非法經(jīng)營罪的法律適用問題
——基于湖南省公安廳經(jīng)偵部門的實踐探析

唐滔

（中南大學，湖南 長沙 410083）

非法經(jīng)營罪的法律適用問題
——基于湖南省公安廳經(jīng)偵部門的實踐探析

唐滔

（中南大學，湖南 長沙 410083）

非法經(jīng)營案已成為目前經(jīng)濟犯罪防控、打擊的重點。近年來湖南省公安機關(guān)打擊非法經(jīng)營犯罪活動取得了系列成效，但由于其罪名的不確定性，公安機關(guān)在具體實踐中仍頻頻面臨困境。針對當前公安機關(guān)打擊非法經(jīng)營類犯罪所存在的問題，應采取適當?shù)拇胧┯枰越鉀Q和規(guī)制。

非法經(jīng)營；經(jīng)偵部門；法律適用；內(nèi)涵外延

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪是1997年刑法增設(shè)的罪名，1979年刑法和單行刑法均沒有規(guī)定[1]。在過去的司法實踐中，對非法經(jīng)營的犯罪行為一般是按照投機倒把罪處理。鑒于在司法實踐中投機倒把罪逐漸形成了一個“口袋罪”，1997年修訂刑法時，將其進行了分解，將非法經(jīng)營的行為單獨作了規(guī)定[2]。近年來，隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，非法經(jīng)營的手段、方式也日趨多樣化，嚴重影響了社會主義市場經(jīng)濟的健康運行?？梢哉f，非法經(jīng)營已成為目前防控、打擊經(jīng)濟犯罪的重點領(lǐng)域。針對這種現(xiàn)狀，公安機關(guān)加大了打擊力度，取得了明顯成效。但不容忽視的是，在打擊犯罪工作實際中，非法經(jīng)營犯罪第四條——“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”客觀上也存在被誤用或濫用的情況，造成了非法經(jīng)營案件立案數(shù)量虛高，刑事司法資源被極大浪費的現(xiàn)象。本文從近三年我省打擊非法經(jīng)營犯罪的司法實踐出發(fā)，就非法經(jīng)營犯罪適用問題做一些粗淺的探討。

一、近年來我省打擊非法經(jīng)營犯罪司法實踐之現(xiàn)狀

2009年至2011年，全省公安機關(guān)共立非法經(jīng)營犯罪案件1，734起，涉案金額32.62億余元，破案1，584起，抓獲犯罪嫌疑人3，206名，挽回經(jīng)濟損失1.22億余元。

（一）立案數(shù)在高位運行，涉案金額飚升

從上圖立案數(shù)來看，近三年來公安機關(guān)非法經(jīng)營犯罪立案數(shù)雖然沒有明顯上升趨勢，但案件總量仍在高位運行。擾亂市場秩序類犯罪占比分別為2009年39.42%，2010年32.17%，2011年33.75%（立案數(shù)見下圖）。

右下圖，從涉案金額來看，近三年公安機關(guān)立案偵辦非法經(jīng)營類犯罪案件涉案總金額呈現(xiàn)陡增態(tài)勢，個案均值飚升。

從以上兩個方面可以看出，非法經(jīng)營犯罪案件是當前我省主要的經(jīng)濟犯罪類型，危害日趨嚴重。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)、電子金融和電子商務平臺的發(fā)展，我省非法經(jīng)營犯罪侵害領(lǐng)域從煙草、食鹽、外匯、出版等傳統(tǒng)行業(yè)向黃金期貨、證券等高科技領(lǐng)域蔓延，犯罪分子利用境外黃金交易平臺或私設(shè)虛擬交易平臺，通過注冊合法公司發(fā)展各級代理從事非法經(jīng)營活動，涉及金額動輒上億甚至數(shù)十億元。如去年我省偵辦的維財公司非法經(jīng)營黃金期貨案，犯罪嫌疑人楚維、趙丹租用上海富遠軟件公司的“大宗貴金屬訂立轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)”，建立“維財金”黃金交易平臺，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息，發(fā)展省、市、縣三級代理商770家，發(fā)展客戶3萬余戶，交易金額1.2萬億余元，收取客戶保證金63.9億余元，各級代理商非法獲取交易傭金8.8億余元。

