室外藝術作品合理使用司法認定標準之反思

孟奇勛

（武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070）

所謂“合理使用”，是指他人在特定情形下使用受著作權法保護的作品，可以不經著作權人許可，并且不向其支付報酬，但必須指明作品來源或者出處的制度。從著作權立法的歷史來看，合理使用制度肇始于英國的審判實踐，而成就于美國的判例法，并且對各國的著作權立法產生了深遠的影響。目前，世界各國著作權法律制度在對合理使用的司法認定中逐漸摸索出兩種不同的判斷標準：即“規則主義”和“要素主義”。“要素主義”立法模式以美國《聯邦著作權法》第107條的規定最為典型，也就是所謂的“四要素標準”：使用的目的和性質；被使用作品的性質；被使用作品的數量占整個作品的比例；使用行為對作品潛在市場價值的影響等。相比而言，我國著作權立法則采用的是有限列舉的“規則主義”立法模式，在《著作權法》第22條中具體列舉了12項屬于合理使用的實際情形，這種有限列舉的立法模式難以應對日益復雜多變的司法實踐。為此，最高人民法院又通過司法解釋的形式對法院的審判活動來予以指導。但這些司法解釋本身在語義分析和理解上尚存在一些抽象模糊的地方，可能導致司法實踐中法官自由裁量權的不當擴張。基于此，本文試圖梳理室外藝術作品合理使用的相關立法、學說與判例，旨在為我國著作權領域合理使用的司法認定標準提供一些啟示。

一、室外藝術作品合理使用情形的相關規定

（一）《著作權法》及《實施條例》

我國《著作權法》第22條規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。并且具體列舉了12 項屬于合理使用的“特殊情形”。其中，第1款第（10）項規定了對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。該法條的立法本意是，陳列或者設置在室外公共場所的藝術作品本身具有長期的公益性質，既然設置在室外公共場所，難免有人進行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像，如果讓使用人都要征得著作權人許可并支付報酬是不可能的［1］。此外，《著作權法實施條例》第19條和第21條還對使用的行為進行了限制。第一，使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外；第二，不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法利益。概言之，《著作權法》規定的使用作品的方式只限于臨摹、攝影、錄像，而不能以直接接觸的方式使用這些藝術作品（例如拓印）。立法者意圖通過有限列舉的方式提示司法者謹慎使用合理使用條款，防止過多地限制原著作權人的權利，但上述規定并沒有對成果的再使用行為予以界定。

（二）司法解釋與指導意見

為了厘清實踐中存在的困惑，最高人民法院在2002年10月12日頒布了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”），其第18條規定：“著作權法第22條第（10）項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動所處的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。”該解釋將合理使用范圍擴展到“其成果”的再使用，但同時留下了一個令人費解的難題，即如何理解“合理的方式和范圍”。該問題在“五月的風”案中得到最高人民法院的回應。2004年，最高人民法院在關于山東省高級人民法院提交的《關于山東天笠廣告有限責任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權糾紛一案的請示報告》復函中（簡稱“答復函”）明確：“合理的方式和范圍”應包括以營利為目的的“再行使用”，這是制定該司法解釋的本意。司法解釋的這一規定既符合伯爾尼公約規定的合理使用的基本精神，也與世界大多數國家的立法例相吻合。

2011年底，最高人民法院還印發了《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》的通知，進一步明確在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的，被使用作品的性質，被使用部分的數量和質量，使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。對設置或者陳列在室外社會公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影或者錄像，并對其成果以合理的方式和范圍再行使用，無論該使用行為是否具有商業目的，均可認定為合理使用。由此可以看出，最高人民法院倡導在實踐中引入合理使用判定的“四要素標準”，以期改善我國著作權法領域合理使用制度立法模式之不足。

（三）《著作權法》修改草案第三稿

2012年10月30日，新聞出版總署向社會公眾公布了著作權法修改草案（第三稿）。在著作權"合理使用"制度方面增加了關于對室外藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像后形成的成果后續使用的規定。其中，草案第42條第（10）項對現行《著作權法》有關室外藝術作品合理使用的規定予以修訂：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復制、發行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。可見，《著作權法》草案第三稿明確將“以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”作為合理使用的例外情形。該規定有助于厘清司法實踐中存在的認識誤區，但不同方式的再使用行為是否屬于合理使用仍有待進一步探討。

