淺析國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權的關系

(華東理工大學，上海 200237)

1 國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權的概念

1.1 國際商事仲裁管轄權的概念

一般意義上講，管轄權又稱職權，國家管轄權，是國家對人和物進行管轄的權力。管轄權主要涉及立法和執行法律，包括行政管轄權和司法管轄權，在有些國家，管轄權的行使往往通過司法機關即法院，因此，某些情形下管轄權和司法管轄權是等同的。基于這樣的概念，可以說，管轄權之于國際商事仲裁是轉借，即國際商事仲裁機構或仲裁庭的仲裁員有特定的國際商事爭議進行審理并作出有約束力的裁決的依據。[1]

1.2 國際民事訴訟管轄權的概念

國際民事訴訟管轄權是指一國法院受理某一國際民商事案件并行使審判權的資格或權限，也稱司法管轄權、法院管轄權或者裁判管轄權。國際民事訴訟的管轄權以國家權力為基礎，目的是在國際社會的范圍內進行管轄權的分配，這與國內民事訴訟管轄權強調的在一國境內何種法院之間以及何地法院之間進行管轄權的分配存在根本的不同。[2]

1.3 二者的概念比較

無論是國際商事仲裁管轄權還是國際民事訴訟管轄權，首先二者都屬于“管轄權”的范疇，所不同的是國際商事管轄權這一概念是從管轄權的概念中轉借而來，而國際民事訴訟管轄權這一概念是國家管轄權在國際民事訴訟領域內的具體化，體現了國家對人和物進行管轄的權利。

其次在二者的概念中，都強調管轄權是審理機構進行審理并作出裁決的基礎，即確定管轄權是解決爭議的第一步，但二者仍有很大的不同。國際商事仲裁中管轄權要解決的是僅僅是哪個仲裁機構、仲裁庭或者仲裁員有審理的資格或者權限。而國際民事訴訟中管轄權第一步要解決的是應由哪個國家行使管轄權來審理民商事案件，第二步需解決的是應由國內哪一個法院或者哪一級法院管轄的問題。

2 國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權的具體聯系與區別

2.1 國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權的聯系

國際商事仲裁與國際民事訴訟是并行的兩種解決國際民商事爭議的制度，從外觀上看，國際商事仲裁與國際民事訴訟頗為相似，各國常常在民事訴訟法典中規定仲裁的相關問題，二者的程序也有類似之處，如均有受案、審理、裁決、執行等階段，適用幾乎沒有區別的國際私法規則，執行程序相似甚至完全一樣。[1]所以這兩種并行的糾紛解決機制下的管轄權之間也必然存在著相同或者相似的地方。國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權作為一項權能而言，他們有著相同或相似的屬性：國際性和司法性。另外這兩項權能在審理權限方面亦有相似的地方。

（1）國際性。在國際商事仲裁及國際民事訴訟中，確定仲裁或者訴訟的國際性是首要的。無論是以實質性連接因素加以確認還是依據爭議的性質作為認定管轄權的標準，都必須確認該爭議是具有國際性，否則就應該屬于國內糾紛受國內法律調整。因此，國際商事仲裁管轄權和國際民事訴訟管轄權都應該是具有“國際性”的管轄權，它們以含有涉外因素來區別國內管轄權。“國際性”是這兩種權能存在的基礎。

（2）司法性。國際民事訴訟管轄權具有司法性毋庸置疑，因為國際民事訴訟管轄權的法律依據為國際條約和國內立法。無論是締約國所參加的國際條約還是一國國內立法對于管轄權的規定，都是一個國家司法主權的具體體現。在國際民事訴訟中，一國法院在確定管轄權的同時，也就確定了本國沖突法和程序法的權力。[2]即當事人選擇不同的法院審理往往會得到不同的結果。其原因就在于，各國都希望能夠適用本國的法律，體現本國的司法主權。國際商事仲裁管轄權是否具有司法性，雖然存在一定爭議，但如果不簡單地把“司法權”的內涵理解為是國家司法機關專有的一種裁斷權利，而是把“司法”理解為一種裁斷爭議的活動，可以說仲裁具有“司法權”性或者“司法性”。這種“司法權”性或者“司法性”指的是當事人賦予仲裁員的可裁斷爭議的權利和仲裁作為解決爭議的一種方式所具有的裁斷爭議的功能和性能，而不能因此就將仲裁的性質等同于司法訴訟的性質，也不能將仲裁員的權力等同于法官的權力。[3]即國際商事仲裁管轄權在寬泛的定義范圍內是具有司法性的。此外，國際商事仲裁在程序上也具有一定的司法性質，仲裁程序與訴訟程序一樣也有案件受案、審理、裁決、執行等階段。據此國際商事仲裁的管轄權在一定意義上應是具有司法性的。