（二）司法審判有效判決少，量刑較輕

近年來，湖南省公安機關(guān)雖然立案偵辦了一大批非法經(jīng)營犯罪案件，但進入訴訟環(huán)節(jié)，經(jīng)法院審判做出有效判決的卻并不多。如下圖。

年份 有效判決檢察院撤案 結(jié)案 判決生效其他處理免除處罰2009 413 9 425 387 0 3 2010365136535756 2011 296 3 300 280 1 0

即使非法經(jīng)營犯罪案件進入訴訟環(huán)節(jié)并經(jīng)法院做出有效判決，大部分犯罪嫌疑人量刑幅度也較輕。近三年來，經(jīng)法院審判，判處有期徒刑實刑的1，042人（公安機關(guān)抓獲3，206人），其中5年以上的126人，10年以上僅1人。（見下表）

量刑幅度（年）10-15 7-10 5-7 3-5 3年以下2009 0人 5人 42人 50人 219人20101人6人32人54人200人2011 0人 6人 34人 17人 117人

（三） 公安機關(guān)在立案上較多地使用了非法經(jīng)營“兜底條款”

以2011年為例，如圖

綜上分析，一方面，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)營模式、手段日趨豐富，非法經(jīng)營犯罪呈現(xiàn)案件類型增多、案件數(shù)量高發(fā)的態(tài)勢，對市場管理秩序造成的危害日趨嚴重。針對這種現(xiàn)狀，公安機關(guān)充分運用法律武器，通過立案啟動刑事偵查程序，及時打擊了一大批非法經(jīng)營犯罪，有效地維護了正常的市場經(jīng)濟秩序。另一方面，由于對非法經(jīng)營犯罪特別是第四款“兜底條款”的認識和理解問題，公安機關(guān)在刑事執(zhí)法上存在誤用或濫用該罪名的現(xiàn)象，造成立案數(shù)量虛高和刑事資源的浪費，也嚴重損害了公安機關(guān)辦案的嚴肅性和積極性。

二、公安機關(guān)辦案實踐中存在的問題

（一） 非法經(jīng)營罪認定，地域和部門上認識不一致

非法經(jīng)營罪是一個“開放式”罪名，實踐中，常常因認定不同導致同類案情處理千差萬別。案例一①案例來源取自湖南省各市公安經(jīng)偵機關(guān)。案例一：2012年，懷化市某縣公安局在“破案會戰(zhàn)”中辦理了2起非法經(jīng)營柴油、汽油案件。7 月10日，某縣公安局民警在某縣某鎮(zhèn)上開展消防安全檢查時，發(fā)現(xiàn)馬佳森門面加油點、蔡湘門面加油點無證經(jīng)營柴油、汽油。隨后某縣公安機關(guān)對兩個非法加油點進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)馬佳森、蔡湘門兩個加油點于1999年以來，便開始無證經(jīng)營柴油、汽油。初步估計，每年非法經(jīng)營額達12萬余元，純利潤上萬元。中，因懷化公安機與當?shù)貦z察院在專營、專賣的理解認識上存在差異，即檢察機關(guān)認為上述的汽油、柴油并不屬于非法經(jīng)營罪第一條中的專營、專賣物品，故作撤案處理。而案例二①案例二：2012年，常德鼎城區(qū)經(jīng)偵部門查處了一起非法經(jīng)營汽油、柴油案。經(jīng)查，犯罪人謝某某在沒有取得經(jīng)營許可證的情況下，擅自利用自己的油罐車從事汽油、柴油的經(jīng)營，先后7次向常德市鼎城區(qū)逆江坪鄉(xiāng)居民白某、金某銷售劣質(zhì)汽油、柴油，經(jīng)營金額為74，000元。2011 年12月14日下午被告人謝某某卸貨時違反操作規(guī)程，造成火災。的處理結(jié)果卻恰恰相反，該案被常德市鼎城區(qū)人民法院以被告人謝某某未取得危險化學品經(jīng)營許可證的前提下，個人從事汽油、柴油的銷售，成立非法經(jīng)營罪，判處謝某某有期徒刑一年二個月，緩刑二年，并處罰金人民幣10，000元。案例一、案例二處理結(jié)果的鮮明對比，不僅反映了各地在適用非法經(jīng)營罪時理解上的不一致，也反映了同一地區(qū)公檢在同一案件中對非法經(jīng)營罪的適用認識不一致。

