奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定*參考德國和歐盟經驗簡析廣東省高級法院一審判決

文 / 劉旭 / 德國海德堡大學法學院 波恩大學商法與經濟法研究所

奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定*參考德國和歐盟經驗簡析廣東省高級法院一審判決

文 / 劉旭 / 德國海德堡大學法學院 波恩大學商法與經濟法研究所

一.引論

2013年3月20日廣東省高級人民法院（簡稱“粵高院”）對奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案（簡稱“奇虎訴騰訊案”）作出一審判決1（2011）粵高法民三初字第2號民事判決書，簡稱“判決書”。。該案涉及騰訊與奇虎因互聯網安全軟件領域的惡性競爭而引發騰訊在2010年11月3日要求其QQ軟件用戶刪除奇虎360軟件，否則無法使用QQ軟件。這種“二選一”的做法引發各界批評，工信部和公安部介入后，雙方軟件于2010年11月21日重新兼容。2011年奇虎向粵高院起訴騰訊科技（深圳）有限公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司，主張兩被告通過“VIE”構架控制的騰訊集團（簡稱“騰訊”）借助即時通訊服務搭售網絡安全軟件的行為和“3Q大戰”期間的“二選一”做法均屬違反《反壟斷法》的濫用市場支配地位行為。2奇虎起訴騰訊的起訴狀全文參見http://it.sohu.com/20120418/n340885569.shtml。粵高院一審判定被告并無市場支配地位，因而不存在濫用市場支配地位行為，駁回原告全部訴訟請求。本文將參考德歐相關經驗來梳理市場支配地位認定思路和方法，重新分析騰訊在該案中是否具有市場支配地位，并指出粵高院一審判決的不足。

二.市場支配地位認定的方法

在審理奇虎訴騰訊案時，粵高院也意識到該案的核心是市場支配地位的認定，但仍在庭審階段和判決書中，將更多精力放在相關市場界定的爭議上，以至庭審延時、判決書“頭重腳輕”3據筆者統計該案判決書正文共43070個漢字，其中粵高院“關于被告在相關市場上是否具有支配地位的問題”的部分有3599個漢字，約占正文8.36%，“關于相關市場如何界定的問題”7784個漢字，約占正文18.07%。。要避免同樣問題，就須先梳理市場支配地位的本質和要考察的因素，厘清相關市場界定與市場支配地位認定的關系，再檢討和重新確定適合該案的市場支配地位認定方法。

(一)市場支配行為的后果與本質

我國《反壟斷法》第17條第2款界定了市場支配地位，邵建東教授主張反壟斷法意義上的“支配”市場是指相關企業享有不受競爭機制充分制約的活動余地，而非一定要有能力積極地控制市場參與者的意思和行為【1】。 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室認同這一解釋，并將歐洲法院和歐盟委員會及其前身歐共體委員會對市場支配地位的界定作為闡釋《反壟斷法》第17條第2款市場支配地位概念的范本【2】。 1958年生效的《建立歐洲經濟共同體條約》第86條（即現《歐盟運行條約》的第102條）并未給市場支配地位下定義。直到1971年，歐洲經濟共同體委員會才在適用該條規定把Continental Can收購Thomassen作為濫用市場支配地位行為加以禁止時明確：“如果一家企業在很大程度上無須顧及其競爭對手、采購方或供給方的反應，我行我素地開展經營，則它就是具有市場支配地位的。”4參見Entscheidung der Kommission, 9.12.1971, (IV/26.811) - Continental Can Company, II Rn. 3（當時歐洲經濟共同體尚無企業合并事前申報制度）。1969年，西德柏林高院就曾表示：“如果某一供給方無須像其他處于實質競爭中的廠商對待它們的客戶那樣慣常地顧慮自己客戶的反應，則該供給方便是市場支配的。”參見KG v. 18. 2. 1969 WuW/E OLG 995, 999 Handpreisauszeichner“。該表述在1978年歐洲法院對“United Brands”案和1979年“Hoffmann-La Roche”案中反復得以確認，并強調這種超脫有效競爭約束的行為并不會讓市場支配企業受到實質性的損害，且可以被用于妨礙有效競爭 。5參見ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 65; ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, para. 38。歐洲法院對“United Brands”案所作判決的中文翻譯和分析參見許光耀：《歐共體競爭法經典判例研究》，武漢大學出版社2008年版，第3頁以下。因為只有當企業在經營決策中需要顧忌分散決策的市場機制所帶來的風險時，其與競爭對手、上下游交易相對人的博弈才會制約該企業的經營自由度，使其不能恣意地調價或者為交易附加不合理條件。6在歐洲法院的判決中，濫用市場支配地位行為監控制度中的市場支配的概念與限制競爭協議規制制度中的限制競爭的概念是相通的，只不過在后者的語境中，兩家企業是通過協同行為等限制競爭協議來超脫有效競爭的約束、破壞分散決策的市場氛圍，參見劉旭：“中歐壟斷協議規制對限制競爭的理解”，載《比較法研究》第1期，第72頁至第73頁。由于歐洲法院對條約的解釋和被解釋條款有著同等效力【3】，在歐盟競爭法實踐中一以貫之【4】，并獲得歐盟成員國的認同7參見Bundeskartellamt, 29.3.2012, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 22。。

歐洲法院對市場支配地位的界定是從企業行為著眼的。但具體認定某一企業是否具有市場支配地位時，往往難以僅憑企業行為就斷定該企業有能力在許多方面都我行我素地經營，而無需顧忌其他市場參與者的反應。因此歐洲法院反復強調：“市場支配地位是若干因素共同發揮作用的結果，而這些因素單獨來看，未必都是決定性的”。8ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 66; 類似表述參見ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 38, 39。這意味著認定市場支配地位不僅要考察涉嫌只有市場支配企業才能實施的行為，尤其是涉嫌濫用市場支配地位的行為，還需要考察企業的結構性特征和市場結構性特征。

(二)認定市場支配地位時要考察的因素

《反壟斷法》第18條指出認定市場支配地位時應考察的因素與德國《反限制競爭法》第19條2款對市場支配企業的描述基本吻合。后者規定：“作為某一特定類型的商品或服務的供給者或需求者，如果某一企業在相關產品市場和相關地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：1.沒有其他競爭者或者沒有受制于實質性競爭，或者2.相對于其它競爭者具有突出的市場地位；在此，尤其（但不限于此地）要考慮它的市場份額、財力、采購渠道或者銷售渠道，與其他企業的關聯關系，其他企業進入市場所面臨的法律上或事實上的障礙，本法適用的地域范圍之內或之外的企業與它之間現存的或潛在的競爭，它將自身的供給或者需求轉向其他商品或者服務的能力，以及它的交易相對人轉而從其他企業獲得商品或服務的可能性。”相比之下，《反壟斷法》第18條增加了對技術條件的考察，但沒有明確規定應當分析被考察企業與其他企業在參股或人事交叉等方面的關聯關系，被考察企業將其需求或供給轉向同一相關市場上的其他商品或服務的能力和轉向其他相關市場上的其他商品或服務的能力【5】。這些差異在個案分析中值得留意。

