“先審后播”對視頻網站過錯認定的影響

文/劉明江/河南牧業經濟學院

近幾年來，網絡劇、微電影等網絡視聽節目作為一種新興網絡文化業態，豐富了人們的精神文化生活。1. 網絡劇和微電影是典型的網絡視聽節目，因此，本文以網絡劇和微電影為分析對象。網絡劇是指專門為電腦網絡制作的，通過互聯網播放的一種網絡連續劇。微電影是指專門在各種新媒體平臺上播放的、適合在移動狀態和短時休閑狀態下觀看的具有完整故事情節的視頻短片。放映時間通常為30 秒到300 秒，制作時間大多很短，短的幾天，長的數周。無論是網絡劇還是微電影，它們有一些相同的特性：故事情節短小精悍，依賴網絡傳播，制作門檻相對較低，此外，還具有很深的“草根情結”。這契合了時下網民快餐式、碎片化的消費訴求。然而，在其發展過程中也出現了不少問題：有些節目臟話連篇，內容粗俗，格調低下；有些節目刻意展示低級趣味的場面；有些節目毫無掩飾地展示血腥暴力動作和場面等等。

為了規范網絡視聽節目的發展，2012年7月9日，國家廣播電影電視總局（簡稱廣電總局）和國家互聯網信息辦公室聯合下發《關于進一步加強網絡劇、微電影等網絡視聽節目管理的通知》（簡稱《通知》），2.《通知》系內部文件，僅針對系統內部單位和網絡視聽服務機構。要求網絡劇、微電影等網絡視聽節目一律實行“先審后播”，即視頻網站在播出網絡劇、微電影等網絡視聽節目之前，組織視頻審查員進行內容審核，審核通過后方可上網播出。3.《通知》還明確提出，開辦網絡劇、微電影的視頻節目服務機構須持有信息網絡傳播視聽節目許可證、節目制作許可證以及第二類互聯網視聽節目服務許可證。此外，為了避免出現未經審核的電影、電視劇借此政策打擦邊球的現象，《通知》還規定，所有在國家廣播電影電視總局備案但未公示的電影、電視劇，不得在網絡上播出。中國網絡視聽節目服務協會也緊隨其后，要求其會員單位實行節目內容先審后播制度。4. 2012年7月13日，中國網絡視聽節目服務協會理事會2012年第一次會議通過了《中國網絡視聽節目服務自律公約》，其中第11條規定：“加強內部管理，完善相關制度：（一）實行網絡視聽節目內容總編輯負責制度；（二）實行節目內容先審后播制度，建立和完善快速處理響應機制；（三）充實管理人員、內容審核人員和技術人員，建立和完善安全保障制度。”同時，第17條規定：“締約單位如違反本公約約定，中國網絡視聽節目服務協會可以書面或口頭形式提醒或質詢，并視情況給予警示或向社會公布。”本文著眼于網絡劇和微電影，重點分析“先審后播”這一做法在著作權侵權判定中對視頻網站過錯認定的影響。

一、“先審后播”的審視

（一）“先審后播”提出的背景

在《通知》出臺以前，對于網絡劇和微電影的監管還是一個空白點，缺少申報立項和審片兩個環節。5. 網絡劇、微電影具有制作成本較低、創意表達靈活自由、網絡平臺寬廣、關注人群龐大等特點，同時在網絡視頻平臺上傳播，具有網絡視頻的特點。對于網絡劇、微電影，政府主管部門沒有相應的審查程序，這讓網絡劇、微電影的內容在表現尺度上比電視劇、電影寬松許多。這與廣電總局對于電視劇和電影的監管存在很大的不同，因為電視劇和電影具有嚴格的申報立項和審片制度。《電視劇審查管理規定》第4條規定：“國家對電視劇實行題材規劃立項審查和電視劇發行許可制度。未經電視劇題材規劃立項的劇目，不得投拍制作。未取得《電視劇發行許可證》的電視劇，不得發行、播出、進口、出口。禁止出租、出借、出賣、轉讓或變相轉讓電視劇各類許可證。”《電影管理條例》第5條規定：“國家對電影攝制、進口、出口、發行、放映和電影片公映實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得從事電影片的攝制、進口、發行、放映活動，不得進口、出口、發行、放映未取得許可證的電影片。依照本條例發放的許可證和批準文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式轉讓。”因此，沒有廣電總局頒發的許可證，電視劇和電影既不能立項，也不能制作，更不能播出。

