試論沖突規范的價值取向——行走于“形式正義”與“實質正義”之間

陳 嘉

（四川警察學院 法學系，四川 瀘州 646000）

一、傳統沖突規范的價值取向

絕大多數學者認為，13世紀意大利巴托魯斯的“法則區別說”是國際私法產生的標志。他根據法律的性質將法分為人法、物法以及混合法，并提出了一系列對后世有重要影響的學說，如關于人的身份、能力等適用屬人法，關于不動產物權適用物之所在地法，關于侵權行為適用場所支配行為的原則，適用行為地法等。雖然在現實生活中并不存在這種純粹的關于物或純粹的關于人的法則，但從國際私法的歷史發展史來看，他是第一個抓住了法律的域內域外效力這一法律沖突根本點的人，使外國法律在涉外民事案件中的適用成為可能。自那以后，德國學者薩維尼也從自然法和普遍主義的立場出發，提出了“法律關系本座說”。但不同的是，“法律關系本座說”進行了從區別法則到區別法律關系的轉變，主張從法律關系的“重心”以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發。另外，孟西尼認為，國籍涵蓋了氣候、文化、民族習慣、宗教信仰、歷史傳統等因素，這些因素通過國籍這種共同意識而達成了民族的整體精神，因此國籍乃國際法的基礎。

（一）傳統沖突規范的特點

1．注重連接點的確定性

法律適用的統一性、確定性和可預見性一直是傳統沖突規范所追求的共同目標。傳統方法認為，沖突規范屬于技術性規范，因此國際私法的任務并不是解決所爭案件的實體問題，即雙方當事人的權利義務關系，而是解決有關決定適用法的“事前問題”。在傳統的沖突規范中，連接點如同“路標”，其是連接“范圍”和“系屬”之間的紐帶，立法者根據法律關系性質，找到某一固定連接點，通過連接點將案件分配給不同的國家，但法官在很多情況下并不知曉該國家法律的具體內容，因此，傳統的沖突規范又稱“分配立法管轄權的選擇方法”。

正如卡弗斯所說：“連接點在傳統法律選擇過程中發揮作用的方式，就像硬幣投入投幣機一樣，投幣后就能立即得到需要的立法管轄權。沖突規范的連結點也是如此。法律選擇中確定的連結點決定了最終案件的結果，但是過程是否公正，案件結果是否真正體現了公平正義則不能被反映出來，沖突規則中不管是理論的還是實際的規范，都只是致力于把法律問題分配給不同的立法管轄區域，而不是從具體的個案出發對案件進行公正的審判，我們在尋找侵權行為地、財產所在地或合同履行地時，常常對案件表現出漠不相關的態度?！保?］

2．追求形式正義

傳統沖突規范認為，某一特定判決應是適用一種普遍性規則的結果。而形式正義正是體現了對一般規則的適用，薩維尼對“本座”的精彩論述也強調了各國應根據法律關系的性質構建出一個相互統一、和諧的沖突規范體系，從而實現法律適用的一致性和明確性，最終使得無論該案件在哪國審理，都只是受同一個實體法支配。

綜上我們可以看出，無論從法律本身的性質抑或法律關系的性質入手，傳統沖突規范主要是建立在普遍主義和自然法的基礎上，通過連接點的確定性、單一性來構建立法管轄權選擇規則體系，其關注的重點是沖突規范能否保證同樣情況同等對待，只要同種類型的案件根據同一連結點的指引適用了同一實體法，沖突規范就完成了使命，實現了“沖突法上的正義”，即形式正義。

（二）傳統沖突規范的不適應性

正如塞繆尼德斯所說，在追求形式正義的思想指導下，傳統沖突規范的意義在于找到一個“最合適的國家”，［2］127并通過該國的法律解決案件糾紛，但其只注重“立法管轄權分配”的現狀，已越來越不適應國際民商事交往的迅猛發展。

傳統方法認為，不論特定案件的具體情況如何迥異，只要被法院識別為同一種法律關系，那么根據該國沖突規范，在連結點的指引下，都會將該類案件指向某國實體法。這種機械的法律選擇過程不可避免地導致對法律適用結果的漠視，法官似乎也已遺忘國際私法的根本任務和其存在的實際價值。筆者以為，只有經過沖突規范指引而選擇的實體法才真正公平合理地解決了雙方當事人的權利義務關系，即通過法律適用而使相關利害方的利益與負擔處于衡平狀態，法律的選擇才實現其目的。遺憾的是，基于形式正義的傳統沖突規范向來對法律適用結果采取漠視態度。