歐洲實踐表明，認定市場支配地位不僅要考察涉嫌只有市場支配企業才能實施的行為，還需要考察企業的結構性特征和市場結構性特征。

相比歐盟競爭法實踐，我國《反壟斷法》第18條和德國《反限制競爭法》第19條2款都更注重市場結構分析，強調分析市場份額所反映的競爭關系、進入障礙、交易相對人的談判實力和自由選擇度。中德也明確了在認定市場支配地位時需要考察企業財力、技術條件、縱向整合能力（即采購渠道或者銷售渠道的掌控能力）、產品線和在上下游轉化供需產品靈活度等企業結構性特征。但中德沒能像歐洲法院那樣，將分析企業是否存在超越有效競爭約束的行為明確作為認定市場支配地位的考察因素。實踐中，尤其是當相關市場界定存在爭議，以至于單憑市場結構分析難以認定市場支配地位時（如“United Brands”案將香蕉界定為獨立的相關產品市場），或涉案企業涉嫌在多個彼此關聯的相關市場上具有市場支配地位時（如“Hoffmann-La Roche”案涉及多個維生素市場），綜合地分析企業的結構性特征和其受爭議的經營行為都不失為市場結構分析的補充，甚至比后者更有說服力【6】，亦如奇虎訴騰訊案的情況。

(三)相關市場界定與市場支配地位認定的關系

相關市場界定不僅有助于計算涉案企業在相關市場的份額，反映競爭格局，更有助于認知究竟哪些企業參與了相關市場的競爭，存在哪些潛在競爭者，以及相關市場的進入障礙如何。但是，為便于認定市場支配地位，《反壟斷法》第19條效仿德國《反限制競爭法》第19條第3款，對借助市場份額來推定市場支配地位進行了規定，一方面期許通過舉證責任倒置來減輕執法機關和權利被侵害者的舉證責任，另一方面更可使市場份額高的企業能事先預見自己行為的法律后果，避免實施涉嫌濫用市場支配地位的行為。但這種制度設計可能會使雙方當事人甚至法官都把更多精力放在相關市場界定上，因為界定得寬窄直接關系到騰訊市場份額的多少和舉證責任的輕重。但市場份額只是《反壟斷法》第18條羅列的各種認定市場支配地位的因素之一，更何況該法第19條也允許被推定為市場支配的企業再通過市場份額以外的證據來反證其沒有市場支配地位。

在原被告對相關市場界定存在嚴重分歧時或市場份額并不適宜用作認定市場支配地位的主要證據時，法官應更多分析那些既不依賴于相關市場界定，又有助于證明是否存在市場支配地位的事實和證據9如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands。。然而，粵高院雖已明知相關市場界定存在爭議，且騰訊參與了多個相關產品市場，但仍未著重借助分析騰訊的結構性特征和其爭議行為來認定其是否具有市場支配地位。所以下文將首先通過分析騰訊的結構性特征和其爭議行為，考察其是否可能在QQ軟件所屬相關市場上具有市場支配地位。

三.借助經營者的結構性特征認定市場支配地位

無論是分析涉嫌濫用市場支配地位案件，還是在經營者集中反壟斷法審查時，都需首先介紹涉案企業的基本情況，尤其是企業的結構性特征。這有利于從企業發展的全局來理解其某項業務所服務的經營戰略，更有助于認定被考察企業是否有能力超脫競爭約束。

在認定市場支配地位時，德歐都很看重企業五類結構性特征：（一）企業縱向一體化能力10如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, Rn. 69-81; BKartA, 24.12.1974, Kaiser/VAW, WuW/E BKartA 1571 ff.；BKartA, 17.1.2002, E.ON/Ruhrgas, WuW/E DE-V 511, 516, 526。，（二）提供富有差異性的產品或靈活調整供需產品的能力11如ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 55; KG, 7.11.1985, Pillsbury/Sonnen-Bassermann, WuW/E OLG, 3759, 3762。，（三）上下游交易相對人對被考察企業的依賴性12如EC Commission,13.5.2009, Case COMP/C-3/37.990 — Intel, paras. 885-891強調了客戶對英特爾芯片的依賴度和品牌忠實度；BKartA, Beschl. v. 3.4.2008, B7-200/07 KDG/Orion, Rn. 155則強調在相關產品或服務與其他產品或服務集成在一起時，客戶轉換供給方的成本就會很高。，（四）企業經濟實力13如 ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 48, 90；OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, WuW/E DE-R 1159, 1162 BASF/NEPG。，（五）技術條件與創新能力14如 ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 82-86；EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras. 22, 91, 117;BKartA, TB 2005/2006, S. 103 RUAG/MEN und S. 119 Schienenbefestigungssysteme。。具體到騰訊而言可作以下分析。

(一)縱向一體化能力

騰訊并非簡單利用雙邊市場原理借助即時通訊服務平臺賣廣告，也不僅局限在即時通訊方面的增值服務，而是著重發展網絡游戲等其他更有利潤增長空間的業務，以至于即時通訊服務成為騰訊網絡游戲、非即時通訊類互聯網增值服務的用戶入口和分銷體系，為騰訊的上游產業提供了龐大而又穩定的活躍用戶基礎。15歐洲法院同樣強調分銷網絡上的絕對優勢是認定企業具有市場支配地位的力證之一，如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 94-96; ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 58。

(二)產品差異化和調整供需產品的靈活度

除面向一般個人用戶的QQ，騰訊還開發了適合辦公環境下的個人即時通訊軟件TM(Tencent Messenger)和企業級實時通信平臺騰訊通RTX（Real Time eXchange）。針對有支付潛力的用戶，騰訊開辟了多個級別的QQ會員收費服務，通過Q幣和Q點打通了即時通訊增值服務與其他互聯網增值服務的交互關系，成功培養了用戶的在線消費習慣，更有助財付通在線支付系統的推廣。此外騰訊也在Qzone上開放插件平臺，在自主開發網絡游戲的同時也擔當渠道商推廣其他開發者的網游，并通過QQ實時互動地向好友推薦和共用這些產品。

(三)交易相對人的依賴度

QQ從一開始就非常有遠見地將客戶群定位在潛力巨大的學生群體。因為后者不僅在將來會有越來越好的消費能力，更是網絡游戲、網絡視頻服務兩大增值服務的消費主流16根據中國互聯網絡信息中心（以下簡稱CNNIC）《2010年中國網民網絡視頻應用研究報告》，2009年和2010年學生用戶占全國網絡視頻用戶的31.5%和31.1%；CNNIC《2010年中國網絡游戲用戶調研報告》則顯示，2010年中國活躍大型網絡游戲用戶規模為1.1億，其中學生用戶占40.7%。，在熟人交流上和陌生人間的QQ群/聊天室中活躍程度也很強，最大限度地擴大了QQ即時通訊的網絡效應和客戶粘度；除此以外，QQ會員制、Q幣的發行與交易，及以此為基礎的騰訊游戲服務、社交網絡服務和2010年啟動的財付通在線支付服務，都使QQ用戶在上網行為和網絡消費習慣上更加依賴騰訊。對于廣告商和為騰訊軟件提供相關服務或配套插件產品（如“Qzone”平臺第三方的社交應用）的中小創新企業也會因為騰訊巨大的用戶總量而很難輕易放棄與騰訊合作。

(四)經濟實力

騰訊在互聯網增值服務和網絡游戲領域可以獲得很好的收益，并輔之以Q幣服務和財付通很有力地保證了其現金流。這不僅可以用于補貼孵化中的新服務或其他盈利性差的業務，17歐共體委員會在認定企業市場支配地位時也非常重視企業的交叉補貼能力，如EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras.117, 147。也有利于騰訊降低融資成本，提升及時應對市場變化的技術革新的能力，更有助于戰略性地投資到網絡游戲、手機游戲、金山等安全軟件供給商、電子商務網站、傳媒集團等18根據騰訊2011年第二季度財報，其在“3Q大戰”后轉變戰略，半年內投資95.4億元到其他互聯網企業后仍有79.6億元現金流，參見李斌：“騰訊大手筆投資半年花掉95億 現金流依然充裕”，載《京華時報》，2011年8月12日。。