相對于電視劇、電影制播要經歷立項許可、發行許可、播出許可三道門檻，網絡劇、微電影的制播則幾乎是零門檻。網絡劇不是電視劇，微電影更稱不上是真正的電影，而是給不同層次網民提供娛樂欣賞、帶來不同感受的網絡作品，《電視劇審查管理規定》和《電影管理條例》均無法適用。2008年1月31日起施行的《互聯網視聽節目服務管理規定》（廣電總局、信息產業部令第56號）沒有對互聯網視聽節目的立項和審查作出規定，廣電總局于2009年3月頒布的《關于加強互聯網視聽節目內容管理的通知》也未涉及。網絡劇和微電影的制作方以及播出平臺（即視頻網站）盡管有內部審查程序，但由于審查標準不一，造成亂象叢生。

正是在此背景下，《通知》問世了，要求互聯網視聽節目服務單位按照“誰辦網誰負責”的原則，對網絡劇、微電影等網絡視聽節目一律實行先審后播，以規范網絡劇、微電影等網絡視聽節目的健康發展。

（二）“先審后播”的實質

毫無疑問，“先審后播”填補了網絡劇、微電影的監管空白，但并不是說網絡劇和微電影都要像電視劇、電影那樣，上網播出前要通過廣電總局的審查。6.《通知》除了要求互聯網視聽節目服務單位按照“誰辦網誰負責”的原則對網絡劇、微電影等網絡視聽節目一律先審后播之外，還要求網絡視聽節目行業協會組織開展行業自律以及政府管理部門依法對業務開辦主體進行準入和退出管理。《通知》只是將審核的權限由廣電總局（實際上，廣電總局從未對網絡劇和微電影進行過審查）下放到播放網絡劇和微電影的各視頻網站，由后者對網絡劇和微電影進行內容審核，即自審自播，誰播出誰負責。7.《通知》意在強調互聯網視聽節目服務單位的監管責任，而非越俎代庖由行政權力干預網絡劇、微電影審核。也就是說，所謂的“先審后播”，是互聯網視聽節目服務單位的“內部審核”，而不是普通意義上的“行政審批”。

《通知》要求，網絡劇、微電影、影視類、紀錄片等，由3名以上審核員審核通過，并由視頻業務負責人最后通過，方可播出；文藝、娛樂、科技、財經、體育、教育等節目，由2名以上審核員審核通過，并由視頻業務負責人最后通過，方可播出。顯而易見，“先審后播”的實質是，視頻網站要安排視頻審查員對擬播出的網絡劇、微電影是否含有違禁內容進行人工審核，之后才能置于網上傳播。8.《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條規定：“視聽節目不得含有以下內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害公民個人隱私等他人合法權益的；（九）危害社會公德，損害民族優秀文化傳統的；（十）有關法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容。”不管是視頻網站自制或外購的網絡劇和微電影，還是網絡用戶上傳的網絡劇和微電影，都要由視頻審查員進行人工審核才符合《通知》的要求。若網絡劇和微電影未經人工審核就上網播出，視頻網站就要受到相應的行政處罰。9. 依據《互聯網視聽節目服務管理規定》第24條的規定，傳播禁止傳播的視聽節目的，“由縣級以上廣播電影電視主管部門予以警告、責令改正，可并處3萬元以下罰款；情節嚴重的，根據《廣播電視管理條例》第四十九條的規定予以處罰。”依據《廣播電視管理條例》第49條的規定，制作、播放、向境外提供含有禁止內容的節目的，“由縣級以上人民政府廣播電視行政部門責令停止制作、播放、向境外提供，收繳其節目載體，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原批準機關吊銷許可證；違反治安管理規定的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《通知》強調，對于播出違規視頻節目的視頻網站，將按照規定予以：警告、責令整改、罰款、沒收違法活動設備和非法所得，直至吊銷許可證的相應處罰。相比較而言，《通知》沒有出臺新的懲罰措施，對違規視頻節目的判定和處罰仍參照現行的《互聯網視聽節目服務管理規定》。

對于自己制作的網絡劇、微電影以及外購的網絡劇、微電影，視頻網站在上網播出前進行事先審核自不必說，而且這也是各視頻網站的常規做法，“先審后播”只是強化了視頻網站已有的行業行為。10. 視頻網站大都設有內部審查機構，對擬播出的網絡劇、微電影進行內容審核。以樂視網為例，對于自制內容的監管，樂視網設立自審委員會，對所有的自制節目在制作前、制作中、制作完成上線前的多個環節進行多級審查，在上線后，也密切關注網民的反饋，并設立了投訴郵箱。