實質(zhì)上，汽油、柴油是否隸屬專營、專賣物品的問題上，各方爭論不休。目前，主流觀點大致認為非法經(jīng)營汽油的行為違反了《危險化學品安全管理條例》（國務院第344號），屬國家規(guī)定，而銷售柴油的行為，應是觸犯了《成品油市場管理辦法》，僅屬部門規(guī)章，因而二者并處非法經(jīng)營罪是值得商榷的。但從公安機關(guān)打擊目的出發(fā)，一定條件下，柴油造成的安全隱患可能比汽油更嚴重，閃點低的柴油也具有很高的危險性，需要及時打擊處理。如是可以看到，法律、法規(guī)的規(guī)定與實踐打擊需求之間確有矛盾之處，導致各地各部門在刑事方面予以打擊整治類似案件上存在矛盾。

（二）非法經(jīng)營罪競合狀態(tài)下罪名難以選擇

非法經(jīng)營罪的競合問題無論在司法實踐中還是在理論上都存在重大爭議。之所以會出現(xiàn)復雜的競合現(xiàn)象,一方面是因為非法經(jīng)營罪作為市場秩序的前置性規(guī)范和市場準入類犯罪的一般條款,另一方面是因為非法經(jīng)營罪第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的不斷擴張[3]。如岳陽市經(jīng)偵查處的網(wǎng)上非法經(jīng)營境外出版物案②案例三：2008年，岳陽市盧某某在淘寶網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺開設(shè)了一家專售臺版書籍的網(wǎng)絡(luò)書店（臺版書籍便利屋），未有《出版物經(jīng)營許可證》的情況下，以批發(fā)、零售的方式在淘寶網(wǎng)上銷售臺版書籍（含淫穢物品）。2012年4月，岳陽市公安機關(guān)對犯罪嫌疑人盧某某以“非法經(jīng)營罪”立案偵查，并移送起訴。10月16日，臨湘市人民法院對其中的銷售淫穢物品的行為以販賣淫穢物品牟利罪，判處被告人盧某某有期徒刑九個月，并處罰金人民幣五千元。。岳陽經(jīng)偵部門以非法經(jīng)營罪立案偵辦后，隨著偵查的深入，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)上書店還涉嫌販賣淫穢書刊。后續(xù)移送起訴時，岳陽經(jīng)偵部門存疑的爭論焦點在于：對于行為人既販賣淫穢書刊又非法經(jīng)營其他非法出版物的，應以販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營罪兩罪并送訴訟還是僅以其中一罪移送訴訟。

再如，衡陽經(jīng)偵在偵辦鄧某某、譚某某、劉某某等人開辦煙絲加工廠生產(chǎn)、銷售劣質(zhì)煙絲案③案例四：2011年5月份，被告人龍某某、鄧某某、譚某某和肖某某合伙，無證擅自在祁東縣步云橋鎮(zhèn)開辦煙絲加工廠。至案發(fā)時，該廠購進煙梗50余噸，加工煙絲20.25噸，共銷售煙絲5車35余噸，實際銷售金額為19萬。公安機關(guān)當場收繳設(shè)備一套、煙絲15，900公斤、煙灰末（煙絲）17，930公斤，煙梗25，710公斤，經(jīng)湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗，被繳獲的煙絲均為劣質(zhì)煙絲。。辦案之初，公安機關(guān)與檢察機關(guān)出現(xiàn)了罪名定性上的分歧：公安機關(guān)認為此案是非法經(jīng)營罪，而檢察機關(guān)認為是生產(chǎn)、銷售劣質(zhì)產(chǎn)品罪。案例四不同于案例三的法條競合，它是想象競合，即銷售劣質(zhì)煙絲的一個行為觸犯了非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，其處斷原則為從一重罪處罰。對于衡陽祁東縣的鄧某某、譚某某、劉某某等人非法經(jīng)營煙絲案，公安機關(guān)在立案適用罪名時面臨一個問題:實踐辦案中，遇到非法經(jīng)營罪產(chǎn)生想象競合容易混淆時，公安機關(guān)如何選擇罪名立案偵查？