這種漠視態度在實踐中便會產生“挑選法院”和“法律規避”等現象的發生。識別、反致以及公共秩序保留等制度的設立，本意是完善和落實沖突規范的適用，但也往往被法官或當事人所利用，排除本應適用的外國法。

此外，隨著新技術革命對人類生活的影響，不斷涌入的資金以及技術、勞務等大范圍的跨國流動，整個國際社會在民商事領域已愈來愈不受地域性的限制。因此，這種漠視態度還導致了連結點的孤立性。如著名的巴布科克訴杰克遜案（Babcock v．Jackson）［3］185－188，紐約州居民到加拿大旅游期間發生的交通事故，若按照當時沖突規范指引，應適用事故發生地國即加拿大國家的法律，但由于加害方和受害方的住所都在紐約州，發生事故的車輛也是在美國登記，加拿大僅僅是他們旅行目的地，即既不是住所地，也不是國籍國。因此，侵權行為地和本案并沒有某種必然聯系或僅具某種偶然聯系，若一味根據行為地法決定當事人的過錯及責任，不符合案件的實際情況。合同領域也存在類似情形，早些時候，合同的成立與效力本是受合同締結地法的支配，后來由于通訊工具以及交通的便利，使隔地合同和其他各種締結地不好確定，或即使能確定但合同與締結地的聯系純屬偶然的情況大量存在。因此，不能對任何類型的合同案件都采取合同締結地這個連結點。

迪金森（John Diclinson）曾經說過，“我們所需要的不只是一個具有確定的一般性規則的制度，我們還需要該制度中的規則是以正義為基礎，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎。否則這個制度就不具有可行性。而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，所以它會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由”。［4］傳統沖突規范連結點的僵固性以及形式正義追求的單一性，使得其在實現社會價值方面表現的無能為力。因此，一場以連結點的軟化為切入點、以結果公正為價值目標的當代國際私法革命拉開了序幕，各國學者逐漸形成了對傳統沖突規范進行軟化處理（softening process）的潮流。

二、現代沖突規范的價值取向

每一種法律制度都存在確定性和靈活性這樣一對矛盾［5］。20世紀初期，由于國際社會的交往還不發達，各國的法律理念和法律制度自然也相對狹隘和保守，在這種理念指導下，大多數國際私法制度對法律確定性的重視程度遠遠高于靈活性。但如上所述，傳統沖突規范在當今社會中面臨著一些缺陷。因此，第二次世界大戰后，各國學者開始對國際私法價值取向重新進行定位，使當代國際私法呈現出百家爭鳴、學說林立的繁榮景象。

（一）現代主要國家立法及學說

1．美國沖突法革命

卡弗斯指責傳統的沖突規范只是做“立法管轄權的選擇”，但對選擇的法律是否能真正合理地解決雙方當事人爭議在所不問。因此，他認為，應采取結果選擇說，即直接就有關國家的實體法規則進行選擇，以決定其是否能導致法院所追求的公正的結果。這種選擇方法較好地體現了現代沖突規范的價值取向，有利于當事人雙方地位回歸平衡，改變了以往傳統的為了選擇法律而選擇法律的機械狀態。在此基礎上，卡弗斯為法律適用結果提供了兩條應遵循的基本標準，一是要體現當事人的公正；二是符合一定的社會目的［6］。為了符合以上標準，法院在決定適用哪個國家法律對案件進行適用時，應對案件的法律關系進行全面的厘清，認真比較適用不同的法律可能帶來的后果，最后衡量此結果對當事人是否公正以及是否實現了社會目的。

另一美國學者柯里主張徹底拋棄整個沖突法制度。他認為，每一個國家的實體法都體現了一定的政策和目的，各國在實現自身政策或目的的過程中自然會存有一定利益。當兩個以上的法域政府利益發生沖突時，應滿足哪個法域的利益？如在“美國工業事故委員會與太平洋雇傭保險公司保險賠償費案”中［3］319－322，根據美國傳統沖突規范之規定，被雇傭人的傷害應適用雇傭合同締結地法即馬薩諸塞州法律，但美國聯邦最高法院最終仍背離了美國傳統國際私法理論主張的方法，堅持適用侵權行為地法即加利福尼亞州法。這表明，只要法院地在該案中具有利益，那么它就可以適用法院地法。

