宗旨各有側重，不盡相同。前者是為了規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序；而后者是為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟。由于二者的立法層級相同，法律沖突也就愈加明顯。為了調和這其中的矛盾沖突，最高人民法院在2000年出臺了關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋，但該解釋在一定程度上背離了《擔保法》的宗旨，用以迎合《公司法》的意圖，使得兩法之間的沖突更加顯著。隨著我國市場經濟的迅猛發展，在《擔保法》司法解釋頒行之后，《公司法》又先后兩次進行修訂。然而，市場經濟的商品流通和資金融通離不開擔保制度，因此無論如何法律都不應一概否認公司具有擔保的能力。

微觀來看，《擔保法》司法解釋第四條將修訂前的《公司法》第六十條對董事、經理個人行為的限制性規范，擴大解釋為禁止性規范，賦予了立法之外的法律后果，即對該規定的違反意味著擔保合同無效。而與修訂后的《公司法》相比，司法解釋第四條側重內容，《公司法》第十六條偏重程序性規定，不能簡單地認為哪個是哪個的應有之義。相反，就合同效力與責任承擔的問題二者就很難達成一致。由此可見，該解釋與修訂前后《公司法》的差異與沖突會嚴重危及諸多擔保債權尤其是銀行擔保債權的安全，在適用中引起了極大爭議。

2.2 《擔保法》及其解釋的有關規定

我國的《擔保法》施行于1995年，而最早的《公司法》全文制定于1993年，由此可見，《擔保法》的立法精神是與修訂之前的《公司法》相一致的。《擔保法》在公司擔保問題上的規定主要是第七條：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”另外，2000年出臺的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”第七條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”

2.3 如何理解和適用《公司法》第十六條規定

對于《公司法》第十六條的性質，學理上存有爭議。一種觀點認為，該條規定為強制性法律規范。這是由于，強制性法律規范是指行為主體必須作為或不作為的法律規范，在該條款中存在“不得”字樣，且通常人們將《公司法》視作公法化了的私法，故作此種定性。但鑒于有限責任公司與股份有限公司不同的運作模式，還應在此基礎上區別對待。有限責任公司具有濃厚的人合性，股東較少且股權相對封閉，管理層背離股東利益的可能性較小，規范也多為任意性規范，那么其章程的限制擔保條款也就不能針對善意第三人產生效力。而股份有限公司資合色彩重，股權分散，為充分保護公司中小股東的權益，應使該規范具有絕對的強制性。另一種觀點則認為，該條規定為任意性法律規范。理由是，第十六條規定，公司對外提供擔保時，“依照公司章程，由董事會或者股東會、股東大會決議”。那么該句話體現的是強制性還是任意性呢？首先，公司提供擔保時必須具備公司決議，而且決議機構必須由公司章程規定；其次，決議只能由董事會或股東會、股東大會做出，隱含著強制性的成分。其后接著規定，“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”這也意味著公司對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定也是由公司章程規定的。綜上，《公司法》第十六條應屬強制性法律規范。一則，從公司擔保能力的角度看，該條規定的內容涉及私法自治和私法自治的行使要件，是德國學者拉倫茨對強制性法律規范的分類之一；二則，從決議程序和擔保限額來看，這一規定也充分體現了國家的強制與限制。

總的來說，修訂后的《公司法》第十六條較之前的《公司法》第六十條而言，的確規定得更加具體、明確了，但除了以上對其性質的爭議，仍然存在幾點需要注意的問題：

第一，只有股東會或股東大會有權決定對其股東提供擔保，當然《公司法》第三十八條規定的，“股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章”除外。這也進一步印證了，原《公司法》第六十條實際上僅禁止公司董事、經理擅自決定對其股東提供擔保，并非一概禁止公司對其股東提供擔保。

第二，只有在違反《公司法》第十六條第三款規定的強制性程序的情況下，即利害關系股東參加了表決或者出席會議的其他股東表決權未過半數通過，才會導致擔保行為無效。因此，并不是對任何程序的違反，比如對公司章程所規定程序的違反，就一定會導致股東會或股東大會作出的擔保決議無效。

2.4 如何理解和適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條的規定

總體上看，這一解釋從《擔保法》的立法意圖出發，側重保障債權的實現，即無論擔保合同是否有效，公司均承擔責任，僅責任性質有所不同。具體而言，主要體現為以下幾個方面：

第一，以公司資產為本公司股東或個人債務提供擔保的，不應是公司高管的個人行為，否則依據解釋的規定應認定為無效。然而，實踐中債權人知道或應當知道的情形卻時有發生，即債權人知道被擔保的債務主體是否為個人。因此，該解釋在執行上的法律效果就大打折扣。

第二，《擔保法解釋》沒有明確規定禁止或者允許公司對股東與個人債務提供擔保的公司權能問題。《擔保法解釋》沒有考慮表見代理的情形而把董事、經理擅自用公司資產以公司名義為公司股東債務或者個人債務提供擔保的行為一律規定為無效，由此應該可以推理出《擔保法解釋》是禁止公司為股東與個人債務提供擔保的公司權能的，即是說通過股東會或者董事會決議的公司為股東債務、個人債務提供的擔保也應當一律無效。