2009年2月，《刑法修正案》（七） 新增“組織領(lǐng)導傳銷罪”。但是以往有關(guān)將非法或變相傳銷活動歸于以“非法經(jīng)營罪第四項”來定罪的司法解釋仍未明文廢止，此情形下，組織、領(lǐng)導傳銷罪與非法經(jīng)營罪可能同時構(gòu)成“雙軌制”。衡陽經(jīng)偵部門在辦理案件中④案例五：2010年，衡陽經(jīng)偵部門在辦理傳銷案件中，當時，組織、領(lǐng)導傳銷罪已經(jīng)單獨入刑，但是有關(guān)最高院對傳銷行為的批復仍然沒有明令廢除。，明確提出了二者競合時特別容易混淆。如對于傳銷活動的組織者和領(lǐng)導者，在不能證明其犯罪數(shù)額達到非法經(jīng)營罪的立案追訴標準時，當以組織、領(lǐng)導傳銷活動定罪[4]；而其他不能認定為組織和領(lǐng)導者的其他傳銷人員，恰恰證明了犯罪金額達到非法經(jīng)營的立案追訴標準，滿足非法經(jīng)營罪的追訴要件。如是，就產(chǎn)生了矛盾，依照這個標準來判，傳銷活動中的一般人員反而被處罰得更為嚴厲。出于對公平正義的實質(zhì)，公安機關(guān)在適用非法經(jīng)營罪時，保底式的一攬子將非法經(jīng)營罪與相應競合罪名并送法院，一定程度上造成了公安機關(guān)以非法經(jīng)營罪立案數(shù)量虛高。

（三）基層民警經(jīng)驗不足，證據(jù)收集不到位致使案件流產(chǎn)

2011年-2012年，邵陽市發(fā)生多起非法經(jīng)營香煙案件，然這類案件公安機關(guān)立案偵查的多，移送審查后進入審判程序的少。2012 年10月由武岡市煙草專賣局移送的劉某某非法經(jīng)營香煙案①案例六：2011年，邵陽經(jīng)偵機關(guān)發(fā)現(xiàn)劉某某等人非法經(jīng)營香煙。武岡市煙草局移送該案，因在偵查階段，搜集證據(jù)不足，移送周期較長，造成了該案流產(chǎn)，未能進入審判程序。等多起案件都未能進入訴訟審判程序。從具體偵辦出發(fā)，這類案件的處理中，公安機關(guān)在實際辦案中遇到的取證難是問題焦點。如武岡市，在2011-2012年間，該類案件共有18起，其中立案16起，不立案2起，立案案件中只有2起進入審判程序，大多是因證據(jù)不到位而引起的流產(chǎn)。

非法經(jīng)營罪的偵查辦案過程中，因證據(jù)不足導致案件流產(chǎn)的現(xiàn)象，究其原因，首先公安機關(guān)自身而言：一是基層派出所經(jīng)濟犯罪偵查技能缺乏、經(jīng)驗不足，未能及時收集證據(jù);二是犯罪金額難以確定或者是證實犯罪金額的證據(jù)不足;三是非法經(jīng)營日趨網(wǎng)絡(luò)化、高科技化、組織機構(gòu)嚴密，保密度高，犯罪分子反偵查能力增強；四是不法手段多樣化，層層阻撓相關(guān)部門執(zhí)法，基礎(chǔ)情報工作薄弱。其次，相關(guān)行政職能部門事前審核把關(guān)不嚴、事中監(jiān)管不力，事后移送不及時，以罰代刑等給犯罪分子可乘之機。

（四） 因啟動偵查程序之需，不正確適用“兜底條款”