粵高院認為許多大型互聯網公司和電信運營商都財力雄厚。但這不意味著它們都會像騰訊這樣一直深耕即時通訊服務，為相關軟件投入那么多研發經費、開發異彩紛呈的差異化增值服務。這種沉沒成本在認定企業是否具有市場支配地位時也是需要考慮的。而且騰訊即時通訊是其他增值服務的入口。雖然有大量免費用戶使用，但他們也成為騰訊QQ會員繼續依賴QQ的重要原因，進而有利于提升QQ會員服務的客戶粘性，使騰訊上游產業的盈利得以穩中有升。所以騰訊也有動力保持研發投入，保持其在傳統PC端綜合類即時通訊服務領域的優勢，并通過手機QQ和微信等相鄰市場的研發投入來鞏固這一優勢。

(五)技術條件與創新能力

對于市場支配地位認定而言，影響互聯網企業創新能力的各種因素也值得考察，尤其是經營者的經濟實力、內部的組織文化、投資者及產業協作者對該經營者未來盈利能力的預期。以騰訊為例，由于其從2003年上市以來一直保持比較好的利潤率，因而有足夠的經濟實力去承擔與產品、服務和技術創新相伴的風險。相比以微軟為代表的“計劃經濟式”的研發管理模式和以中國移動和神州泰岳研發飛信為代表的跨部門研發管理模式，19參見《MSN大敗局：MSN為何一步步走向沒落》，http://tech.163.com/13/0407/09/8RRN9PHA000915BF.html；謝麗容：“運營商圍剿微信”，載《財經》2013年4月3日：“中國移動早在2007年就推出了飛信業務，并一度占據30%的移動IM市場，但飛信是中國移動的戰略性互聯網業務，除了神州泰岳，其業務、運營、推廣方涉及中國移動多達幾十個部門，所投入人力物力不可謂不巨，但制度設計的結構性缺陷令其在經歷短期的用戶高速增長之后，長期陷入停滯。”騰訊有著比較健康的內部競爭機制，鼓勵企業內部的技術骨干單獨組織團隊研發新產品，如“3Q大戰”后上線并取得巨大成功的微信。這些優勢再結合QQ雄厚的用戶基礎和強大的客戶粘性，會使投資者和產業協作者更看好騰訊產品研發的盈利潛力，與之形成穩定的合作關系。

(六)小結

即時通訊服務是騰訊通過吸引海量用戶來推廣其互聯網增值服務、網絡游戲、網絡視頻、在線支付服務等高盈利性收費服務的分銷機制。這些上游產業的收益可以補貼騰訊的免費即時通訊服務與既有即時通訊服務又有增值服務入口的低資費QQ會員服務，更輔之以在QQ空間、騰訊微博來增加騰訊用戶間的社交化體驗和客戶粘度，提升信息分享效率，進一步推動其上游產業發展。這種良性循環的模式不僅使QQ用戶對騰訊的各項服務或服務集成產生依賴，也使得轉換成本增高，加劇了他們對QQ的依賴。而這也為騰訊無須顧忌用戶反應，我行我素地要用戶“二選一”創造了條件。綜合騰訊的這些企業結構性特征，可以初步認定騰訊在QQ所屬相關市場上具有市場支配地位。

相關市場界定存在嚴重分歧時，應著重從經營者的結構性特征和涉嫌超脫競爭約束的行為來認定市場支配地位。

四.通過分析經營者涉嫌超脫競爭約束的行為來認定市場支配地位

在認定市場支配地位時，歐洲法院并不排除在市場結構分析無法就市場支配地位的認定得出明確的結果時，通過分析企業涉嫌超脫競爭約束的行為，如涉嫌構成濫用市場支配地位的行為，來認定被考察企業是否具有市場支配地位20如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 68。。在通過分析騰訊的結構性特征得出市場支配地位認定的初步結論之后，也適宜通過分析涉嫌超脫競爭約束的行為來對此加以印證。

(一)“二選一”

《反壟斷法》第17條第2款中提及競爭者有能力“控制其他交易條件”時，亦構成市場支配地位。國家發改委《反價格壟斷規定》第17條第2款把“其他交易條件”解釋為“指除商品價格、數量之外能夠對市場交易產生實質影響的其他因素，包括商品等級、付款條件、交付方式、售后服務、交易選擇權和技術約束條件等”。騰訊在沒給用戶預留時間備份QQ聊天記錄等數據信息，或提供數據導出服務的情況下，就單方面要求免費QQ用戶和QQ會員“二選一”屬于限制用戶的交易選擇權，更涉嫌構成《反壟斷法》第17條第1款第5項所規制的“附加不合理交易條件”。21參見《中國計算機學會針對騰訊360事件發聲明》。尹田教授基于合同法原則對騰訊QQ《軟件許可及服務協議》相關條款的分析參見柴春元，王地：“民法專家詳解QQ用戶維權之訴”，載《檢察日報》2010年11月07日。相反，在微軟MSN在2010年10月突然宣布停止維護博客服務時，不僅給用戶預留了6個月的備份時間，還提供了導出博客內容到新浪等博客網站的服務。這種做法在工信部和公安部介入后停止，而非因為其用戶損失嚴重到威脅其正常經營時才罷手。根據騰訊2010年報，“二選一”不僅沒損害反而使“Qzone”和“QQ會員”收費服務上的收益增加。22《騰訊2010年年報》，第16頁，http://www.tencent.com/zh-cn/content/ir/rp/2010/attachments/201002.pdf。因此，騰訊“二選一”的做法符合歐洲法院對市場支配地位的嚴格界定，即“在相當程度上無須顧忌其競爭者、客戶、甚至終端消費者的反應，我行我素地開展經營活動，以至于妨礙有效競爭在相關市場上的存續……而不會對自己造成什么損失。”23參見ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, Summary 4。倘若我國最高人民法院也認可歐洲法院對市場支配地位的闡釋，那么騰訊“二選一”的做法本身就證明其在QQ所屬相關市場上具有市場支配地位，即便該案和歐洲法院審理“United Brands”案時一樣都在相關市場界定上存在爭議。

(二)搭售

騰訊借助即時通訊服務上的優勢，通過軟件捆綁來推廣自己的網絡安全軟件的確是有爭議的。但只有能夠證明這會妨礙網絡安全軟件市場的有效競爭時，才能被認定為《反壟斷法》第17條第1款第5項所禁止的搭售行為，并因此被視為超脫市場競爭約束的行為。倘若騰訊軟件能夠兼容奇虎軟件，則不妨礙互聯網用戶同時使用這兩家公司滿足同一類需求的不同軟件。但奇虎的網絡安全軟件是在雙邊市場機制下，利用廣告收益等盈利來補貼免費軟件的研發和維護成本；騰訊免費的電腦管家軟件也有雙邊市場屬性，只不過或更多由騰訊上游產品收益來交叉補貼。因此，真正可能妨礙網絡安全軟件市場有效競爭的是騰訊會通過捆綁電腦管家軟件：（1）嚴重地分流奇虎的廣告收入，或者（2）嚴重消減那些與奇虎在廣告業務或網絡安全技術上有合作的企業繼續與奇虎合作的動力，以至于（3）奇虎的投資者不再看好它在網絡安全軟件上的盈利性，并因此且僅因此而面臨退出相關市場的壓力。從奇虎目前的舉證來看，尚沒有這三方面的足夠證據。因而，單憑騰訊推廣保護網絡安全服務功能的電腦管家軟件并不足以印證騰訊在即時通訊服務上具有市場支配地位。

