美國大學作為義務的配置基礎＊——兼談中國大學的作為義務

蘇艷英

（河北大學 政法學院，河北 保定071000）

美國侵權法領域遵循著不作為無責任但有例外的原則，大學作為義務的存在是其承擔責任的基礎，而作為義務產生的理論根源是其核心問題。美國法官在司法實踐中通過一系列判例確定了大學承擔作為義務的三種理論學說，這三種理論學說在美國大學的不同發展階段，在維護學生合法權益方面起了重要的作用。

一、美國大學承擔作為義務的歷史沿革

美國大學承擔的法律意義上的作為義務與大學的歷史發展密不可分，正如美國學者Brian Jackson所言，美國大學在建立和發展過程中經歷著英國模式和德國模式的較量。司法上有關大學與學生之間法律關系的困惑，很顯然來自司法機構沒有意識到美國大學的歷史沿革［1］。在第一次世界大戰之后，美國形成了兩種相互對立的教育理念，早期的美國大學仿效英國的寄宿學校，在19世紀晚期，許多大學開始以德國大學為辦學藍本。要正確地理解大學與學生之間的關系以及大學承擔的作為義務，必須研究這兩種相互沖突的教育模式。

最早成立的美國大學，以中世紀的英國大學為辦學模本，哈佛大學最古老的校規來源于英國劍橋大學，當時哈佛大學極具影響力的倡導者畢業于英國劍橋大學，他們把英國清教徒式的教育理念帶到了殖民地馬薩諸塞州等州，這導致美國教育被烙上了英國特色的印跡。早期的美國大學也非常關注學生宗教信仰和道德品質的培養，認為大學不僅僅是學生學習希臘語和拉丁語的地方，更是培養學生傳統的基督教精神的公共機構。這種教育模式認為，學校是一個親密無間的大家庭，應加強學校對學生的絕對控制，學生沒有任何權利可言，大學被看作是學生的父母，大學與學生之間形成了父母和子女之間的關系，就像孩子不能起訴自己的父母一樣，法院很少參與大學與學生之間的糾紛，即便校園事故發生后，當學生尋求法律救濟時，法院也通常適用此理論剝奪學生救濟賠償的權利，以此使大學徹底免責，很顯然，學校不需對學生承擔任何作為義務。

隨著1819年George Ticknor從德國留學歸國并在美國哈佛大學任教，極力倡導以德國教學模式取代英國教學模式，以此啟動了美國大學的教育改革運動。但直到第一次世界大戰后，美國才真正實現了大學教育模式的改革，大學不再僅僅局限于對學生道德品質和宗教信仰的培養，而更應加強學生對專業技能和專門知識的掌握，學生也獲得了一定的自由權和選擇權，不再完全處于學校的監管之下，這種教育模式的改變為學生爭取到了更多的權利，也為大學承擔作為義務提供了有利的歷史契機。

19世紀60年代，美國爆發了大范圍的學生維權運動。1964年加利福尼亞州因為阻止學生在校園內開展社會政治活動，從而引發了學生要求“言論自由運動”，這是一個表明大學免責主義在美國教育界統治地位動搖的清晰信號。到了20世紀下半葉，美國許多法院意識到“父母替代理論”不再是處理大學和學生之間糾紛的最佳工具，開始嘗試各種方法以適應大學教育理念的根本變化，盡量做到在處理大學和學生之間的關系時公平合理而不偏袒任何一方，如果學校規章賦予學生一定的權利，則暗示著大學要受這些規章的約束。從而打破了學校完全免責主義。免責主義的衰敗意味著更多的民事法律責任被引進大學事故中［2］1－2。在當今的美國社會，雖然仍堅持大學原則上不承擔作為義務，但是法官對這一原則設置了諸多例外情形，大學應對學生承擔一定的作為義務，一旦大學違反了這些作為義務，并且存在過失行為，就要對學生承擔侵權法上的責任。