2010年，益陽以非法經(jīng)營罪移送多起高利貸案件，其中案例七的孫某某非法經(jīng)營案②案例七：2008年4月和2009年3月，孫某某以經(jīng)商的名義從沅江市信用社營業(yè)部貸款人民幣10萬元和30萬元，然后以月息8%轉(zhuǎn)借給劉光正，非法獲利人民幣18.4萬元。沅江公安機關(guān)立案偵查后，以非法經(jīng)營罪和高利轉(zhuǎn)貸罪移送起訴。沅江市法院判決孫某某高利轉(zhuǎn)貸罪，免予刑事處罰；違法所得人民幣十萬元，予以沒收，上繳國庫，違法所得剩余款人民幣五萬八千九百五十元，繼續(xù)予以追繳。、皮某某非法經(jīng)營案法院分別以非法拘禁罪和高利轉(zhuǎn)貸罪判決；吳某某，曹某某非法經(jīng)營案分別做了中止審理和撤案處理。從益陽幾個案例中我們可以看到，高利貸一般不宜以非法經(jīng)營罪而論，但是公安機關(guān)在具體偵辦中連續(xù)適用非法經(jīng)營罪移送高利貸案件，這到底又是什么原因？針對高利貸案件，首先，由于我國《刑法》在現(xiàn)階段還未對發(fā)放高利貸的行為單獨定罪，公安民警在具體偵辦案件中習慣自行擴大解釋，將“發(fā)放貸款的行為”歸納成第四款的兜底內(nèi)容。其次，公安民警在高利貸案件辦案初期掌握的線索和事實還不夠具體，迫切需要一個罪名來啟動立案程序，及時偵辦，而非法經(jīng)營罪的兜底條款往往被用于該情況。

實際上在“打擊黑開發(fā)”的專項行動中，公安機關(guān)自身有迫切立案偵查的愿望，選擇罪名時，非法經(jīng)營兜底成了適時的選擇。曹大慶案件③案例八：2009年開始，曹某某未經(jīng)相關(guān)部門審批，在未辦理任何手續(xù)的情況下，于益陽市赫山區(qū)桃花侖村鐵鋪嶺和瓦窯組開始修建樓房。2012年4月27日，按照區(qū)政府部署的“打擊黑開發(fā)”專項行動，赫山經(jīng)偵以非法經(jīng)營罪對曹某某立案偵查。該案移送中，與區(qū)檢察院就非法經(jīng)營罪的理解上出現(xiàn)差異，報政法委后，根據(jù)偵查中了解的曹某某一房多賣行為，按合同詐騙罪提起公訴。中，赫山經(jīng)偵定性曹某某無資證開發(fā)并銷售房地產(chǎn)的非法經(jīng)營行為，以非法經(jīng)營罪的第四款適用定罪。區(qū)檢察院審查過程中認為該案存疑：有無資質(zhì)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)營行為，225條的擴張司法解釋中，并不存在該條款，不宜以該罪名立案。刑訴法修改前，公安機關(guān)必須先立案啟動偵查程序，才能使用有關(guān)偵查手段，特別對于資金、帳目相關(guān)財務資料的調(diào)取。在復雜經(jīng)濟案件中，在證據(jù)不足或者存在定性爭議時，公安機關(guān)往往先依掛一個罪名來進行立案，為下步偵查提供便利，如銀行查證、采取強制措施、協(xié)助調(diào)查等。公安機關(guān)在實踐中往往選擇非法經(jīng)營罪的第四項做“自行”擴張解釋，長期以往，形成非法經(jīng)營罪的“兜底”慣性思維。

三、加強和改進打擊非法經(jīng)營違法犯罪的思考

由于立法和司法實踐上存在的問題，一方面，導致部分對社會危害嚴重的非法經(jīng)營行為沒有上升為刑事打擊范疇，得不到及時、有效的打擊；另一方面，公安機關(guān)濫用、慣用“兜底條款”造成了案件數(shù)量虛高，刑事司法資源的浪費。因此，為了及時、準確、有效的打擊非法經(jīng)營犯罪：一是加強公安機關(guān)自身建設(shè)，進一步規(guī)范具體辦案過程中對非法經(jīng)營罪的適用，做到準確定性、有力打擊，杜絕濫用和誤用；二是堅持從實際出發(fā)，對非法經(jīng)營罪及相關(guān)司法解釋中明顯不合理的地方，要及時、主動地與立法機關(guān)、司法機關(guān)和其他部門溝通，推動非法經(jīng)營罪的進一步完善。