(三)定價

過高或過低的定價通常是觀察某一經營者是否具有市場支配地位的重要線索。正如前文對騰訊結構性特征的分析，即時通訊服務對于騰訊而言更多發揮了其上游高盈利性服務的分銷與推廣功能，而非僅僅是發布廣告的平臺，尤其是對于能屏蔽第三方廣告的QQ會員而言。騰訊自開設QQ會員服務以來，把每月最低資費維持在10元，不因物價、各地人均收入差異與波動而改變。這反映QQ會員服務本身也具有雙邊市場屬性，個人用戶所獲服務水平與其支付價款并無線性比例關系，也意味著騰訊在使用其他增值服務的收益來大量補貼收費級別較低的QQ會員服務，使每月10元的服務費更多成為一個門檻，一方面用于框定有在線增值服務交易意愿的用戶，另一方面也客觀上以較低的定價水平和通過交叉補貼支持的較高的服務水平，減少了用戶因選擇其他即時通訊互聯網增值服務而放棄QQ的可能性，實現了 “忠實折扣”效果。客觀上，騰訊制定的每月10元的入門級資費也已經成為即時通訊收費服務的標桿24艾瑞咨詢集團《中國即時通訊行業發展報告簡版（2009-2010年）》便以每月10元為標準對消費者的繳費意愿進行了調查。，反映出騰訊在QQ會員的服務費設定上已不再受競爭的充分約束。

(四)小結

綜上，雖然尚沒有充分證據表明騰訊捆綁電腦管家軟件屬于超脫競爭約束的行為或嚴重的排擠競爭行為，但騰訊 “二選一”的做法，則顯然屬于既超脫競爭約束，又沒給自身帶來實質性損害的行為。這證明騰訊至少在即時通訊服務所屬相關市場上具有市場支配地位。而騰訊在不斷改善QQ會員服務水平的同時將最低級別的資費始終維持在較低水平，并推廣Q幣體系并使之與財付通銜接、一定程度上實現Q幣雙向交易的做法也都表明其沒受到有效競爭的實質性約束，因而也可進一步支撐騰訊在即時通訊服務所屬相關市場上的市場支配地位。

騰訊 “二選一”的做法明顯超脫了競爭約束，可以被視作騰訊在QQ所屬相關市場具有市場支配地位的證明。

五.著眼市場結構分析來認定市場支配地位——兼論奇虎訴騰訊案一審判決中的錯誤

即便能夠僅依據上述兩方面的分析就得出騰訊在其即時通訊服務所屬相關市場上具有市場支配地位的結論，也不等于應該完全放棄對有爭議的相關市場界定進行辨析，而是需要在此基礎上進一步借助市場結構分析來驗證這一結論。同時，粵高院對奇虎訴騰訊案一審判決中存在一系列錯誤和疏漏，也需要逐一厘清和糾正。

(一)相關市場界定

奇虎的訴訟代理人主張騰訊QQ即時通訊服務與微軟MSN都應和飛信、Skype等跨平臺通訊服務屬于一個相關產品市場，即綜合類即時通訊服務市場，且在相關地域市場上都僅限于中國大陸地區。而粵高院指奇虎的相關市場界定過窄，傾向把社交網絡服務和微博服務與奇虎主張的這三類服務劃入同一相關產品市場，但又對是否應把互聯網綜合平臺作為相關產品市場不置可否，同時認為相關地域市場應定位于全球市場。這樣的相關市場界定存在下述問題。

1. 相關產品市場

（1）過于孤立、片面和簡單地識別騰訊即時通訊服務

首先，粵高院忽視了QQ會員收費服務包括了沒有第三方廣告負擔的即時通訊服務。原告曾提供了經公證的QQ會員收費信息，但被告主張：“QQ會員收費信息說明被告并未對QQ的即時通訊基本功能進行收費，用戶可以免費地使用QQ進行溝通交流；QQ會員的增值服務與即時通訊服務無關。”事實上，QQ會員可以僅使用或主要使用即時通訊服務，以最低每月10元的資費與雖然免費但須承受廣告干擾的即時通訊服務形成了有效的替代關系。但粵高院默許了被告的主張，對這種替代可能性只字未提。

其次，粵高院沒有重視QQ免費即時通訊服務的雙邊市場特性。原告主張QQ免費即時通訊服務客觀上是讓用戶以默認地負擔第三方廣告作為隱性成本來換取免費即時通訊服務，因此在相關產品市場界定時需要考慮雙邊市場免費端和收費端各自所涉及的相關產品市場。但粵高院沒有對免費即時通訊服務的收費端進行分析。

第三，粵高院雖然收到了騰訊2010年年報，但沒能從騰訊的結構性特征，如從縱向一體化的產業布局出發，分析騰訊即時通訊服務、Q幣系統與其互聯網增值服務和網絡游戲等高利潤率服務的關系，甚至沒能提及騰訊也有發展手機QQ，微博，Qzone和朋友網（2010年第三季度前為校友網）等社交網絡服務的事實。

（2）錯誤地適用假定壟斷者測試法

粵高院主張，依據國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第10條，就免費的綜合類即時通訊產品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品是否屬于同一相關產品市場，QQ與社交網站、微博服務之間是否存在緊密的替代關系的問題上使用假定壟斷者測試法來加以考察。該方法也稱SSNIP測試（SSNIP= Small but significant non-transitory Increase in Price，較小但顯著且非臨時性漲價），旨在考察某一追求利潤最大化的企業,在把被考察產品從某一基準價格相對小幅但持續地提高至5%到10%以內時，如果因為需求方轉而選擇其他可以輕易獲取的替代產品，使得該企業這種產品銷售量回落，以致由此引發的損失足以侵蝕掉假設提價行為所能帶來的預期收益，讓漲價行為顯得不再有利可圖的話，就把這些消費者選擇的替代品與被考察產品納入同一相關市場。但是，國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第11條第1款第1句還明確規定：“原則上，在使用假定壟斷者測試界定相關市場時，選取的基準價格應為充分競爭的當前市場價格。”但即時通訊軟件具有雙邊市場特性。將假定壟斷者測試應用于雙邊市場時，必須同時注意雙邊市場兩端的價格變化和定價結構；對于交易不可觀察的雙邊市場，如通過廣告盈利的媒體，則須先提升一端的價格后，再最優化地調整另一端的價格，從而觀察需求方轉向替代產品的可能性。25參見（美）Evans，D.S., （美）Noel，M.D. (2005)：“Defining Antitrust Markets when Firms Operate Multi-Sided Platforms”，Columbia Business Law Review，Vol. 3，667-701; （意）Filistrucchi，L. (2008a)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：Some Theoretical Considerations，Net Institute Working Paper 08-34；（意）Filistrucchi，L. (2008b)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：The Case of Media，mimeo。但免費的即時通訊服務在對個人用戶一端始終都是免費的，另一端則是各個即時通訊服務供給商各自持重不同的廣告收益、互聯網增值服務收益和網絡游戲收益等，無法計算出每個使用偏好不同的即時通訊用戶給即時通訊服務企業帶來的平均收益到底是多少。國內學術界的主流觀點認為，假定壟斷者測試法不宜用在更強調產品差異化競爭而非單純價格競爭的領域，同時也不適用在互聯網免費服務等雙邊市場領域。26余東華：“反壟斷法實施中相關市場界定的SSN IP方法研究——局限性其及改進”，載《經濟評論》2010年第2期，第132頁；丁茂中：《反壟斷法實施中的相關市場界定研究》，復旦大學出版社2011年版，第39頁；蔣巖波：“互聯網產業中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件”，《法學家》2012年第6期。但粵高院仍主張：“在缺乏完美數據的實際情況下，建議就即時通訊產品和其他通訊產品的需求替代性做定性的分析，以評估其他產品的替代性是否可能足以防止一個假設壟斷者實行單方面削減質量的水平。”