對于網絡用戶上傳的網絡劇、微電影，在《通知》出臺前，視頻網站也會進行內容審核，但如何審核，事先審核或事后審核以及人工審核或軟件審核，卻沒有一定之規，大致有以下三種方式：其一，網絡用戶上傳網絡劇、微電影，視頻審查員進行內容審核，通過后上網傳播；其二，網絡用戶上傳網絡劇、微電影，視頻網站依靠軟件進行內容審核（事先設定關鍵詞），通過后上網傳播；其三，網絡用戶上傳網絡劇、微電影，旋即上網傳播，之后待視頻審查員發現問題時再行刪除，即常說的“一經發現，及時刪除”。11. 土豆網旗下設有專門的安檢部門，其工作職責就是挨個查看網站里的內容，遇到有違國家法規內容的視頻即行刪除處理。“先審后播”將上述三種方式化為一種方式，即網絡劇、微電影在上網播出前進行內容審核，且只能以人工審核的方式進行。

（三）“先審后播”與過錯認定的關系

“先審后播”對視頻網站施加的義務是在播出前審核網絡劇和微電影是否含有低俗內容等，若不履行這一義務，或者沒有履行好這一義務，視頻網站會因此承擔行政責任。此外，視頻網站還要履行一個審核義務，即審核網絡劇和微電影的著作權狀況，若疏于履行這一義務，或者沒有履行好這一義務，致使網絡劇和微電影著作權人的權益遭到侵犯，視頻網站會因此承擔著作權侵權責任。12. 網絡劇和微電影若構成著作權法上的作品，則依法享有著作權，在現行著作權法上歸屬于“以類似攝制電影的方法創作的作品”之列，在新近的著作權法修改草案中歸屬于“視聽作品”之列。

若未經著作權人同意，視頻網站將該著作權人的網絡劇和微電影上網播出，則可能承擔著作權直接侵權責任。在這種情況下，視頻網站的過錯顯而易見，“先審后播”對視頻網站過錯的認定不產生什么影響，只是更能證明視頻網站過錯罷了。13. 對于自制以及外購的網絡劇和微電影，視頻網站通常會認真審核網絡劇和微電影的著作權狀況，在此情況下，“先審后播”與著作權審查并行不悖。

若未經著作權人同意，網絡用戶將該著作權人的網絡劇和微電影置于視頻網站提供的存儲空間傳播，該網絡用戶承擔著作權直接侵權責任毫無疑問，但視頻網站是否承擔著作權間接侵權責任取決于其有無過錯，14. 視頻網站對網絡用戶上傳的網絡劇和微電影進行內容審查，以決定是否上網傳播，該行為構成直接的信息網絡傳播行為，由此引發的責任當屬著作權直接侵權責任。由于“先審后播”是基于政府主管部門的要求而進行的非著作權審查，視頻網站的行為不應認定為直接的信息網絡傳播行為，若有責任當屬著作權間接侵權責任。見《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第6條的規定：“提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的主題、質量、內容等進行審查或者對作品、表演、錄音錄像制品進行了涉及內容的選擇、編輯、整理，以決定是否在網絡上發布的，其行為構成直接的信息網絡傳播行為，但基于法律、法規和部門規章的要求對著作權狀況之外的內容進行審查的除外。”即視頻網站是否明知或者應知網絡用戶通過網絡從事著作權侵權活動。對于網絡用戶上傳的網絡劇和微電影，視頻網站沒有主動查找著作權侵權內容的義務，15. 《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第17條規定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監控的義務。依照相關法律及其規定應當進行審查的，應當審查。”《浙江省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》也指出：“一般而言，網絡服務提供者不具有審查提供的信息是否侵權的能力，也不負有事先對其提供的所有信息是否侵權進行主動審查、監控的義務。”因此，對視頻網站過錯的認定或是依據紅旗標準，或是依據通知與刪除機制。在這種情況下，“先審后播”會對視頻網站過錯的認定產生重要的影響，主要表現為，一方面強化了紅旗標準，另一方面減弱了通知與刪除機制，下文分述之。

二、“先審后播”強化了紅旗標準

紅旗標準源于美國，規定在《數字千禧年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act）中，對應于我國侵權責任法上的“知道”標準，見于我國《侵權責任法》的相關規定。《侵權責任法》第36條第三款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”其中，“知道”包括“實際知道”和“應當知道”兩種情況。

在司法實踐中，如何證明視頻網站的“知道”，一些法院進行了有益的探索。《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第19條指出：“在下列情況下，提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應當知道也能夠知道被訴作品、表演、錄音錄像制品侵權的，可以認定其有過錯：（1）存儲的被訴侵權的內容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；（2）被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網絡服務提供者未采取移除措施的；（3）將被訴侵權的專業制作且內容完整的視聽作品，或者處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設立專門的排行榜或者‘影視’頻道等影視作品分類目錄的；（4）對服務對象上傳的被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品進行選擇、整理、分類的；（5）其他。”其中述及的四種情況都可以表明，網絡服務提供者接觸到了被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品，根據當時的情況，應當能夠判斷出網絡用戶上傳的作品、表演、錄音錄像制品構成侵權，因此基于“應當知道”標準而承擔侵權責任。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條規定：“有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。”16.《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》于2012年11月26日經最高人民法院審判委員會第1561次會議通過，自2013年1月1日起施行，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕11號）同時廢止。在列出的三種情況中，網絡服務提供者接觸到了被訴作品、表演、錄音錄像制品，惟有如此才能談得上“明顯感知”，進而因“應當知道”標準而承擔侵權責任。