（一）明確非法經(jīng)營罪的適用范圍

理論上，公安機關(guān)需要澄清非法經(jīng)營罪的立法原旨，必須明確地界定其適用范圍：即“違反國家規(guī)定”、“破壞國家特定經(jīng)營許可制度”的行為。

一是準確理解“國家規(guī)定”。非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”所指的僅限于違反法律及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令的非法經(jīng)營行為，部門性、地方性的行政規(guī)章、決定和命令不屬于“國家規(guī)定”的范疇。

準確把握“國家規(guī)定”的一個難點，是如何理解刑法225條第一款中“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的范圍。為保證市場正常秩序，我國對一些有關(guān)國計民生、人民生命、健康安全以及危害公共利益的物資實行專營、專賣等限制經(jīng)營買賣，包括軍工產(chǎn)品、食鹽、石油、鋼材、煙草、藥品、易燃易爆物品、腐蝕性物品、放射性物品、貨幣經(jīng)營、貴重金屬、林木等等。但并非所有買賣上述物品的行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

要認定買賣特定物品的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須把握兩個原則：一是買賣的物品必須是由國家有關(guān)法律和國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定限制經(jīng)營的[5]；二是如果買賣特定物品的行為已由我國刑法明確單獨規(guī)定為犯罪，則按照特別法優(yōu)于一般法的原則，不宜再認定為非法經(jīng)營罪[6]。

二是準確把握“維護國家特定經(jīng)營許可制度”的立法原旨。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成不僅要違反國家規(guī)定，還必須是“破壞國家特定經(jīng)營許可制度”的行為。與國家特定經(jīng)營許可制度無關(guān)的非法經(jīng)營行為，即使客觀上擾亂了市場秩序，也不應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

從這一角度看，在目前關(guān)于刑法225條第4款的司法解釋中，只有非法買賣外匯、非法出版、非法經(jīng)營電信業(yè)務、非法開辦經(jīng)營性網(wǎng)吧、非法發(fā)行、銷售彩票的行為嚴格符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，而像傳銷、哄抬物價、謀取暴利、黑社會性質(zhì)組織以暴力爭奪市場、強買強賣等行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有待商榷。

（二）充分利用初查工作優(yōu)勢

公安機關(guān)在過去適用非法經(jīng)營罪的實踐中，往往存在濫用、慣用的現(xiàn)象。如案例中的多個高利貸案件，公安機關(guān)自行擴大第四項款的解釋，慣用以非法經(jīng)營罪立案“兜底”，啟動相應偵查程序。同樣，過去公安機關(guān)在某些“專項行動”時，急于立案來保持嚴打的高壓姿勢，也容易濫用“兜底條款”，以求權(quán)宜之計。這些都造成公安機關(guān)立案數(shù)量虛高的問題。但是，新刑訴法修改后，公安部修改了《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》 （以下簡稱《規(guī)定》，并于2013年1月1日起施行。該《規(guī)定》第一百七十一條規(guī)定了公安機關(guān)初查的權(quán)利：初查過程中，公安機關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。新《規(guī)定》改變了過去單靠立案才能啟動相應偵查程序，提供偵辦便捷的尷尬局面。公安機關(guān)在今后案件的偵辦中，要高度重視案件的初查工作，逐步改變過去急于、迫于啟動偵查程序，將“兜底條款”作為權(quán)宜之計便于辦案的做法，防止濫用、慣用等不合理的實踐操作。

（三）準確定性，嚴把立案關(guān)

公安機關(guān)在適用非法經(jīng)營罪時，首先必須嚴格遵循其立法原旨，把握好“違反國家規(guī)定”和“破壞國家特定經(jīng)營許可制度”這兩個基本的限制條件，杜絕對其適用范圍的不當擴張。在認定非法經(jīng)營罪時，可以考慮做如下“三步曲”思考：