粵高院在該案判決中兩次使用假定壟斷者測試法，主張如果QQ面向個人的免費即時通訊服務一端持久地（假定為1年）從零價格改為小幅度收費的話，便有理由相信需求者完全有可能轉而選擇免費的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務，或微博和SNS社交網絡服務，從而使被告的收費行為無利可圖。但是，粵高院既沒能給出這個小幅度收費的具體數值，也沒有給出其為免費即時通訊產品選取的基準價格到底為多少。而這個基準價格應當是《關于相關市場界定的指南》第11條第1款第1句意義上的“充分競爭的當前市場價格”，而非恣意強加給某一家企業的定價。如果基準價格為零，那么無論假設漲幅為多少，漲價時間多久，漲價后的結果仍為零。如果基準價格不是零，而免費的綜合類即時通訊產品又確實是不收費的，那么粵高院應舉證為何其假設的基準價具有正當性，例如證明：該基準價能夠反映免費即時通訊產品這種具有雙邊市場屬性的產品在收費端平均到每個用戶的收益，免費端每個用戶所承擔的隱性價格，免費端和收費端的供需關系和競爭格局，且該基準價并未因騰訊的市場地位而受到扭曲。

粵高院在使用假定壟斷者測試法時還由于嚴重地忽視了三方面事實。其一，該院忽視了無論以QQ為代表的免費即時通訊產品，還是騰訊沒有直接讓用戶承受第三方廣告負擔的免費即時通訊產品TM，始終都是免費的，且沒有任何跡象證明其可能或有必要收費，因而也不存在可供觀察的價格競爭。其二，由于騰訊即時通訊服務存在網絡效應和很強的客戶粘性，許多免費用戶對QQ有依賴性，因此粵高院認為小幅度收費后“有理由相信需求者完全有可能轉而選擇”單一類型即時通訊或微博、社交網站的結論是十分武斷的，也沒有像國外適用該方法時那樣27如EC Commission, 17.10.2001,（COMP/M.2187） CVC/Lenzing, paras. 20-29。與《歐共體委員會有關歐洲共同體競爭法意義上的相關市場界定的通知》（段落15至17）相比，國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》一大欠缺在于未明文規定應通過調查問卷來具體操作假定壟斷者測試。但這樣的操作方法顯然應是不言自喻的，否則《反壟斷法》適用的嚴肅性和科學性也無從談起。，提供任何用戶問卷調查資料為這一假設提供佐證。其三，該院忽視了騰訊自身的QQ會員收費服務包含即時通訊服務，且最低級別會員收費為10元每月，不僅屏蔽第三方廣告還能享受更好的服務。那么在騰訊對免費即時通訊產品收費時，其用戶也可以選擇轉向QQ會員服務，甚至目前已經有許多用戶選擇了QQ會員服務。騰訊2010年年報也稱：“QQ會員方面，用戶數隨著我們即時通訊服務的活躍帳戶的增長而擴大。”28《騰訊2010年年報》，第9頁。那么如果按照假定壟斷者測試法的邏輯，免費即時通訊產品與低端的QQ會員服務事實上也構成了一個相關產品市場。

綜上，假定壟斷者測試法客觀上不適合分析免費即時通訊產品所屬相關產品市場的界定。而粵高院在使用該方法時也存在重大的事實認定錯誤和遺漏。因此，不能以粵高院基于假定壟斷者測試法得出的結論直接將免費的綜合類即時通訊產品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品，以及微博和社交網絡服務歸屬同一相關產品市場。

（3）綜合類即時通訊產品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品

粵高院認為綜合類即時通訊產品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品具有需求方替代關系，因而屬于同一相關產品市場的觀點是有問題的。兩者確實可以臨時彼此替代。但綜合類即時通訊產品具有社交性質，往往某一用戶選擇QQ或MSN是因為其朋友或希望結識的陌生人也都使用同樣的即時通訊產品。但是，由于文字、視頻、聲音等單一類型的即時通訊產品的用戶數少，因此某一用戶只會選擇使用這樣的產品和使用同樣產品的熟人進行聯絡或在玩網絡游戲、遠程開會等特定場合下才使用（如歪歪語音），而無法僅使用它們和更多偏好使用綜合類即時通訊產品的用戶進行聯絡。因此兩者的需求替代關系較弱，不屬于同一相關市場。另外，也可將綜合類即時通訊產品視作一個集群市場（Cluster Market）,即綜合了各種具有互補性或替代性功能的產品組合，因而更應被視作獨立的相關產品市場【7】，與功能單一的產品區分開。單一型即時通訊產品受制于傳輸內容的形式，用戶數少，投放廣告的形式也難免受限制，作為雙邊市場收費端客戶的廣告商等也不會把它與綜合類即時通訊“一視同仁”。

（4）綜合類即時通訊服務與社交網絡服務、微博的差別

綜合類即時通訊服務與社交網絡服務、微博更多是互補關系，而非彼此替代關系，無需因為選擇微博或社交網絡服務而徹底放棄即時通訊產品。社交網絡服務、微博的發展客觀上也沒有直接導致即時通訊供給商用戶數量下降，否則騰訊就不會開設Qzone服務、朋友網和微博服務，微軟MSN也不敢在2010年11月11日宣布與新浪深度合作，允許其用戶轉到新浪開始博客和微博。

從需求方來看，社交網站等與騰訊QQ的即時通訊服務的重要不同在于，前者的用戶要拓展自己的社交圈就需要彼此都實名或準實名，否則無法辨別對方身份也無法確保自己的圖片、日記等隱私僅開放給自己認識的朋友。QQ則以QQ號為身份認證標志，具有身份上的隱蔽性。這使許多用戶可以不暴露真實身份地與陌生人拓展社交關系。

而且綜合類即時通訊的聊天記錄也難以全部直接導入到社交網絡或微博。這使得用戶即便有了社交網絡或微博賬戶也難以克服較高的轉換成本，徹底放棄綜合類即時通訊。這一點尤其體現在“3Q”大戰期間，人人網曾推出聲稱“能兼容QQ和奇虎軟件的人人桌面”，但不久就下線了。如果這并不是因為騰訊向人人網施壓造成的，則說明“3Q大戰”前未選擇注冊人人網帳號的絕大多數用戶并不會因此而注冊人人網。這種在相關市場上發生的突發事件對界定相關市場往往很有意義。歐盟委員會對此也很重視。29參見《歐共體委員會有關歐洲共同體競爭法意義上的相關市場界定的通知》，《歐共體公報》1997年，編號C 372/5，1997 年12月9日邊碼38。例如EU Commission, 4.5.2011,（COMP/M.5907） Votorantim/Fischer/JV，para. 79，該案中歐盟委員會將2004年和2005年佛羅里達颶風災害導致橙汁價格上漲時僅有規模很小的需求方選擇轉向其他果汁的事實，作為界定橙汁的生產與批發屬于一個單獨市場的標志。