二、室外藝術作品合理使用的學說與案例

（一）學理爭議

當前，學術界對室外藝術作品合理使用的認定標準尚未形成共識，主要體現在對商業性使用是否屬于合理使用的認識有所不同。部分學者堅持認為不能將營利性再使用納入合理使用制度范圍。例如武漢大學王清教授就認為，最高人民法院對再行使用包括營利性使用的答復意見乃是錯誤的比較法研究結論，與我國合理使用制度的立法宗旨與內在機理存在嚴重沖突，并建議“合理的方式和范圍再行使用“不應包括營利性再行使用［2］。還有學者表示：“一旦將營利性使用納入合理使用的范圍，必然會影響原作品的正常使用，并損害著作權人合法權益，這與合理使用制度設立的基本要求是相悖的［3］。”與上述觀點相反的是，廈門大學丁麗瑛教授［4］則認為，合理使用行為包括了作品的使用和作品使用后的衍生結果的使用，并且不以非商業性或非營利性使用為是非分水嶺。在“規則主義”立法模式下，使用作品的“合理性”判斷具有法律意義和實踐價值。

針對這種“合理性”的判斷，有學者提出應當將使用程度作為合理使用的審查標準。“在對公共場所藝術作品的使用是否為合理使用的判斷時，主要應該針對其使用程度進行認真審查。如果藝術作品僅作為環境的一部分而被使用，那么使用人對成果的利用可以是自主的，但如果是直接使用藝術作品，并非作為公共環境的一部分，那么對其成果的使用必須是非商業目的的，否則需要獲得原著作權人的許可并支付報酬”［5］。此外，還有實務界人士提出，對設置或陳列在公共場合的雕塑作品的“合理使用”的方式和范圍的界定，綜合考慮著作權人利益與社會公共利益的平衡，宜對“臨摹、繪畫、攝影、錄像”的外延以及“以合理的方式和范圍再行使用”的情況作較狹義的解釋：臨摹、繪畫、攝影、錄像這四種方式僅限立體到平面的非直接接觸方式，且使用的程度限于雕塑作品系作為所處公共環境或空間的一部分；對此產生的屬于合理使用的成果，在不損害著作權人其他合法利益的前提下方可再行使用［6］。從上述爭議觀點可以看出，學界在合理使用認定標準方面尚存在諸多疑惑。

（二）典型案例

近年來，基于室外藝術作品“合理使用”而引發的著作權侵權糾紛不斷涌現，屢屢凸顯出法院在判定標準方面的困惑與無奈。各個案件在不同的法院審理后形成的判決結論卻不盡一致，也說明法官對此問題的認識仍然存有分歧。這些糾紛案的爭議焦點集中于對室外公共場所藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像后的成果能否進行商業性再使用。以下是有關“合理使用”之認定的三起典型的案例。

1.“五月的風”雕塑作品案。“五月的風”雕塑作品位于青島市五四廣場，是原告山東天笠廣告公司接受他人委托創作的委托作品，原告為著作權人。因被告青島海信通信有限公司未經許可，擅自將“五月的風”的圖案設置在其所生產的海信C2101型手機顯示屏中，原告以被告侵害了其著作權為由訴至法院。一審判決駁回原告的訴訟請求，原告在該案二審期間撤訴［7］。需要注意的是，最高人民法院（2004）民三他字第5號答復函即是針對該案所作，將“合理的方式和范圍”擴展到以營利為目的的“再行使用”。

2.“董永與七仙女”雕塑作品案。20 多年前創作的“董永與七仙女”雕像，被企業將該圖片印在麻糖產品的外包裝上，雕塑家楊林一怒之下將5家生產商和15家銷售商告上了法庭。2007年9月6日，武漢市中級人民法院開庭審理后作出一審判決：被告在麻糖產品包裝上使用原告楊林的雕塑作品圖片，并不影響原告對該作品的正常使用，也不存在不合理地損害原告著作權項下的合法利益，不構成侵犯原告《董永與七仙女》雕塑作品著作權，故駁回原告楊林的訴訟請求。該案的判決在業界也引起了極大的爭議。