第一步：首先考慮，具體偵辦案件所屬的經(jīng)營領(lǐng)域是否是國家層面上許可的經(jīng)營領(lǐng)域，即屬于禁止的經(jīng)營領(lǐng)域還是許可的經(jīng)營領(lǐng)域。舉例來說，如販毒、賣淫、傳播、販賣淫穢物品（案例三）等完全被國家禁止，任何人不得經(jīng)營的領(lǐng)域，完全不存在“未經(jīng)許可”這個基點，此類經(jīng)營領(lǐng)域與非法經(jīng)營罪的規(guī)制領(lǐng)域有實質(zhì)的區(qū)別，排除出非法經(jīng)營罪的適用，考慮其他罪名。如偵辦案件所屬的領(lǐng)域是煙草行業(yè)、電信行業(yè)、煙花爆竹、農(nóng)藥等許可的經(jīng)營領(lǐng)域，再做進一步分析。

第二步：考慮滿足許可經(jīng)營領(lǐng)域后，然后再來確認，偵辦案件所屬的許可經(jīng)營領(lǐng)域是否存在國家層面上的市場準入制度，或者說有無國家特定的經(jīng)營許可制度。一般情況下，經(jīng)營行為按照上述標準分類，包括：與市場準入無關(guān)，與市場準入相關(guān)。當前，與市場準入無關(guān)是指國家層面上對個人和單位一般是開放的經(jīng)營領(lǐng)域，那么就不存在非法經(jīng)營的行為，如垃圾處理，電網(wǎng)建設(shè)、交通基礎(chǔ)建設(shè)等都屬逐步開放經(jīng)營的領(lǐng)域。

第三步：層層排除之后，最后考慮國家層面上市場準入經(jīng)營領(lǐng)域中非法經(jīng)營行為的認定。經(jīng)過第一、第二步的思考，在該甄選的經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，就只需要考慮是否取得相應的經(jīng)營許可證。兩種情況：取得相應許可證的違法行為便是其他罪名問題；未取得相應許可證的違法行為就是非法經(jīng)營罪和其他罪名競合（案例四），即簡化成考慮競合的單一問題。

（四）強化協(xié)作，合力打防

非法經(jīng)營犯罪跨地區(qū)、跨行業(yè)特點日益突出，涉及面越來越廣，涉眾性日趨突出，公安機關(guān)及各相關(guān)職能部門應進一步強化協(xié)作力度，合力防控各類非法經(jīng)營犯罪。一是各行政職能部門要加強對市場經(jīng)營行為的事前審核，嚴把市場準入關(guān)，對行政監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的非法經(jīng)營行為要及時清理整頓，涉嫌犯罪的要及時移送公安機關(guān)。對于涉眾性突出的非法經(jīng)營犯罪要建立政府主導、各部門齊抓共管的協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，加強情報信息交流，及時分析犯罪動態(tài)，研究打防策略。對于新型案件各行政執(zhí)法部門及檢、法要及時協(xié)調(diào)、分析定性，共同防控。二是強化經(jīng)偵協(xié)作，集群打擊。各地經(jīng)偵部門要牢固樹立“一盤棋”思想，建立健全經(jīng)偵協(xié)作機制，充分利用集群戰(zhàn)役有效模式，統(tǒng)籌全國警力資源，開展對地下錢莊、非法經(jīng)營黃金期貨等跨區(qū)域非法經(jīng)營案件協(xié)查布控、人員落地及資金查控工作，鏟斷犯罪鏈條，摧毀犯罪網(wǎng)絡(luò)。三是要延伸經(jīng)偵工作觸角。全面落實經(jīng)偵聯(lián)絡(luò)員制，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出所設(shè)立專職經(jīng)偵聯(lián)絡(luò)員，及時收集掌握本地非法經(jīng)營食鹽、香煙和地下六合彩等情報線索，提升打擊的及時性和準確性。各級經(jīng)偵部門要加強對派出所偵辦非法經(jīng)營案件指導，幫助分析定性，提高取證質(zhì)量，避免案件流產(chǎn)。鑒于經(jīng)偵部門打擊經(jīng)濟犯罪的專門職能優(yōu)勢，建議公安部對某些非法經(jīng)營案件適時調(diào)整管轄權(quán)屬，由經(jīng)偵部門歸口管轄。