從供給方考慮，微博服務需要遵守我國相關法律的約束，需要足夠的人員、組織架構和軟硬件條件來實時接受監管部門監管。這樣的條件并不是任何傳統即時通訊服務經營者都能夠滿足。因而從供給方角度看，一般用于私人間私密性很強的即時通訊服務，與公開性和傳播性都很強的微博服務是不具有可替代性的。此外，2012年5月18日，騰訊對外宣布其內部組織架構的重組。但無論重組前后，即時通訊部門都一如既往地保持了相對獨立的位置。【8】而最新的重組結構，更明確地使即時通訊業務區別于微博，分屬不同的事業群，同時又區別于郵箱，屬于不同的業務部門，而這些也有助于從供給方的替代可能性來認定，即時通訊對于騰訊和許多其他即時通訊供應商而言是一個獨立的相關市場。

（5）綜合性即時通訊服務與跨平臺、跨網絡通訊產品的差別

假定壟斷者測試法適合以現實的競爭價格為基準，不宜用在界定免費即時通訊服務這樣的雙邊市場領域。

奇虎和騰訊都認可：綜合性即時通訊服務應當與跨平臺即時通訊服務如飛信、跨網絡即時通訊服務如Skype劃入同一相關產品市場。粵高院對此沒有異議，也沒主張用假定壟斷者測試檢驗。但無論飛信在跨平臺或不同電信運營商之間的即時通訊上，還是Skype在跨網絡通訊上都是有資費的。政府對相關電信服務的管制和電信運營商自身的利益權衡，客觀上造成這兩類服務的發展瓶頸，使得它們既不能阻擋QQ用戶的逐年遞增，也沒影響騰訊互聯網增值服務收益和廣告收益，因為個人用戶更看重Skype跨網絡通訊費用較低，及飛信等跨平臺即時通訊服務可降低移動端用戶間通訊的資費，但這兩類服務客觀上并沒能讓用戶放棄使用QQ在互聯網PC端之間的即時通訊服務，且騰訊自身也有開發手機QQ來實現跨平臺及時通訊。而“3Q”大戰后不久騰訊旋即推出的微信服務才對飛信形成了緊密替代甚至致命的威脅，因此應當把跨平臺的即時通訊作為PC端綜合類即時通訊服務的相鄰市場，而非具有緊密替代可能性的市場。從供給方角度看，跨平臺即時通訊產品與PC端間的即時通訊產品技術差異大。

（6）綜合性/個人用戶即時通訊與企業級即時通訊

騰訊根據不同用戶群開發了企業級即時通訊工具RTX與適合不同偏好的個人用戶即時通訊軟件QQ和TM。企業級即時通訊工具往往是由即時通訊軟件供給方根據企業用戶的需求定制設計，且多輔之以專門的硬件采購，更強調安全性、穩定性和擴展性，因此與個人用戶即時通訊軟件應分屬不同相關市場。而在個人用戶即時通訊軟件中，騰訊QQ和TM定位不同。QQ定位于熟人間和陌生人間具有社交、娛樂性質的綜合性即時通訊服務，并對免費用戶投放第三方廣告；TM和MSN更針鋒相對，主要定位在企業辦公為主的用戶和熟人之間。但是MSN也有娛樂功能和陌生人交際的功能，因此與QQ有替代關系，加之QQ和TM的用戶重疊度很高、互聯互通，故應將三者納入同一相關產品市場。CNNIC將綜合類即時通訊軟件定義為“用戶群體以及用途并沒有明顯特征”的即時通訊軟件。其雖未明確TM和QQ同屬綜合類即時通訊軟件，但在數據統計時并非始終對兩者進行區分，故應認為綜合性即時通訊與個人用戶即時通訊的概念重疊。這意味著CNNIC對涉及QQ/TM的統計數據是可采信的，無需進一步細分。

（7）是否應把互聯網綜合平臺作為相關產品市場

粵高院甚至默許被告的主張，也籠統地認為不同的互聯網綜合平臺屬于同一相關產品市場。這不僅意味著無需對即時通訊產品所屬相關產品市場進行界定，甚至無需對任何提供綜合服務的互聯網公司所屬相關產品市場進行界定。這種武斷的認定幾乎等同于宣告國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》不適用互聯網業，那么以相關市場界定為必要步驟的市場支配地位認定也就無法在互聯網業實現，以致《反壟斷法》有關濫用市場支配地位行為的規定和經營者集中的規定都無法適用于互聯網行業。這樣的論斷無疑是罔顧事實也與其他國家的實踐完全不符的。

網易、百度等綜合性互聯網公司也都開發了即時通訊產品，但這不意味著它們的所有服務與騰訊提供的所有服務都屬于同一相關產品市場。從供給替代來看，不同的綜合性互聯網公司都是在通過自己的強項來爭奪用戶入口。對于這些定位不同的互聯網公司，即時通訊服務往往更多起到輔助功能，多與各自核心功能的客戶群需求相結合，如百度Hi強調其信息搜索功能，而阿里旺旺則主要服務于電子商務人群。從需求替代來分析，用戶更多使用各個互聯網公司的核心功能。這就仿佛在電影院、機場也都能購物或就餐，但多數用戶不會僅僅為就餐或購物而專門去電影院和機場。

2. 相關地域市場

與被告一致，粵高院主張騰訊即時通訊服務的相關地域市場屬于全球范圍。從需求替代與供給替代兩方面來看，這樣的界定顯然是錯誤的。

（1）需求替代

從需求替代來看，對于不同語言和文化背景的社交服務軟件、即時通訊軟件，消費者有著明顯不同的使用偏好，如Facebook和Twitter在不同國家的市場份額不同。騰訊QQ最初正是借助其在界面語言和使用習慣上更符合中國網民的偏好，才得以短時間內超越其所模仿的ICQ軟件。當然這不排除在中國大陸地區以外，也有海外華人使用騰訊QQ軟件，但在用戶數量上肯定遠少于中國大陸地區用戶。另外，在界定QQ軟件收費端的相關地域市場時，也要考察借助QQ免費服務來推廣的廣告投放者和網絡游戲的供給商是否主要是中國大陸的企業，如騰訊自身的網絡游戲業務部門。

在界定相關產品市場時，粵高院堅持對免費即時通訊產品和它認為的替代產品使用假定壟斷者測試法。但是國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第11條第3款還規定：“在經營者小幅提價時，并不是所有需求者（或地域）的替代反應都是相同的。在替代反應不同的情況下，可以對不同需求者群體（或地域）進行不同幅度的測試。此時，相關市場界定還需要考慮需求者群體和特定地域的情況。”然而，在相關地域市場界定時，粵高院沒再提假定壟斷者測試。這種前后不一致的做法也使得用該方法界定相關產品市場的正當性再次面臨質疑。

（2）供給替代

從供給替代看，至今能進入中國大陸提供中文界面綜合類即時通訊服務的外企或合資企業主要是微軟的MSN。而以ICQ為代表的外文即時通訊軟件即便能在中國大陸地區使用，市場份額也幾乎可以忽略不計。30CNNIC《中國即時通訊用戶調研報告（2009年度）》中對首選即時通訊軟件進行了問卷調查，其中首選騰訊即時通訊軟件的高達90.7%，而除了MSN以外，被劃入“其他”類別的外國即時通訊軟件的總和不高于0.9%。由此可見，對外國即時通訊軟件供給方而言，有效地進入中國大陸市場仍相當困難。