（3）審理權限相似。國際民事訴訟管轄權是指法院對某特定爭議事項及其當事人有做出決定的權力或資格。法院取得管轄權之后即具有了調查事實、適用法律、作出決定并宣判的的權力。國際商事仲裁管轄權也具有類似的權限，如一旦進入仲裁程序，仲裁員及仲裁庭就享有了對該爭議事項進行調查事實、適用法律、作出裁決并宣布裁決的權力。二者具有相似性。

2.2 國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權的區別

國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權雖然同屬“管轄權”的范疇，但二者也存在很大的差異，相同的是現象，相異才是二者關系的本質。

（1）兩者的“國際性”范圍不同。兩者雖然都具有“國際性”，但國際性的范圍有所差異。在國際商事仲裁中，對于國際性范圍的認定標準大致分為兩類：一類是以實質性連接因素如當事人的國籍、住所或者居所、法人注冊地在不同國家等條件為認定標準；另一類是以爭議的性質作為認定標準，只要是爭議涉及國際商事利益，為解決該爭議所進行的仲裁便是國際仲裁。如1985年《國際商事仲裁示范法》第1條第3款將國際商事仲裁的“國際”定義為：“一項仲裁是國際性的，如果仲裁協議雙方當事人營業地共同所在的國家之外：（1）仲裁協議中或者根據仲裁協議確定的仲裁地；（2）商事關系義務的主要部分將在要履行的任何地點或與爭議的客體具有密切聯系的地點；或者（3）雙方當事人已明確表示約定仲裁協議的客體與一個以上的國家有聯系”。[3]盡管我國的現行《民事訴訟法》與《仲裁法》都沒有對仲裁的“國際性”和“涉外性”作出明確規定，但我國在司法實踐中往往比較傾向于采取綜合的標準。即只要連接因素中任何一個不在內國的，就具有“國際性”或“涉外性”。由此看來仲裁管轄權的國際性范圍是非常廣泛的。

國際民事訴訟管轄權的國際性的實質是國與國之間對于國際民事案件行使管轄權的分配規則，即該爭議應由何國法院管轄時國際民事訴訟管轄權的所要解決的核心問題，在這里，每個國家的法院都是一個整體。[4]雖然在國與國之間的存在著管轄權的分配規則，但這一規則并不是由權威機關制定，對各國不具有普遍約束力。它往往是各國國內立法沖突與協調的產物。所以各國基于國內立法，都希望能夠彰顯自己的國家主權和尊嚴，對管轄權的“國際性”范圍都加以限制，確認了如“屬地管轄、屬人管轄、實際控制管轄權”等原則。我國的《民事訴訟法》也是這樣規定的。因此，國際商事仲裁管轄權比國際民事訴訟管轄權的“國際性”范圍廣得多，有更強的適用性。

（2）兩者的權能本質屬性不同。國際商事仲裁管轄權產生的基礎是當事人之間有效的仲裁協議或者有效的仲裁條款，自始至終都體現了“當事人意思自治原則”。仲裁機構或者仲裁員的管轄權或者裁斷權都是源于當事人的契約約定，是當事人通過契約的意思表示，行使其自治權的一種私人授權。國家只是出于本國經濟利益和政策的考慮，對當事人的此種意思自治權給予認可和支持。[5]因此國際商事仲裁管轄權權能的本質屬性應是“契約性”，即當事人的合意性，在實踐中無論是仲裁員的選擇還是適用程序法律規定的選擇，都可以由雙方約定。仲裁的“契約性”給予當事人最大程度的自主選擇權利，有利于實現公正。

國際民事訴訟管轄權產生的基礎為國家的司法主權，是國家主權在司法領域的延伸。依據國家主權原則，管轄又可以分為屬人管轄和屬地管轄和專屬管轄。國家以內國法的形式對此加以確認，便形成了國際民事訴訟管轄權。可見國際民事訴訟管轄權更多的體現了“公法性”和“國家強制性”。在國際民事訴訟中，當事人不能以約定的形式對法院的管轄權隨意加以排除。法院所取得的地域管轄、級別管轄專屬管轄等管轄權也都應來自于法律的規定，不能由雙方當事人授權而使法院取得。在實踐中只要一方當事人提起訴訟，符合法律所規定的起訴條件，法院的管轄權即告成立。當事人無權選擇法官也無權選擇所適用的法律。因此，國際民事訴訟管轄權的權能本質屬性應該為“公法性”。