盡管在批判第一次《美國沖突法重述》過程中，美國出現了百家爭鳴的景象，但最具影響力的仍是里斯。在“政府利益分析說”、“結果選擇說”等基礎上，里斯創立了“最密切聯系說”，拋棄了硬性連結點，以可供選擇的系數公式代替了單一僵固的系數公式，法官在選擇法律時有了更大的自由空間，這種將法律選擇的規則和法律選擇的方法結合起來，并根據案件實際情況，透過表層把握連結點與涉外民事關系的本質關聯的學說，表明國際私法所追求的不能局限于實現“沖突正義”，還應包括其他相關利害方如法院州以外的其他州以及司法便捷等的利益。

雖然美國的沖突法革命涌現出很多學者，不同的學者提出了不同的主張，但不可否認的是，他們的理論內核都體現了該時代人們在國際私法上的價值取向。學者們在探討涉外案件時，不局限于將沖突規范僅看作為技術性規范，而是賦予其更高的使命，從社會層面加以考查，認為其應同時反映法律問題背后的“結果”、“利益”以及“實質聯系”等目標。總之，現代沖突規范否定了傳統學說的盲目性和僵固性，主張從結果或政策的內容或目的出發，注重分析性、靈活性，最終保證“實質正義”的實現。

2．歐洲大陸國家沖突法制度變革

相對于美國的沖突法革命，歐洲大陸對傳統的沖突法制度也在進行著一場變革，不同的是，他們在尋求連結點的確定性和靈活性之間的平衡時，并不主張完全徹底地拋棄沖突法制度，而是通過在沖突規范中規定靈活、開放的連結點或多個連結點來克服傳統沖突規范的僵化和呆板：

（1）增加連結點的彈性和靈活性。連接點的開放和靈活性主要表現為意思自治原則，如上所述，早先合同的成立和效力大多根據合同締結地法，但隨著國際民商事交往的發展，經常出現合同和締結地之間沒有必然本質的聯系，若一味強調采用此種硬性連接點，顯然不符合國際私法的立法本意。于是在實踐中逐漸產生了意思自治原則。作為主觀性連接點，其主張合同準據法由雙方當事人自主選擇。值得關注的是，意思自治原則已不再局限于合同法領域，它已經逐漸向侵權和繼承等領域擴展，如1987年《瑞士聯邦國際私法》中，意思自治原則的適用范圍包括侵權、自然人的姓名、婚姻財產制度、繼承及公司行為等［7］。我國2010年《涉外民事關系法律適用法》的第四十四條第三款也對此做了規定，“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”。

但還需注意的是，意思自治原則的“自治”不是完全的，它必須和弱者利益保護原則結合起來，在某些涉外案件中，若一方當事人處于弱勢地位，那么從維護正當權益出發，應在立法中做出對受害方有利的規定，如1979年匈牙利關于國際私法的第13號令第32條第2款就規定：“如果損害發生地法對受害人更有利，以該法作為準據法?！保?］合同領域也是如此，如我國《涉外民事關系法律適用法》有關消費者合同以及勞動合同中，并沒有提及意思自治原則，而是直接規定了適用消費者經常居所地法律和適用勞動者工作地法律。這樣做的目的是為了使弱者一方的救濟和賠償獲得最大限度的滿足。

（2）增加連結點的數量，從而增加可供選擇的法律。在沖突規范中規定兩個或兩個以上連結點，法官在審理具體案件時，可以根據案件實際情形來決定適用哪個連結點，最終指向相應的準據法。這種方法增加了準據法的可選擇性，使法官在法律允許的范圍內根據其內心遵循的價值，適用能反映法律關系重心所在的法律，或有利于實現國家特定政策的法律，或有利于保護弱者利益，便于案件的審理和判決的執行。

比如，在侵權領域，傳統的沖突規范過分強調連結點的確定性、統一性和可預見性，只允許法官根據“侵權行為地”這個硬性連結點來解決侵權領域所有的法律適用問題，法官尤其是大陸法系的法官沒有選擇的自由，為克服此缺陷，大多數國家在侵權沖突規范中規定了多個可供選擇的連結點，沖突規范的類型由雙邊沖突規范演變成選擇性沖突規范。德國《民法典施行法》第40條第1款規定：“因侵權行為而發生的請求權，適用損害賠償義務人行為地國家的法律。受害人可以請求適用結果發生地國家的法律，而不適用損害賠償義務人行為地國家的法律?！保?］我國《涉外民事關系法律適用法》對此規定為有條件地選擇沖突規范，可采用的連結點不僅包括侵權行為地，而且還包括雙方當事人協議選擇的以及共同經常居所地。又如在婚姻領域，過去大多數國家都將婚姻締結地作為結婚形式要件的連結點，但在現代社會中，各國在結婚程序方面除了繼續保有婚姻締結地這個連結點外，還規定有一方或雙方當事人的住所地、經常居所地或國籍國法律。再如遺囑繼承方面，由于各國對遺囑繼承方式規定差別較大，若不規定多個連結點，就有可能出現因遺囑無效導致財產無人繼承或錯誤繼承的狀況。因此，為了保證遺囑繼承人有效繼承遺產，越來越多的國家放寬了遺囑方式準據法的選擇，我國同樣如此。根據《涉外民事關系法律適用法》第三十二條之規定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立”。