二、美國大學承擔作為義務的理論基礎

（一）替代父母理論

替代父母理論的字面含義即“取代父母的地位”（in the place of a parent）。在早期階段，父母替代理論只適用于教師和學生之間，后來成為大學與學生之間關系的基本模式。美國法院進一步擴展了此理論的適用，最終演化為解決大學與學生爭端的法律適用原則。此理論最初是用來保護大學利益的，是大學抗辯學生訴訟的合法理由，也是大學不需對學生承擔任何作為義務的理論根據。因為，在普通法上，法律并不要求父母對子女的安全負責，也不需要對懲罰子女的行為承擔任何法律責任，相反，他們有權利這么做。取代父母地位的人應對學生承擔注意安全義務是在教育法頒布后才出現的［2］5－6。在后期隨著美國教育改革，司法審判認為大學取代了學生的父母的地位，還應關注于學生的身心健康和道德素質培養，法律要求大學應承擔部分法定義務來保護學生的合法權益。雖然教育法產生后的替代父母理論為大學承擔作為義務提供了一定的理論基礎，但是在美國司法審判中，學生要適用此理論勝訴卻非常困難，因為大學只有在故意或重大過失的情況下才對學生承擔侵權責任。

（二）合同契約理論

在20世紀后半期，隨著德國教育模式在美國的確立，法院認識到替代父母理論不再是解決大學與學生之間爭端的最佳手段，開始不斷嘗試運用新的理論來適應美國大學教育的變化。法院往往運用合同理論來界定大學與學生之間的關系，將大學與學生作為平等主體對待，在判決時不偏袒任何一方。如果學校的規章制度將學生作為合同的一方，學生的入學行為意味著他們接受了學校的規章，學校有義務提供教學條件使學生順利完成學業，大學與學生之間具有了合同的特征。雙方互負一定的義務，合同理論同時賦予了學生一定的權利，這是學生權利不斷擴張的表現，合同理論相比替代父母理論限制了大學的某些權利。

在美國，合同理論被適用了很多年。近代以來，在美國，以合同理論作為訴訟理由的案件不斷發生。1928年發生的Anthony v．Syracuse University一案，是適用合同理論解決大學與學生之間關系的典型案例。Anthony被認為在女生聯誼會搬弄是非，而被Syracuse學校開除，Anthony不服遂向紐約州法庭起訴，法院最終以合同理論拒絕了Anthony的請求。法院認為，大學與學生之間是合同關系，學生進行注冊的行為意味著他們愿意接受學校的校規而成為合同的一方，在學校的各項規章約束下完成自己的學業，學生進入大學是因為他享有合同特權而不是其他的權利。因此，為了營造和諧的校園，大學保留了合同另一方的權利，在學生違反校規時有權予以開除［3］。雖然在美國司法實踐中，合同理論在解決大學與學生爭端中扮演著重要的角色，但是其適用具有極大的局限性，更多地運用在大學對學生進行懲罰的案例中，并且在這個領域的適用也存在著問題：學生與大學之間達成協議時并不具有完全的自由權，沒有經過所謂的要約和承諾過程，學生在選擇學校的時候并非完全自由，并且不能就大學的校規同學校進行談判，并且合同理論不能適用在侵權領域，其不適用于損害賠償［4］。