3.“鳥巢煙花”著作權案。2008年12月以來，市場上開始出現一種名為“盛放鳥巢”的煙花產品，其外形酷似“鳥巢”。2009年，國家體育場以侵犯“鳥巢”建筑作品著作權為由，將“盛放鳥巢”煙花的生產商和銷售商熊貓煙花集團股份有限公司等被告起訴至北京市第一中級人民法院。一審判決認定“盛放鳥巢”煙花產品的制造和銷售，構成對國家體育場建筑作品的復制和發行，判決相關單位賠償鳥巢10萬元。該案的審判長姜穎法官提出了一個令人耳目一新的觀點：“只要未經權利人許可，對建筑作品所體現出的藝術美感加以不當使用，即構成對建筑作品著作權的侵犯，此種使用不受所使用載體的限制。”［8］

上述三起典型糾紛案件真實反映了司法實踐對合理使用判定標準的不同認識。頗有意味的是，前兩起案件的一審判決均認為被告的行為屬于合理使用情形，因此不構成侵權。而在“鳥巢”煙花案中，被告以合理使用作為抗辯意見卻并未獲得法院的采納。這些室外藝術作品的合理使用糾紛，在一定程度上也折射出我國著作權立法的缺漏。在實踐中，法院和當事人對條文的理解也存在著一些疑惑。作品創作者總是愿意對合理使用給予較為狹窄的解釋，而作品使用者則總是愿意對合理使用給予較寬泛的解釋，因此，有關“合理性”的判斷就成為適用法律和解決紛爭的一項重要工作。

三、司法判決的論證邏輯以及存在的問題

（一）司法判決的論證邏輯

根據本文對現行法律規定的梳理，結合近年來有關室外藝術作品合理使用的司法判決，我們可以大體歸納出司法實踐中法院判決文書的基本邏輯。

首先，依據我國《著作權法》第22條第（10）項規定的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種方式，對被告行為是否屬于合理使用情形予以判定。從“五月的風”案以及“董永與七仙女”案來看，均屬于在這四種方式基礎上取得成果的再使用。而“鳥巢煙花”案的一審判決則認為本案被告對于國家體育場設計造型的使用明顯不屬于上述四種使用方式。

其次，對成果的再使用方式之判定。例如，“董永與七仙女”案的被告就將雕塑作品拍成圖片后印制在麻糖產品的外包裝上。而在“五月的風”案中，被告青島海信通信有限公司未經許可，擅自將“五月的風”的圖案設置在其所生產的海信C2101型手機顯示屏中。這就涉及到“以營利為目的再行使用作品”是否能界定在合理使用范圍內。對這些具體情形究竟該如何把握，在實踐中仍然存在諸多的困難。對此，法院判決文書多援引最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條的規定以及答復函的精神，將被告的營利性使用行為納入合理使用的范圍。

最后，判斷使用行為是否違反相關的限制性規定。例如使用他人作品時，應當指明作者姓名、作品名稱，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。此外，使用行為不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法利益。實踐中，相關糾紛案件的判決書往往忽視了對此予以詳細說明，也導致判決文書存在邏輯不清、理由不足等弊病。

根據上述邏輯推導可以發現，司法實踐對合理使用的認定標準逐步呈現出擴張的趨勢，即從最初的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種行為——成果的再使用——營利性使用。如果法院判決嚴格遵從上述論證邏輯，可以預見的是，相關糾紛案件的原告極有可能面臨著敗訴的風險。