（3）對同類法律關系依不同性質規定不同連結點。傳統的沖突規范往往對同類法律關系僅規定一個沖突規則，但隨著科學技術的發展，社會分工越來越細，法律關系呈現出復雜化和多樣化的發展趨勢。因此，對同類法律關系有必要根據其不同性質規定不同連結點。如在合同領域，《南斯拉夫國際沖突法》將合同劃分為21種，我國合同法規定的有名合同為15種，若雙方當事人未就合同爭議達成協議，那么將適用特征履行地國家的法律或特征履行一方當事人的住所、經常居所地或營業地法律。如倉儲合同適用倉儲人住所地法，動產租賃合同適用出租人住所地法等。侵權領域也出現了區分一般侵權行為和特殊侵權行為適用不同準據法的發展趨勢，如我國《涉外民事關系法律適用法》第四十四條對侵權行為之責作了一般規定，但緊接著第四十五條又規定了關于產品責任這種特殊侵權行為的法律適用問題。

（4）對某個具體的法律關系的不同方面進行分割，分別采用不同的連結點。對某個具體的法律關系的不同方面進行分割，早先出現在合同領域，合同履行地法用來解決因違反合同而產生的法律問題，合同訂立地法解決與合同有關的其他問題。但批評者認為，在現實生活中很難對同一法律關系所有不同方面進行區分，而且它也可能破壞法律適用的穩定性。筆者以為，由于法律關系往往由不同方面構成，并且各部分之間一般都存在相對獨立性，若要求該法律關系的所有方面都適用同一個沖突規范，未免顯得武斷。所以，有必要對同一個法律關系的不同方面進行劃分，以相對增加連結點的數量。如1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定：“有關因侵犯知識產權的行為產生的請求，在侵害事件發生后，適用當事人在任何時候約定適用的法律；有關知識產權的合同，則適用瑞士有關合同準據法的規定?！保?0］

（三）二十世紀后半葉的新實踐

二十世紀后半葉，不少國家又出現了幾種維護“實質正義”的新實踐。主要有：

1．有關“弱者利益合法保護”的規定入法

為了使某些特定人群的實體權益得到有效保護，出現了在傳統的只做“立法管轄權”的基礎上，增加了“結果導向”的規定。它深刻地體現了國際私法的社會價值。但何為“弱者”？筆者以為，國際私法上的“弱者”指的是在涉外民商事法律關系中處于弱勢或不利地位的當事人，這種弱勢地位既可能表現為經濟地位的不對等，也可能表現在知識、技術、信息方面的缺乏。從世界各國的法律規定可以看出，弱者利益保護主要是對消費者、婦女兒童、受害人或勞動者的保護。

如對消費者利益的保護，主要是適用消費者慣常居所地法，限制或排除雙方當事人自由選擇的法律。我國《涉外民事關系法律適用法》第四十二條第一款規定：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律?！睂D女兒童利益的保護，如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第21條規定：“子女婚生的要件及因此而發生的爭議，依該子女出生時配偶雙方的屬人法，如子女出生時婚姻已解除，依解除時配偶雙方的屬人法。配偶雙方的屬人法不同時，依其中更有利于子女為婚生的法律。”［2］148我國《涉外民事關系法律適用法》第二十九條、第三十條分別是有關撫養關系、監護關系的規定，兩條沖突規范都規定了多個連結點，但法官最終選擇哪個連結點不是任意的，而是須有利于保護被撫養人或被監護人的利益。

為了較好地協調好相關國家法律之間的關系，在國際條約中，除了滿足當事人的意思自由外，同時也規定不得排除本應適用其法律的國家的強行法。如1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第7條，雖主要要求適用當事人自主選擇的法律，但根據具體情況，該案件與“另一國家有更密切聯系”，那么另一國的強制性規定不得排除適用。