二者權能本質不同決定了二者的強制性存在差異。國際商事仲裁管轄權基于當事人的合議，而不是國家法律直接的規定。雖然賦予當事人更充分的自主選擇權利，但其管轄權的強制性較弱。一旦仲裁協議無效或者因其他原因導致協議滅失，仲裁機構或者仲裁員就失去了該爭議的管轄權。而在國際民事訴訟中，管轄權來自于國家立法，以條文的形式加以規定，不會因為當事人之間的協議無效等原因而使法院失去管轄權。一方當事人向有管轄權法院提起訴訟，無須征得對方當事人同意，法院依據法律取得并行使管轄權。因此國際民事訴訟的管轄權具有強制性。

（3）兩者的法律淵源不同。法律淵源是指被承認具有法的效力、法的權威性或者具有法律意義并作為法官審理案件之依據的規范或者準則的來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理，等等。[6]國際商事仲裁管轄權和國際民事訴訟管轄權，分別屬于國際商事仲裁及國際民事訴訟制度中的一個部分，因此它們的法律淵源即國際商事仲法律裁制度的法律淵源及國際民事訴訟制度法律的淵源。

國際商事仲裁法法律制度的淵源，最主要表現在合約性規則上。仲裁機構可以在法律規定的范圍內自主制定相應的仲裁規則。雙方當事人僅以契約的形式對程序性及實體性的權利進行選擇，雙方的合意導致合約性規則的產生。依據這一規則，仲裁機構具有很強的自主性，除了制定相應規則，在適用中仲裁機構或者仲裁員甚至可以不受相應的實體法的限制，僅僅依據一些法律原則對爭議進行仲裁。此外在國際商事仲裁中，國際條約也是重要的法律淵源。不少國家及地區相繼按照1985年《國際商事仲裁示范法》的模式制定本國的國際商事仲裁法規，全部或部分將1985年《國際商事仲裁示范法》的內容納入本國法律體系。根據聯合國國際貿易法委員會資料，下述國家和地區已根據1985年《國際商事仲裁示范法》頒發了立法：澳大利亞、奧地利、阿塞拜疆、巴林、孟加拉國、白俄羅斯、保加利亞、柬埔寨、加拿大、中國（香港特別行政區和澳門）、德國、日本、大韓民國、俄羅斯聯邦、英國及美國（加利福利亞州、康涅狄格州、伊利諾伊州、路易斯安那州、俄勒岡州和德克薩斯州）等。[3]另外商事慣例也是其法律淵源，仲裁員在處理爭議案件時，可以較多的考慮商業慣例。有的國家允許友好仲裁，仲裁員完全可以基于公平合理的考慮作出裁決。

國際民事訴訟法律制度的主要法律淵源為國內立法或者一國法律中規定的準用性規則和國際條約。其中國內立法主要體現在一國民事訴訟法典的涉外部分、另行制定的關于國際民事訴訟的的單行法律以及一國關于國際民事訴訟的司法解釋。以我國為例，國家沒有單獨制定關于國際民事訴訟的單行法，只是在法典中的涉外部分做了規定。而有關國際民事訴訟管轄權方面的規定主要集中于我國《民事訴訟法》及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》、最高人民法院《涉外民事案件訴訟管轄若干問題的規定》、《海事訴訟特別程序法》和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國海事訴訟程序法>若干問題的解釋》。[2]此外國際條約也是國際民事訴訟法律制度的重要法律淵源。

從二者不同的法律淵源中可以看出選擇仲裁的方式更為便利。選擇仲裁方式，仲裁機構可以在法律規定的范圍內自主制定仲裁規則并適用。當事人只需要作出選擇即可，不必自己去翻閱和研究相關適用規則，這給缺乏專業知識的當事人帶來很多便利。而選擇訴訟方式，當事人對于訴訟的規則是無從選擇的，只能由法院依據法律進行適用。