綜上，粵高院對相關地域市場的界定明顯過寬，與其對相關產品市場的界定前后不一致，甚至自相矛盾。粵高院在缺少真實可靠的數據和問卷調查時，仍堅持錯誤地使用了假定壟斷者測試界定相關產品市場，而由此得出的界定結論在相關地域市場界定時也沒能再通過繼續使用假定壟斷者測試得以驗證。此外，無論是從需求方替代，還是供給方替代出發，都不難發現：PC端綜合類即時通訊產品屬于獨立的相關產品市場，不能與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品，社交網絡服務，微博服務，飛信、Skype等跨平臺或跨網絡通訊產品劃入同一相關產品市場。而QQ會員的低級別會員收費很低，但可以無廣告負擔地使用即時通訊服務，因而可與免費即時通訊服務納入同一相關產品市場。

(二)基于市場結構分析來驗證對市場支配地位的認定

在對有爭議的相關市場界定加以辨析后，便可以通過市場份額、市場進入、交易相對人的談判實力和自由選擇度分析市場結構，驗證前文通過分析騰訊的結構性特征和超脫競爭約束的行為所得出的結論，進一步勾勒騰訊在中國大陸地區PC端綜合類即時通訊產品市場的支配地位。

1. 市場份額

鑒于粵高院在奇虎訴騰訊案相關市場界定上存在一系列事實認定錯誤、遺漏和方法使用錯誤，把相關產品市場和相關地域市場都界定得過大，所以該院以原告相關市場界定過窄為由，徹底否定原告出具的艾瑞咨詢集團及CNNIC有關騰訊PC端綜合類即時通訊產品的市場份額（76.2%）和滲透率（97.4%）的統計數據31分別參見艾瑞咨詢：《2009-2010年中國即時通訊行業發展報告》，第14頁；CNNIC：《2009年中國即時通訊用戶調研報告》第13頁至14頁。也是錯誤的。但艾瑞不應將PC端綜合類即時通訊產品與飛信、Skype等對跨平臺或跨網絡通訊有付費要求的軟件和歪歪等文字、語音、視頻單一類的即時通訊都劃入一個相關產品市場，所以騰訊在PC端綜合性即時通訊市場的市場份額應高于76.2%。考慮到許多QQ用戶可能同時安裝了多種PC端綜合類即時通訊軟件，市場份額和滲透率都不足以證明騰訊具有市場支配地位，而須結合前述騰訊結構性特征和超脫競爭約束的行為來證明其在QQ和TM所屬相關市場上具有市場支配地位。而驗證這一結論的最好證據就是QQ和TM的用戶數的持續增長。這種持續增長無論對騰訊自己的互聯網增值服務、網絡游戲等增值服務而言，還是對其技術協同伙伴（如軟件插件提供商）和廣告投放伙伴而言都意味著更多交易機會和更高的利潤率，也意味著這些收益的增長并未受到相關市場新的進入者或既有競爭對手的制約。

反觀粵高院所作判決，其一方面假設：“退一步說，即使在原告所主張的最窄的相關市場即中國大陸地區的綜合性即時通訊產品和服務市場上，亦不能僅憑被告在該相關市場上的市場份額超過50%而認定被告具有市場支配地位。”另一方面又認為：“相關市場競爭充分。即時通訊市場處于高度競爭和高度不穩定狀態，新技術、新商業模式層出不窮，沒有證據顯示有任何一家企業可能長期操縱市場。”但隨后卻羅列了社交網站和微博的發展作為佐證。這樣的論證與之前它“退一步”提出的假設相矛盾。事實上騰訊在PC端綜合類即時通訊市場上始終遙遙領先，免費用戶和收費用戶的持續增長也證明社交網站和微博的發展沒有影響騰訊PC端免費綜合類即時通訊服務的業務，更激勵騰訊開設社交網絡服務和微博服務，邊在相鄰市場上阻擊這些挑戰，邊借助由此增加的網絡效應鞏固其在PC端綜合性即時通訊市場的地位。

2. 市場進入

PC端綜合類即時通訊產品屬于獨立的相關產品市場，不能與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產品，社交網絡服務，微博服務，飛信、Skype等跨平臺或跨網絡通訊產品劃入同一相關產品市場。

PC端即時通訊產品的不斷涌現證明該市場并無很高的進入壁壘。但這些新進入的產品并未影響騰訊免費即時通訊產品用戶和QQ會員的持續增加，因而不能認為這些新的進入使騰訊受到實質性競爭約束。事實上這些新的市場進入者彼此競爭也很激烈，反而使新進入者自身的生存環境變得惡劣。與之形成鮮明對比的是，在相鄰的跨平臺即時通訊市場，微信借助QQ在PC端綜合類即時通訊市場上無可比擬的用戶優勢在短時間里突破3億用戶。阿里旺旺同樣有手機端即時通訊產品，用戶量卻遠遠落后微信。這更證明騰訊在PC端的即時通訊市場的市場支配地位不僅是不可撼動的，而且可以發揮杠桿效應，使其在相鄰市場上也處于明顯優勢地位。

3. 交易相對人的談判實力和自由選擇度

如果騰訊在相關市場上的交易相對人具有足夠強大的談判實力，或能夠在轉換成本較低的情況下及時有效地轉向與騰訊的競爭對手進行交易，便可以證明騰訊不能不顧忌他們的反應。而這樣就需要分別討論騰訊PC端即時通訊產的客戶粘性和其對騰訊投入廣告的商家以及技術伙伴的影響。

（1）騰訊PC端即時通訊產品的客戶粘性

在分析騰訊PC端即時通訊產品的客戶粘性時，粵高院主張：“根據臉書（Facebook）的數據，用戶通常只與四到六人保持雙向互動，因此這些用戶可以自如地更換即時通訊服務。”這無疑是不嚴謹的論證。因為中國大陸網民無法正常訪問Facebook，其數據不能反映大多數中國網民使用即時通訊服務的習慣。相反，騰訊掌握著即時通訊服務的數據，但騰訊沒有提供通常與其用戶保持雙向聯絡的人數，或歷年注銷騰訊即時通訊賬戶的比例，來支持Facebook的結論。而CNNIC《2009年中國即時通訊用戶調研報告》對中國即時通訊用戶聯系人規模有所統計（聯系人數量為101-300人與11-30人的用戶群體比例最大，分別為28.1%和25.0%）32CNNIC，《2009年中國即時通訊用戶調研報告》，第20頁。。但法院沒采信這一數據，也沒給出為何不采信該數據而采信Facebook結論的理由。