2．有關“直接適用的法”的規定入法

“直接適用的法”首先是由弗朗西斯卡基斯在《反致理論和國際私法的體系沖突》一文中提出，其目的是為了使法律在國際經濟和民商事交往中更好地維護國家利益和社會經濟利益，國家應制定一系列具有強制力的法律規范，用來調整某些特殊的法律關系。如1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第18條規定：“不論本法所指的法律為何，因其特殊目的應適用瑞士法律的強制性規定，予以保留。”我國在《涉外民事關系法律適用法》第四條中作了一般性規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。如我國外匯管制規范、文物貿易限制規范、進出口限制規范等就屬此類。

三、觀點評析

傳統的沖突規范在連結點的選擇上存在單一性、僵固性，導致法官在審理案件時只能沿著“識別——連結點確定——沖突規范指引——準據法適用”這樣一種既有的路徑前進，即使他們發現適用該準據法會對當事人的實體利益造成損害，但是由于法律的成文規定，他們常常無能為力。而現代沖突規范最大的優點在于增加了連結點的彈性和靈活性，充分體現了私法自治原則，提高了法律適用的可預見性，使當事人可以事先對可能出現的糾紛進行法律選擇。從司法實踐角度來看，適用當事人選擇的法律解決爭議，也有利于減輕法院負擔，減少訴訟成本。

但需要指出的是，采用靈活的、開放性連結點不是沒有任何限制的，否則，整個沖突規范都可歸結為：“涉外民事關系的法律適用由和案件有最密切聯系的法律調整”，那么國際私法也就失去作為一個獨立的法律部門的價值。另外，由于受國家主權和利益驅動，很多法官在“靈活性”的外衣下，盡可能多地適用法院地法，使法律適用呈現出一種“本土化傾向”，這種做法嚴重違反了國際私法的內在要求，并與現代沖突規范追求“實質正義”的初衷相背離。

四、余論

（一）實質正義并非僅指“當事人利益”

針對國際私法上正義的實現，國內有學者認為，在國際商事交往的法律適用問題中體現了三個層次的利益：首先是在國際交往中所要維護和促進的國際社會整體的利益；其次是國家利益；最后是具體案件中當事人合法和正當的權利和利益。但這三種利益并不是處于同一位階，而是應以當事人的利益為最優先考慮，第二順位為國際社會整體利益，除此，在有些場合還應考慮國家利益。

但在解決沖突規范的“沖突正義”和“實質正義”如何統一的問題上，包含了多種主體利益間的博弈。如在《美國第二次沖突法重述》第6條中，就完整地闡述了“最密切聯系原則”所要求的具體內容［11］，共有七項需要法官在選擇法律時綜合加以考慮。其中第二項和第三項包括有利于法院所在州以及相關州或其他國家的法律所體現的政策需保護的利益；第五項對于實體或程序方面的法律所依據的政策需保護的利益；第四項“正當期望利益的保護”與第七項判決結果的確定性、預見性和一致性，才是直接有關當事人實體利益方面的規定。

（二）形式正義與實質正義協調統一

沖突正義并非與實體正義完全對立和相互排斥，在主權國家林立的國際社會里，實現實質正義并非必須完全拋棄傳統的沖突規則，很明顯，這兩種正義都是立法者和司法實踐者們所應重視的，即使他們有各自的獨立性，也不能理所當然地認為沖突規范只將沖突正義作為自己的價值目標，而毫不考慮實質正義。早些時候，由于涉外民事關系并不復雜，所以當時人們的法律意識相對保守和狹隘，往往根據已有的學說就能很好地指向相關國家的準據法，在實現沖突正義的同時實現了實質正義。但隨著國際民商事交往的發展，越來越多的案件體現了多個國家的“利益”訴求（即使有時候是虛假沖突），法官不免經常在“沖突正義”和“實質正義”中處于兩難境地，這就需要充滿智慧的法官進行抉擇，欣喜的是，現代大多數國家的國際私法立法中，除了規定有若干個可供選擇的連結點來保證“沖突正義”的實現外，還都或多或少地體現了“結果導向”，以保證兩者之間的和諧統一。

沖突規范的價值取向一直以來都是國際私法學者爭論不休的問題，但無論是傳統沖突規范所追求的“沖突正義”抑或現代沖突規范所追求的“實質正義”，兩者之間都應是相互統一、不可分割的。事實上，國際私法的根本目的在于通過樹立“國際本位”理念，對涉外民商事案件當事人的合法權益給予保護，最終保障國際民商事新秩序的可持續發展，而這一切都需在實現沖突正義時兼顧實質正義。

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