（五）調(diào)整、完善司法適用范圍

一是及時補充國家規(guī)定。法律的滯后性導致了法律法規(guī)不能全面覆蓋現(xiàn)有全部犯罪行為的尷尬?，F(xiàn)階段社會上出現(xiàn)的一些頻繁犯罪活動，正在危害人民的生活秩序，擾亂社會的平穩(wěn)，造成了惡劣影響。如案例一中的汽油、柴油的非法經(jīng)營案暴露了管理混亂、規(guī)定繁亂的矛盾局面。單從公安機關(guān)打擊的立場來看，非法經(jīng)營柴油案件越來越多，案值越來越大，對社會造成的安全隱患也越來越大，亟待在刑事打擊上形成共識，亟待明確某些部門規(guī)章適時上升為國家規(guī)定。

二是及時清理不宜的司法解釋。2013年，國務院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委關(guān)于2013年深化經(jīng)濟制改革重點工作意見的通知：抓緊清理有礙公平競爭的政策法規(guī)，推動民間資本有效進入金融、能源、鐵路、電信等領(lǐng)域?？梢钥闯觯瑖以诮?jīng)濟發(fā)展上有進一步開放領(lǐng)域的趨勢。在此大環(huán)境下，非法經(jīng)營罪也應當符合時代所需，作科學清理?，F(xiàn)有司法解釋的條款中，嚴格按照“違反國家特定經(jīng)營許可制度”或市場準入制度的限制條件來看，目前合理司法解釋則只有非法買賣外匯、非法出版、非法經(jīng)營電信業(yè)務、非法開辦經(jīng)營性網(wǎng)吧、非法發(fā)行、銷售彩票的行為嚴格符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，而像傳銷行為、哄抬物價、謀取暴利、黑社會性質(zhì)組織以暴力爭奪市場、強買強賣等行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有待商榷。關(guān)于這些不宜納入非法經(jīng)營范疇的相關(guān)解釋，應當由立法機關(guān)和司法機關(guān)在適當?shù)臅r候進行系統(tǒng)的清理。另，傳銷單獨入刑后，先前對其的有關(guān)司法解釋也應當考慮適時明令廢除，逐漸完善組織、領(lǐng)導傳銷罪，以免存在適用上的困境。

三是進一步細化非法經(jīng)營罪。立法機關(guān)、司法機關(guān)應出臺相應的法律法規(guī)或者司法解釋，比如對高利貸設(shè)置“發(fā)放高利貸罪”，剔除濫用非法經(jīng)營罪的情形；傳銷行為方面補充、完善“組織、領(lǐng)導傳銷罪”的適用犯罪等，給予公安機關(guān)打擊犯罪的法律支持。

[1]趙秉志.刑法修改研究綜述[M].北京：中國人民公安大學出版社，1990.263.

[2]儲槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法論[M].北京：北京大學出版社,1996.358.

[3]朱平，王莉君.非法經(jīng)營罪的法律適用[J].中國刑事法雜志,2002，（5）.

[4]劉鑫.傳銷型非法經(jīng)營罪的法律適用[J].人民司法,2002，（4）：1-2.

[5]鄭榮.非法經(jīng)營罪的若干問題[J].遼寧公安司法干部管理學院院報,2003，（6）.

[6]徐松林.非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑[J].現(xiàn)代法學,2003，（6）.

TheLegal Application of the Crimeof Illegal Business Operations——Based on the Practical Analysis of Hunan Provincial Public Security Economic Investigation Department

TANG Tao
（Central South University,Changsha,Hunan,410083）

Illegal business case has become the focus of the prevention and control against the current economic crime.However,because of the uncertainty of its charges,the public security organs have been troubled in practice.Based on the practice of Hunan provincial public security economic investigation,this thesis has a deep-going interpretation of the connotation and extension of the crime of illegal business operations,and comprehensive analysis of the current public security organ for illegal business crime problem, and the author puts forward suggestions to step up efforts and improving measures to combat the crime of illegal business.

illegal business operations;economic investigation department;legal application;connotation and extension

王道春）

D918

A

2095-1140（2013）06-0017-07

2013-09-05

唐滔（1987- ），男，湖南邵陽人，中南大學法律碩士研究生，湖南省公安廳經(jīng)偵總隊實習調(diào)研員，主要從事經(jīng)濟類犯罪研究。