（二）認定標準存在的問題

1.自由裁量過度擴張。司法實踐出現的諸多困惑，關鍵就在于對2002年最高人民法院“司法解釋”第18條以及答復函的理解。在2002年最高人民法院“司法解釋”尚未出臺之前，對合理使用的判定主要依據《著作權法》以及《實施條例》的相關規定，而且對取得成果的“再使用”行為也未納入到法律規定的合理使用范圍之內。隨著現實生活中營利性再使用行為的日益增多，法律上必須對其作出相應的界定。因此，最高人民法院“司法解釋”第十八條正是基于此種背景而產生，由此我們也不難理解為何相關糾紛案件在2002年之后更是屢次發生。但“司法解釋”第18條在將合理使用的認定范圍擴展到再使用行為時，卻始終沒有對其限制條件加以規定，僅僅用“合理的”方式和范圍這樣抽象的字眼來加以約束，而且對這種再使用行為也未作出實質性約束。這就存在一個待解決的問題：究竟何謂“合理”？所有的營利性再使用均可以納入到合理使用的范圍之內嗎？最高人民法院的答復函本來對此應作出更為明晰的解釋，但從其文本來看也只是規定了“合理的方式和范圍”應包括以營利為目的的“再行使用”，實際上是將自由裁量權交給了各級法院，這固然可以提高司法審理的靈活性，但也容易導致法律適用的尺度不一和自由裁量權的不當擴張。

2.判決理由說理不足。營利性再使用究竟是否屬于合理使用，目前在學術界還存在較大的分歧，該分歧在上述三起典型案件的一審判決中同樣存在。最高人民法院的答復函僅表明“合理的方式和范圍”，應包括以營利為目的的“再行使用”，但法院在具體運用時并不能反向推斷“營利性再使用行為均屬于合理的方式和范圍”，個案中仍然要結合具體情形來進行合理性的審查。在“董永與七仙女”案中，一審判決的判決理由就顯得過于簡單，認為“麻糖的生產者和銷售者生產、銷售產品內容是麻糖食品，消費者購買的也是麻糖食品并非包裝，更不是印刷在包裝上的圖片。因此，經營利益只能產生于產品本身。”而在“盛放鳥巢”煙花侵權案中，一審判決認為合理使用制度的目的主要是保護公共利益，被告將原告建筑作品應用于煙花產品上，純粹是基于商業目的，若將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。因此，一審判決認定“盛放鳥巢”煙花產品的制造和銷售對原告建筑作品著作權構成了侵犯。該法院的觀點事實上認為營利性使用不屬于合理使用的范疇。

3.舉證責任分擔問題。當前，現行著作權法律制度和相關司法解釋均未對“合理的方式和范圍”予以明確。《著作權法實施條例》第21條中規定了“不得影響該作品的正常使用”以及“不得不合理地損害著作權人的合法利益”，對該條的把握則主要取決于雙方當事人的舉證以及法官的經驗判斷。根據民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的原則，原告如果起訴被告侵權，就必須證明被告的行為對自己的合法權益存在侵害，實際上何為“正常使用”以及“不合理損害”本身概念就十分模糊。況且原告的權益范圍有多大，“潛在的市場利益”是否包括在內，權利的邊界在哪里都存在著諸多的疑問。而被告通常會以“合理的使用方式和范圍”包括營利性再使用作為抗辯意見。因此，在沒有新的司法解釋出臺的情況下，法院對合理使用的判定只能參照最高人民法院“答復函”的精神，原告在訴訟中可能經常會面臨敗訴的風險，近年來有關室外作品合理使用糾紛的諸多判決結果即是明證。

四、室外藝術作品合理使用認定標準的完善

鑒于學術界和司法實踐在對室外藝術作品合理使用的判定標準方面存在諸多疑惑與不足，本文試圖從“使用行為的性質與目的”，“使用行為的方式”以及“對作品潛在市場或價值的影響”三個方面予以綜合考察，在此基礎上提出完善室外藝術作品合理使用認定標準的具體建議。