粵高院雖未援引CNNIC這份報告第20頁有關即時通訊服務用戶的聯系人數的數據，但引述了該報告第19頁的半句話：“隨著07年前后一批新興即時通訊工具的發展，同時使用2-3款即時通訊軟件的用戶比例逐步增大（用兩款的占28.3%，用三款的占23.5%），已然超過了50%”，卻回避了這句話的前半句：“雖然同時使用一款即時通訊用戶的比例最大（36.6%），且絕大多數以QQ為主”。粵高院這樣選擇性地引用只為得出：“對用戶而言QQ軟件并非‘必須具備’的產品，滿足用戶即時通訊需求的替代產品多種多樣，被告無法控制用戶對即時通訊軟件的選擇”這一結論。但該院沒有對為何不引述“雖然同時使用一款即時通訊用戶的比例最大，且絕大多數以QQ為主”作出任何解釋，也沒明確反駁。粵高院認為：“同時，由于用戶可以在數款即時通訊軟件中同時構建具有高度重合性的社交網絡，如此他們就可以在更換即時通訊軟件時將用戶鎖定效應即‘客戶粘性’的影響減至最低。”但它忽視了，騰訊也發展了Qzone，朋友網和微博，并使這些服務都與QQ聯系起來，既避免自己的用戶徹底放棄使用QQ軟件，又進一步增加QQ的客戶粘度。CNNIC這份報告還顯示高達91.3%的用戶沒有更換過即時通訊軟件。33CNNIC，《2009年中國即時通訊用戶調研報告》，第26頁。騰訊沒有對此提出反證，粵高院也沒有引述CNNIC的這項數據。但粵高院強調：“在被告開發經營QQ產品之初，MSN是國內市場份額最大的即時通訊服務提供商。但被告依靠具有特色的產品和優質的服務迅速擴大經營規模，吸引用戶數量，最終在較短時間內在市場份額上超過MSN。”但粵高院忽視了，騰訊QQ超越MSN后，在“3Q大戰”期間，沒有任何即時通訊企業能在滲透率上達到騰訊的三分之一，在市場份額上達到其十分之一，且至今也沒有即時通訊供給商超過騰訊。

粵高院還忽視了從騰訊的縱向產業一體化來分析QQ的客戶粘性。騰訊之所以能夠將其許多上游產業發展起來，都是基于QQ的大量用戶。而這些用戶一旦使用了這些服務或為了享受在這些服務上的優惠而成為QQ會員，就會加劇QQ的客戶粘性。除此以外，串聯起騰訊各項服務的還有Q幣系統。Q幣和即時通訊服務就像兩條線串連起了騰訊幾乎所有面向大眾的服務。而即便是完全不使用收費服務的用戶，或者因為并非QQ會員而在即時通訊服務上受到差別待遇的用戶，也無法輕易徹底放棄QQ，因為他們那些已經由于前述原因和騰訊服務形成緊密聯系的“好友”無法告別騰訊。這不等于這些用戶不能使用其他即時通訊服務，但只要不拆除QQ軟件，那么就無法形成真正意義上的替代關系。即便有用戶在“3Q大戰”中拆除QQ軟件，其也沒有給騰訊帶來臨界性的威脅。騰訊2010年年報中記載其在2010年底的即時通訊用戶數為6.476億，比同年9月30日即“3Q大戰”前夕，增加1.7%，而同年第三季度最高同時在線用戶數量更達到1.18億，“3Q大戰”所在的第四季度這項數值還增加了7.4%。而騰訊也恰恰是因為意識到QQ很強的客戶粘性，才敢肆無忌憚地要求用戶“二選一”。

（2）與騰訊合作的廣告商和中小型創新企業對騰訊的談判力或依賴度

騰訊2010年年報顯示其營收中廣告業務已降為7%，而互聯網增值服務已達79.4%。34參見《騰訊2010年年報》，第16頁。這意味著其不再依賴廣告商。然而對于廣告商而言，騰訊近七億用戶和極高的同時在線用戶數使其成為很重要的廣告投放渠道。因此它們對騰訊的談判力是很弱的。騰訊在互聯網增值服務上的高收益也要歸功于中小型創新企業的協作。但這些企業間競爭非常激烈，因此不僅對騰訊沒有談判力，而且對這家用戶數龐大的企業有很高的依賴度。

(三)小結

綜上，粵高院在相關市場界定上存在事實認定和方法適用上的錯誤，在認定市場支配地位時也有證明材料選取上的問題。結合需求替代和供給替代兩方面考慮，中國大陸地區的PC端綜合類即時通訊服務市場是一個獨立的相關市場。其中，騰訊免費的QQ服務、TM和QQ會員服務的市場份額超過75%，滲透率極高，且在市場進入壁壘不高的情況下，仍能長期在用戶總量和同時在線用戶數量上都穩步上升，且多年來沒有任何競爭者可以望其項背。而這樣驕人的成績與QQ的客戶粘性是分不開的。這也增加了與騰訊合作的廣告商和軟件開發商對騰訊的依賴度，削弱了它們的談判力。這些因素都使得騰訊可以有更多的談判空間，無需顧忌用戶、競爭者、廣告商和中小型創新企業的反應，我行我素地開展經營活動，甚至通過“二選一”的做法裹挾數億用戶搞惡性競爭。這樣的分析思路既符合德歐一般先界定相關市場，再通過市場結構分析來認定市場支配地位的方法，也驗證了前文效仿歐洲法院的做法，通過分析騰訊的結構性特征和超脫競爭約束的行為所得出的結論。

六.展望

在奇虎訴騰訊案一審判決中，粵高院在事實認定上的錯誤和疏漏有待最高人民法院二審時逐一厘清和糾正，并參考德歐實踐經驗，明確市場支配地位的本質，重新梳理認定市場支配地位的思路，尤其是相關市場界定存在嚴重爭議時，并進一步明確相關市場界定的方法。一旦認定騰訊在中國大陸地區PC端綜合類即時通訊市場上的市場支配地位，那么它以反不正當競爭為由，不合比例地通過“二選一”剝奪用戶選擇權來排擠競爭的做法也就違反了《反壟斷法》第17條第1款第5項；而騰訊有爭議的搭售行為是否也違反該項，則取決于奇虎進一步舉證。

“3Q大戰”是我國對互聯網業監管滯后、對互聯網用戶信息安全保護不足，對互聯網業不正當競爭行為的規制機制落后引發的，也隨之引發了對互聯網業是否應適用《反壟斷法》規制濫用市場支配地位行為的大討論。對創新企業適用《反壟斷法》并不會扼殺創新。這好比孫悟空頭上的緊箍兒，既不影響其72變和使用如意金箍棒，又約束他守戒。而市場經濟的根本戒律就是有效競爭，國家的義務也恰恰在于且僅在于維護有效競爭【9】。唯有效競爭才可保障企業和消費者都能獨立而自由地決策，激發源源不斷的創新，促進各行各業的多樣性發展【10】。

參考文獻

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【2】全國人大常委會法制工作委員會經濟法室. 中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定[M]，北京大學出版社(2007): 99-100.

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【5】[德]Bechtold, GWB - Kartellgesetz, 6. Aufl. Beck: München, Rn. 46 f.。

【6】[德]Bunte, in: Bunte /Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europischen Kartellrecht, Band 2, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, Art. 82, Rn. 60 ff.

【7】[美]Ayres, I. (1985)：“Rationalizing Antitrust Cluster Markets”, Yale Law Journal, Vol. 95，p. 111。

【8】 IT搜狐. 騰訊六大事業群子部門組成曝光：搜搜被打散[EB/OL]. [2012-5-19]http://it.sohu.com/20120518/n343526602.shtml.

【9】王曉曄主編. 中華人民共和國反壟斷法詳解. 知識產權出版社(2007): 5.

【10】李劍. 出版物多樣性保護與反壟斷法的轉售價格維持規制[J]. 中外法學, 2013.2: 403-404.

* 本文僅代表作者個人觀點不代表作者供職機構。本文的寫作與同濟大學張偉君副教授的勉勵和啟發分不開。本文寫作亦受益于上海交通大學李劍副教授、江西省撫州市工商局黃璞琳科長、通商律師事務所張新陽律師、大邦律師事務所詹毅律師等學友的討論，在此表示感謝。