（三）不動產權人與應邀來訪者理論

雖然大多數的過失侵權責任法堅持某一主體對他人負有合理注意義務，但在普通法，對不動產權人并不適用這樣的注意標準，相反是根據進入者身份的不同來確定不動產權人對其承擔的義務。這些進入者被分成三類：應邀來訪者、許可進入者以及侵入者，未經不動產權人的同意而進入不動產之內或之上的是侵入者；經過不動產權人的同意進入但沒有給不動產權人帶來利益的是許可進入者；經過不動產權人的同意并給不動產權人帶來利益的為應邀來訪者［5］。不動產權人對侵入者只需負有保護侵入者不受故意或者輕率行為侵害的義務，即不動產權人明確知道危險存在而未阻止損害發生時要對侵入者承擔侵權責任；對許可進入者承擔有限的注意義務，即對任何不合理的潛在危險進行警告的義務；而對應邀來訪者承擔合理的注意義務，這種義務是一種充分的義務、完全的義務。具體說，不動產權人對應邀來訪者承擔的合理注意義務表現在：要采取合理措施，在從事危險活動時不因為過失行為損害應邀來訪者的利益。不僅要警告應邀來訪者當心不動產權人知悉的危險，而且還要采取措施檢查和發現不動產權人不知道的危險物件或環境［6］。就大學與學生之間的關系而言，美國在司法審判中將學生視為應商業邀請而進入大學，學校作為校園土地及校園建筑物的所有者，應該意識到其校園環境存在的危險性，有義務為學生提供一個安全的校園環境。

三、中國大學作為義務

（一）中國大學作為義務的現狀

中國近代意義的高等教育，肇始于19世紀末期，但是中國的封建社會背景注定了大學在管理模式和教育體制上的“專斷”，此階段大學絕無任何的作為義務存在。真正法律意義上的大學責任始于1985年《中共中央關于教育體制改革的決定》的頒布，為大學對學生承擔作為義務提供了基礎。但是大學為了自身利益，在制定學生守則及內部管理規章時，更側重于學生責任自負原則，大學是監督和管理者，學生處于被管理者地位，長久以來形成了大學與學生之間的“公法上的特別權力關系”，而忽視了大學與學生之間的民事法律關系，大學作為特別權力主體行使對學生的支配權和控制權。1998我國制定了第一部專門針對大學教育的《中華人民共和國高等教育法》，在第33條首次以立法的形式肯定了大學生的合法權益，是高等教育立法史上的里程碑，但非常遺憾，該法未涉及保護大學生的具體措施，沒能進一步明確大學對學生應承擔的義務和責任。為了適應校園事故不斷增多的局面，進一步協調大學與學生之間的關系，我國教育部于2003年出臺了《教育部關于大學校園事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》涉及大學校園事故的認定以及責任與損害賠償等方面，《辦法》第9條列舉了11種大學承擔責任的情形，使大學對學生承擔的作為義務明晰化，但是《辦法》畢竟不是全國人大及常委會立法，其適用范圍及效力上具有很大的局限性。

（二）中國大學作為義務的理論基礎選擇

1．替代父母理論不宜成為我國高校作為義務的理論基礎。該理論雖然在美國等西方國家適用了很多年，適應了當時美國高校教育的發展，但在美國，隨著教育的發展，側重對學生專業技能培養的德國教育模式已經取代了英國模式，“替代父母理論”也失去了其存在的“土壤”。替代父母理論與我國民法基礎理論相違。替代父母理論類似于我國民法中的監護代理制度。按照我國《民法通則》規定，監護制度只適用于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，年滿18周歲的公民是完全民事行為能力人，不需要監護人可單獨進行民事行為。我國大學生一般都是具有完全民事行為能力的成年人（除個別少年大學生外），不適用代理監護制度，他們能夠保護好自己的利益，具有獨立的地位，大學不是大學生的父母替代者也不是學生的監護人。

2．合同契約理論在我國沒有適用的合理理由。如上文Theodore C．Stamatakos所言，學生不能完全自由地去選擇大學，進入大學后學生必須無條件地遵守學校的規章制度。另外在解決大學校園事故損害賠償問題時，合同理論在我國沒有適用上的法律依據。合同責任和侵權責任是相異的兩種民事責任形式，他們在適用范圍、責任目標、賠償標準以及責任原則上完全不同。雖然在某些案件中會出現兩者請求權的競合，但是其適用領域極其有限，在解決大學承擔的作為義務以及侵權責任問題時，很顯然，合同理論無適用空間。在涉及到精神損害賠償問題時，合同理論的狹隘性更為突出。而美國法上的不動產權人和應邀來訪者理論更適合我國高校和學生之間的關系，理由如下：