第三，該解釋明確規定了提供擔保的法律責任問題。具體表現為，在債權人善意時，加重擔保人的責任，提供擔保的公司承擔連帶賠償責任；若債權人知情，則相對減輕公司的賠償責任，承擔因擔保無效造成債權人損失的不足一半責任。

3 有關沖突的解決對策

由于擔保具有無償性和不確定性的特點，公司的擔保行為就會使公司面臨巨大的商業風險，加之法律之間本身所存在的沖突，風險力度將更加凸顯。而承擔風險的后果勢必危及公司現有資本，損害公司債權人利益，甚至損害中小股東的利益。因此，如何避免我國公司廣泛存在的“內部人控制”現象？尤其是如何通過調和《公司法》與《擔保法》及其解釋，將公司對外擔保行為的風險降到最低？便成為實踐中值得探討的問題。

3.1 整體把握與個案平衡

實踐中，公司對外提供擔保的情形越來越多，也越發復雜。我國《公司法》目前主要從擔保權決定的主體、擔保決策程序、擔保限額諸方面作出限制，同時，適用此規范時也應注意《公司法》中其他配套制度的作用。和其他國家一樣，公司對外擔保問題的規制不是簡單的一個原則性開放或限制的條文即可解決，必須置于公司對外擔保法律制度的整個體系中進行整體性的把握。同時，公司對外擔保的其他問題，《公司法》未有規定時仍須適用其他相關法律如《擔保法》、《擔保法解釋》等的規定。而在具體適用相關法律條文認定合同效力時，必須緊密結合個案情形有選擇地、審慎適用或回避適用，切忌機械教條地照搬。

3.2 效率優先與利益平衡

關于公司擔保能力的法律應堅持效率優先，畢竟公司對外擔保的行為是適應市場經濟的產物，只有公司的管理者才能判斷該行為對公司是否有利可圖。另外，硬性的規定可能會阻礙當事人的某些特別需求，并不一定就意味著高效。作為一個日趨走向成熟的制度，公司擔保的過程中必須要平衡好有關利害關系人的利益。具體而言，一個有效擔保行為的成立固然有利于被擔保債權的債權人利益，但往往可能會損害擔保人的債權人利益。所有利益只有在相互比較和衡量中才能存在，任何利益都不可能絕對優先，我們一方面應鼓勵公司對外提供擔保，另一方面又要充分保護公司股東和債權人的利益。因此，要切實發揮法的平衡調整功能，平衡各法所調整的各主體之間的利益關系，盡力避免以犧牲個別利益主體為代價而實現其他不正當利益的行為發生。

3.3 擇優借鑒與選擇適用

分析各國立法已有先例，不難得出結論：賦予公司擔保能力并予以適當限制，是當今世界立法的大勢所趨。國外的先進立法中還是有很多值得我們結合國情加以借鑒的。例如：有關公司擔保有效性的判斷標準問題，在英美法中就以“利益”為標準進行判斷，即為使公司對外擔保有效成立，必須以該擔保可對擔保公司帶來利益為限。而此項“利益”之認定，不以直接利益為限，間接利益亦可包括在內。值得說明的是，新近的一些案例更進一步發展出一項較為具體的測試標準，以判斷此項“利益”是否存在。即在公司董事們之營業判斷下，以該保證行為是否可被視為該公司業務所必需的或附隨的而定。

3.4 公司自治與政府規制

由于《公司法》未明確公司自治與政府規制的關系，從而導致實踐中適用法律的混亂，立法者正確把握兩者之間的關系，既可以充分發揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發展具有重大的意義。將公司自治與政府規制統一起來，不但應該引起立法者和司法者足夠的重視，而且更需要《公司法》與《擔保法》及其解釋等相關法律法規的進一步完善。具體可以建立、完善的相關配套措施有：第一，完善現有的議事表決機制；第二，強化公司管理層的注意、忠實義務；第三，完善公司擔保方面的股東訴權制度。

3.5 章程自治與必要限制

公司的資力狀況良好，其對外擔保的行為并不必然危及公司資本的維持和公司債權人的利益。然而，當公司對外的擔保額過大，公司自身的運營就會潛藏危機。公司擔保的行為本質上仍屬于公司的交易行為，如同公司對外投資有限制一樣，針對公司提供擔保的額度進行一定的限制也是十分必要的。值得注意的一點是，公司超出限額提供擔保的效力如何，我國新《公司法》也并未予以直接限制，而是交由公司章程自我約束。根據新《公司法》第十六條之規定，“公司章程對擔保的總額及單項擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”。如果公司章程沒有限額規定的，則不存在超額擔保的問題。如何認定公司超出章程限額提供擔保的效力？就對內關系而言，股東會或者董事會超越章程限額提供擔保的決議為可撤銷決議。股東有權依據第二十二條第二款的規定，向法院提起股東會決議撤銷之訴。就對外關系而言，公司章程對擔保限額的記載作為公司章程記載事項，一旦在公司登記機關登記，即具有對抗第三人的效力。因此，公司超越章程限額提供擔保的，公司僅對擔保限額以內的債務承擔擔保責任，而對超出擔保限額的部分不承擔擔保責任。

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