（4）確立管轄權的基本原則不同。各國民事訴訟立法都對國際民事案件的訴訟管轄權問題作了非常嚴格而不同的規定。各國立法機關在這種國際民事案件訴訟管轄權進行立法時，一般都是根據有關國家設立國際民事案件訴訟管轄權的目的，有關國際民事案件與有關國家之間的聯系和利益關聯程度，依據一定原則來規范國際民事案件的管轄權問題，以確保有關國際民事法律爭議能夠得到公正順利的解決。[3]盡管國際社會中尚未形成統一的標準，但總的來說，各國在立法中都會以“屬地管轄原則、屬人管轄原則、專屬管轄原則、協議管轄原則、平行管轄原則和不方便管轄原則”作為確立管轄權的依據。大陸法系國家一般多采用如上的原則確定國際民事訴訟管轄權，但英美法系除采取以上原則外，還依據“有效控制原則”分別確定內國法院對人訴訟和對物訴訟是否具有管轄權。

與國際民事訴訟立法所不同的是國際商事仲裁領域內形成了統一的標準，即“當事人意思自治原則”為國際商事仲裁管轄權確立的基本原則。依據“當事人意思自治原則”，仲裁機構所擁有的管轄權，以當事人的協議而確立、變更或者消滅。仲裁的事項和范圍是當事人在協議中已經約定好的，仲裁庭不可對當事人約定范圍以外的事項進行仲裁。

對于當事人來說，選擇仲裁的方式更為有利。因為統一的確立原則能夠使管轄權更加穩定，從而確保當事人權利的實現，避免因選擇不同法院而得到不同結果這一情況的出現。

（5）兩者的受案范圍不同。受案范圍的不同會直接影響到當事人對于糾紛解決方式的選擇，國際商事仲裁不僅要求當事人之間有爭議的存在，而且要求爭議的事項能夠以仲裁的方式解決。我國1994年《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”但《仲裁法》又明確規定：“婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。”1985年《國際商事仲裁示范法》對可以仲裁的事項進行了廣義的解釋，我國在加入1958年《紐約公約》時雖然作了商事保留聲明，但也從廣義上對可以仲裁的事項進行了解釋，規定貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、貨物運輸及產品責任、環境污染、海上事故和所有權等均為可仲裁事項。即便如此，仲裁的受案范圍依然較窄。

而國際民事訴訟的受案范圍是法律中明確規定的，各國因立法的不同受案范圍也不同。以我國的相關立法為例，《民事訴訟法》第3條對法院的受案范圍進行了抽象的界定：“人民法院受理公民之間、法人之間，其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法規定。”最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第304條規定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在國外，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。”可見國際民事訴訟的受案范圍除了相關民事爭議意外還包括商事爭議。將兩者的受案范圍相比較，國際民事訴訟的受案范圍較廣。

（6）管轄權自裁原則的不同。管轄權自裁原則是國際商事仲裁所特有的，是指仲裁庭有權對涉及自身管轄權的異議，包括對仲裁協議協議的存在效力的異議，作出決定。在實踐中，當仲裁庭認為自己擁有管轄權時，仲裁庭將繼續進行仲裁程序，對于當事人提出的管轄權異議，一般是以臨時裁決或者中間仲裁的形式或是在最終裁決中的某一部分作出認定。[3]這是國際上通行的做法，各國和國際上通行的仲裁庭有權決定自身管轄權存在的異議。而我國的法律對自裁管轄權的規定比較模糊，只有少數幾個仲裁機構在自己的仲裁規則中對此項原則有規定。雖然我國的立法尚未確認管轄權自裁原則，但該原則對于國際商事仲裁來講仍然有重要意義。

3 結語

管轄權的選擇對于當事人而言具有重要的意義，它是審理機關審理有關案件的前提條件，同時又直接影響到案件的判決結果，決定著當事人的權利能否實現。國際商事仲裁管轄權與國際民事訴訟管轄權有聯系更有區別，國際商事仲裁往往具有靈活，專業，保密的特點，但仲裁的強制性較弱。而國際民事訴訟在權威性，強制性上又明顯優于國際商事仲裁。當事人在訂立合同之時，應當充分考慮兩種爭議解決辦法的優劣，作出更加有利于自己的選擇。

[1]宋連斌.國際商事仲裁管轄權研究[M].北京:法律出版社,2000:39-46.

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[3]韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社、北京大學出版社,2008:471,533,581.

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[5]趙承壁.對我國仲裁的性質及特點的再討論[J].仲裁與法律,2005,(92):7.

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