（一）使用行為的性質與目的

就作品使用行為的性質而言，一般包括商業用途和非商業用途兩種方式。在司法實踐中，法院不能一概地將營利性使用排除在合理使用的范圍之外，具有商業性質的使用者如果能證實其使用的目的正當及使用的合理性，仍然可以據此主張合理使用的抗辯。在“鳥巢煙花案”中，一審判決認為被告純粹是基于商業目的，若將該行為視為合理使用亦不符合合理使用的立法目的。該判決理由事實上與最高人民法院答復函的精神存在一定的沖突。其次，對作品使用目的進行審查。中國版權保護中心副主任索來軍曾就“董永與七仙女”案發表意見，他認為是否屬于司法解釋規定的合理方式和范圍，要看對“董永與七仙女”雕塑作品的使用目的是什么，是為了表現該作品在室外陳列的這一個客觀事實，還是以表現該作品的藝術造型為主要目的。本案中企業在包裝上使用該雕塑作品作為裝潢設計顯然不是為了前者，而是以再現該作品的藝術造型為主要用途。這種使用顯然超出了合理使用的范圍，屬于該雕塑作品著作權人正常行使合法權利的范圍［9］。“鳥巢煙花案”一審判決也認為只要未經權利人許可，對建筑作品所體現出的藝術美感加以不當使用，即構成對建筑作品著作權的侵犯。

（二）使用行為的方式

對室外藝術作品的使用，主要包括從平面到平面、從立體到立體，從平面到立體、以及從立體到平面四種方式。其中，前兩種使用方式屬于“以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。從國外的立法來看，如果將雕塑等三維藝術作品復制到平面載體上后，又通過“平面到立體的復制”，在其他地方建造相同的三維藝術作品或制作三維紀念品出售，即“立體——平面——立體”的行為模式；以及將平面藝術作品復制到酒店營業大廳的墻壁上，并不屬于“合理使用”，因為這種再復制行為已經超出了公眾參與公眾文化生活的需要，損害了著作權人進行許可和獲得報酬的權利［10］。《著作權法》修改草案第三稿也持此種觀點，第42條第（10）項明確提出：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復制、發行以及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。從“鳥巢煙花”案的判決結果來看，法院實際上對這種相同方式的使用行為并未予以支持。因此，司法實踐中應當注意對室外藝術作品的使用形式加以限制。

（三）使用對作品潛在市場或價值的影響

作品的正常使用，是指在一般情況下人們可能合理地預期到的作者利用其作品的各種方式，包括作者所預期的現實存在的作品使用方式和未來可能出現的作品使用方式。《著作權法實施條例》第21條強調“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”.具體到司法實踐而言，需要考慮使用行為對作品潛在市場或者價值的影響。如果使用對作品的潛在市場或價值產生了負面影響，即影響到著作權人對作品的正常使用，并且不合理地損害到著作權人的合法權利，將不僅不能算作合理使用，還要追究使用者的法律責任。那么，對被使用作品的市場影響究竟多大才突破了合理使用容許的范圍？提出合理使用三要素的美國法官Story認為，應當考慮這種使用是不是取代原作品的使用。也有美國學者認為，使用者得到了實質性的利益［11］。從近年來有關室外藝術作品合理使用糾紛來看，判決書很少涉及對作品潛在市場或價值影響的討論。而在“鳥巢煙花案”案中一審判決提出，在判斷是否構成合理使用時，需要考慮該使用方式是否會影響到作品的價值或者潛在市場，亦即是否會影響權利人對該作品的正常使用。被告將建筑設計應用到其他產品上屬于可以預見的使用方式，其行為直接影響到原告對其作品的二次商業化利用，會不合理地損害原告的利益。因此，被告的行為不屬于《著作權法》第22條第1款第（10）項規定的合理使用情形。

基于上述三個方面的綜合分析，本文認為，現行《著作權法》第22條第1款第（10）項應當修改如下：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像，可以對其成果以合理的方式和范圍進行再使用，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播，不得以再現該作品的藝術造型為主要用途。”

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［2］王 清.室外藝術作品合理使用的司法解釋與司法判決之反思［J］.法學評論，2008（5）：107-114.

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［4］丁麗瑛.“規則主義”下使用作品的“合理性”判斷［J］.廈門大學學報：哲學社科版，2008（6）：93-99.

［5］左玉茹.解析公共場所藝術作品合理使用之惑［N］.中國知識產權報，2009-02-20（10）.

［6］王維嘉，李志杰.室外公共場所雕塑作品合理使用辨析［C］∥2009年中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集.南京，2009：301-304.

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