其一，不動產權人和應邀來訪者理論可以成為我國大學作為義務的理論來源之一。按照我國《教育法》，高等學校不以營利為目的，大學肩負著科教興國的重任，因此不是一般意義上的商人。但是大學不以營利為目的的法律規定，并不表示大學與學生之間不存在著商業關系。

其二，大學在收取學生的學費后，通過設置一系列課程幫助學生完成學業，為學生提供學習和科研條件，并在學生完成學業后發放學位證，學生通過支付學費來消費學校提供的教育服務。

其三，學生在繳納學費進入大學后，與學校的后勤集團，包括宿舍、食堂等涉及生活的各個方面發生一定的消費關系，這些都是典型的提供商和消費者之間的商業關系。以學生住宿為例，學生按照學校的規定交納了住宿費后，住進了大學的宿舍，這種關系就如同我們入住賓館是一樣的，賓館作為不動產權人要對顧客承擔著合理注意義務，要采取措施防止內部設施包括地面以及第三人對顧客造成傷害。

（三）中國大學承擔作為義務的具體形態

大學承擔作為義務的理論基礎是作為義務法律化的前提。據合同契約理論及不動產權人和應邀來訪者理論，并結合我國發生的極具典型性的大學校園事故，可在立法中考慮如下類型的大學作為義務。

1．合理預見的危險環境警告義務。危險環境在此處作廣義理解，泛指一切可能對學生人身或財產造成損害的狀況，既包括校園內危險物也包括第三人的暴力行為對學生的人身或財產安全起到威脅作用的情形。危險物指的是校園內存在的不動產、動產或者動產與不動產結合而存在缺陷物，當然學校有義務及時采取措施恢復這些物的安全狀態，但是在恢復之前的期間內，應警告學生這些物可能會倒塌、脫落等造成損害。第三人暴力行為指的是除受害者學生之外的人，既包括大學的工作人員也包括校外人員對學生造成傷害的情況。學生進入大學學習使大學與學生之間足以產生注意義務的特殊關系，如果大學提前預見到校園內可能存在第三人的暴力犯罪行為時應提前警告學生，以防止第三人對學生實施犯罪行為。

大學作為校園的所有權人，處于一種更能了解和控制環境的地位，除維護校園設施安全，避免對學生造成傷害之外，還應提醒學生校園存在的安全隱患或者危險，敦促學生采取合理措施保護自己的人身安全，大學不是學生的保險人和監護人，除了采取一定措施保護學生之外，還承擔著繁重的教學任務，因此大學的這種警告義務限定在其能夠合理預見的范圍之內，對合理預見外的危險不承擔責任，此即“無義務無責任”規則。

2．校園設施維護義務。校園設施維護義務是大學應擔負的最基本義務。學生進入大學順利完成學業，離不開對學校各種設施的使用，大學要采取合理措施防止這些設施存在不合理的瑕疵，否則應就設施引起的損害對受害學生承擔侵權責任。此處的設施應作廣義的理解，既包括校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施等。如上所述，學生作為大學的應邀來訪者，大學作為這些設施的所有權人，應盡合理注意之義務，保證設施的安全合理使用，大學作為校園設施的所有者，比較熟悉校園設施的安全狀況，更利于行使對校園設施的控制權，因此應當保護學生免受校園設施的傷害。如果這些設施存在危險，大學就要采取措施消除或避免這種危險的發生，否則就要對學生承擔侵權責任。美國在司法判例中運用“共同過失”理論，賦予大學責任承擔上的免責事由，即當受害人對損害的發生也有過失時亦要承擔責任。