所以，網絡服務提供者的“應當知道”有兩個構成要件，其一，網絡服務提供者接觸到了被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品；其二，在通常情況下，網絡服務提供者應當具備善良管理人的素質，能夠發現網絡用戶上傳的作品、表演、錄音錄像制品涉嫌侵權。

“先審后播”使得視頻審查員有機會接觸到被控侵權的網絡劇和微電影，盡管接觸本身并不能表明視頻網站應當知道網絡劇和微電影涉嫌侵權，但輔之以其他證據，如網絡用戶上傳的網絡劇和微電影標有明確的權利人、著作權保護權限等信息，就可以推定視頻網站應當知道涉嫌侵權的網絡劇和微電影存在于其提供的網絡空間中。盡管“先審后播”的宗旨在于讓視頻審查員發現低俗內容等，而且發現低俗內容比發現侵權內容容易一些，但是，視頻審查員與被控侵權網絡劇和微電影的接觸提高了視頻審查員發現著作權侵權內容的可能性，相應地降低了著作權人證明視頻網站過錯的難度。在此情況下，網絡劇和微電影的著作權人會首先選擇便捷的紅旗標準來證明視頻網站的過錯，其次才考慮繁瑣的通知與刪除機制。

三、“先審后播”減弱了通知與刪除機制

《侵權責任法》第36條第二款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”此即通知與刪除機制。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條也規定：“網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。”

對于著作權人來說，通知與刪除機制較為繁瑣一些，沒有紅旗標準來得便捷一些。著作權人需要向網絡服務提供者發出通知書，提供享有著作權的證據，告知網絡服務提供者侵權內容存在的具體位置。《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。權利人應當對通知書的真實性負責。”

若著作權人給網絡服務提供者發出的通知不符合上述要求，則會遲延網絡服務提供者采取必要措施的時間，造成損害擴大化。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第14條規定：“人民法院認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。”相對于紅旗標準而言，這無疑增加了著作權人的維權成本，誘使著作權人產生畏難情緒。

著作權人以通知的方式告知視頻網站侵權內容的存在，并以此證明視頻網站“知道”的過錯，這正是通知與刪除機制的部分價值所在。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》要求“除根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當以首先適用‘通知與移除’規則為前提”，17.《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第2條第6項規定：“要維護‘通知與移除’規則的基本價值，除根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當以首先適用‘通知與移除’規則為前提，既要防止降低網絡服務提供者的過錯認定標準，使‘通知與移除’規則形同虛設；又要防止網絡服務提供者對于第三方利用其網絡服務侵權消極懈怠，濫用‘通知與移除’規則。”其中蘊涵的意思是，著作權人應當首先通過“通知與移除”規則證明視頻網站的過錯，在出現“根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形”時，才可以采用紅旗標準證明視頻網站的過錯。換言之，在證明視頻網站過錯時，著作權人應首先考慮通知與刪除機制，其次才是紅旗標準。

由于“先審后播”機制的引入，網絡劇和微電影的著作權人會棄繁從簡，繞開“通知”這個環節，徑行主張適用紅旗標準，并以此證明視頻網站的過錯。若說通知與刪除機制就此被虛置、架空了，則有點言過其實，但至少可以說被弱化了，因為著作權人在證明視頻網站過錯時首先會想到紅旗標準，其次才是通知與刪除機制。

四、結語

“先審后播”是政府主管部門第一次對網絡劇、微電影提出審查門檻，無疑填補了網絡劇、微電影的監管空白，也加強了視頻網站的審核責任。但“先審后播”將視頻網站置于尷尬的境地，若不履行審核義務，則要承擔行政責任，若履行審核義務，則著作權人較易證明視頻網站過錯的存在。

視頻網站承擔的是善良管理人或者說理性人的義務，一般不負有對網絡用戶上傳的網絡劇、微電影事先進行著作權審核的義務，通常依賴通知與刪除機制來制止侵權行為。若對視頻網站課以主動審核著作權狀況的義務，則會增加視頻網站負擔，最終會影響互聯網自由、開放和資源共享的理念。

國家廣播電影電視總局和國家互聯網信息辦公室對網絡劇、微電影祭起的這把“先審后播”的“達摩克利斯之劍”，會首先落在誰的頭上，尚有待觀察。