3．保護學生免受第三人傷害的義務。一般而言，行為人沒有義務保護受害人免受第三人犯罪等暴力行為傷害的義務，但是如果行為人與受害人之間存在特殊關系的話就要履行此義務。大學與學生之間存在不動產與應邀來訪者之特殊關系，大學有義務保護學生免受第三人傷害，如果沒有履行此義務而導致學生損害后果的就要承擔侵權損害賠償責任。大學采取了很多措施防止第三人對學生造成傷害，大學加強校園安全防范意識，無一例外在校門口均設立了保安，防止可疑分子進入校園，并且對進入校園的車輛及車速進行限定，甚至禁止外來車輛入校，而隨著私家車輛的不斷增多，校園內外來機動車也進一步泛濫，這些機動車所有人既包括校園職工也包括外來人員以及部分大學學生，而學生對學校的交通安全充分信任，自以為自己就是校園的主人，對交通事故的安全防范意識比較低下，導致校園交通事故屢屢出現。在這種情況下，學校也應對受到傷害的學生承擔侵權損害賠償責任。

4．合理救助義務。大學開放式的教學帶來學生結構的復雜化，校園與社會交叉滲透導致校園治安形勢日趨嚴峻，大學作為與學生之間存在特殊關系的主體，理應對學生實行救助義務。幾乎所有的大學都為學生配置了班主任或者專職輔導員，管理學生的生活和學習。當學生出現緊急情況需要救助時，學校應及時采取措施保護學生。目前，大學生自殺已成為一個嚴重的社會問題，中國大學生自殺案例，自2002年起不斷攀升，對大學生自殺后大學是否承擔賠償責任爭議比較大。其形成了兩種截然不同的觀點：一種觀點認為大學生具有完全的識別能力，能夠認識到自己行為的后果，并且享有充分的行為自由，大學難以對其進行控制和管理，對大學生自殺學校不承擔任何責任；另一種觀點認為，大學生雖然具有控制自己行為的能力，但是其進入學校后與學校之間形成一種契約和人身信賴關系，大學應保護學生的人身安全，學生在校期間結束自己的生命應視為學校在管理中存在過失，因此要對學生承擔侵權賠償。筆者認為，這兩種觀點均值得商榷，學生自殺后大學是否承擔責任的關鍵是大學是否違反了其作為義務，大學并不對任何的自殺現象都承擔責任，只有在學生出現自殺傾向，學校未盡到保護和救助義務時才承擔責任，此處的救助義務既包括對學生進行的思想教育和開導，也包括在學生自殺后對學生的實施救助。當班主任或者是輔導員發現學生出現自閉、抑郁等異常情況時，應及時對學生進行教育和開導，必要時應通知學生的家長或者將學生護送回家，如果對學生的異常行為視而不見，對學生病患狀況置之不理，導致學生自殺，則視為大學違反了救助義務，因此，應對學生承擔侵權責任。

［1］Brian Jackson．The Lingering Legacy of In Loco Parentis：An Historical Survey and Proposal for Reform［J］．44Vand．L．Rev．，1135（1991）：1135－1164．

［2］Peter F．Lake．The Rise of Duty and The Fall of In Loco Parentis And Other Protective Tort Doctrines In Higher Education Law［J］．64Mo．L．Rev．，1999（1）：1－35．

［3］Gerard A．Fowler．The Legal Relationship Between the American College Student and the College：An Historical Perspective and the Renewal of a Proposal［J］．13j．L．＆EDUC，1984（13）：401－416．

［4］Theodore C．Stamatakos．The Doctrine of In Loco Parentis，Tort Liability and the Student－College Relationship［J］．65Ind．L．J，1990：471－490．

［5］Everett L．Hixson．Recent Development：Tort Law——Premises Liability——Abolition of the Commom－Law Classes of Licensee and Invitee in Tennessee［J］．52Tenn．L．Rev．，787：787－812．

［6］張民安．不動產權人的侵權責任［M］．廣州：中山大學出版社，2008：11．