受賄罪罪刑規范構成要件要素研究

徐 劍

（中國政法大學 研究生院，北京 100088）

自新刑法以專章規定賄賂罪以來，學者對受賄罪進行了大量的研究，取得了豐碩的成果。正是這些理論成果，推動了我國立法對受賄罪不斷完善，從而提高了司法實務的可操作性。盡管我國關于受賄罪的立法規定越來越完善，對受賄罪的研究越來越具體、細化，但是由于中國刑法貪污賄賂犯罪罪刑規范的犯罪規制能力取決于構成要件要素、刑罰體系以及罪刑關系的配置狀況，［1］而隨著我國政治經濟形勢的不斷變化，對受賄罪的相關問題，特別是受賄罪構成要件要素問題眾說紛紜，莫衷一是。這直接導致司法實務部門在認定受賄罪構成要件要素上存在爭議，從而限制了受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。而通過分析受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力，有助于我們正確認識受賄罪的本質特征，提高人們與受賄犯罪作斗爭的積極性 ；有助于正確認識受賄罪的犯罪構成、犯罪構成要件，推動受賄罪深層次的理論研究；有助于區分此罪與彼罪，界定好受賄罪的犯罪圈；有助于為法官正確量刑打下良好的基礎，做到罪責刑相適應。有鑒于此，本文以受賄罪罪刑規范構成要件要素對犯罪規制能力的影響為基礎，選取5個受賄案例，通過對受賄罪罪刑規范構成要件要素在具體案件適用中的運行效果進行考察，對相關構成要件要素進行分析，進而提出立法完善建議。

一、受賄罪構成要件要素對犯罪規制能力的影響

根據我國刑法規定，犯罪構成包括四個方面的構成要件，即犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面的構成要件［2］。各個要件也是由不同要素所組成，組成要件的要素，就是犯罪構成要件要素［3］141。具體到受賄罪，受賄罪犯罪構成要件，除受賄罪客體外，包括受賄罪主體、受賄罪客觀方面和受賄罪主觀方面（1）。組成受賄罪各個構成要件的要素就是受賄罪構成要件要素。如前所述，受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力取決于受賄罪構成要件要素等因素。受賄罪構成要件要素對受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力的影響表現為：

（一）受賄主體要件要素對犯罪規制能力的影響

犯罪主體的范圍直接決定刑法規制對象的范圍。犯罪主體要件要素包括年齡、辨認控制能力、身份，等等，具體到我國刑法所規定的受賄罪，其主體要件要素則具體包括了年齡、辨認控制能力、身份，等等。但是由于年齡、辨認控制能力在總則已經加以了規定，所以，筆者談談身份對受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力的影響。

“特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的，行為人在社會關系上的特殊地位或者狀態。”［3］927據罪刑法定原則，某些罪規定了主體必須具備相應的特殊身份，則認定犯罪時該行為人必須具備該身份；相反，則認定犯罪時該行為人無需具備該身份。具體到受賄罪，法律規定受賄主體必須具有國家工作人員的身份。據此，司法部門不能評價不具有國家工作人員身份者，否則將違背罪刑法定原則。所以，立法通過國家工作人員的身份規制著受賄犯罪主體的范圍。但是，由于立法對于國家工作人員的定義采取了不同的標準，導致司法部門將受賄罪主體進行了多重過濾，限制了對主體范圍的評價，縮小了受賄罪的犯罪圈。而且，即使在國家工作人員的認定中，也會由于立法對個別詞未給出明確的解釋或者盡管司法解釋以列舉的形式作出解釋，但是由于不能窮盡所有的情況，導致受賄罪主體的外延具有不明確性，表現在受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力上就是抽象性、不明確性，不利于受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力的發揮。

（二）受賄客觀要件要素對犯罪規制能力的影響

“犯罪客觀要件要素對罪刑規范犯罪規制能力的影響涉及兩個層次，首先，在宏觀上，犯罪客觀要件要素的明確性與具體性影響犯罪規制能力。其次，在微觀上，刑法貪賄犯罪罪刑規范的客觀要件要素包括兩類：一是行為特征要件，二是行為程度要件。”［1］受賄客觀要件要素，具體可以拆分為賄賂、利用職務上的便利、索取與收受賄賂和為他人謀取利益這四點（2）。

1．利用職務上的便利要素對犯罪規制能力的影響

利用職務上的便利的不明確性影響犯罪規制能力。受賄罪的本質在于侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，以權謀私。其中“權”在刑法第385條表現為“利用職務上的便利”。立法規定此要素，是想強調成立受賄罪必須要有職務行為。如果沒有職務行為，單純給行為人送財物是難以認定受賄罪的。但是實務中，職務行為如何理解？職務行為的行為方式是怎樣的？如何界定“職務上”這三個字？在司法部門辦案中，常常會因為認識不統一而不能很好地認定利用職務上的便利這一要素。也正是由于利用職務上的便利這一要素的抽象性和不明確性，直接限制了受賄罪的評價范圍，阻礙了受賄罪立法目的的實現。

2．為他人謀取利益要素對犯罪規制能力的影響

為他人謀取利益的有無影響犯罪規制能力。為他人謀取利益，在受賄罪中的地位一直很尷尬。理論界和實務界對此要素有各種學說：“舊客觀要件說”、“主觀要件說”、“新客觀要件說”。無疑，出現這些學說本身就表明，此要素在理論和實踐中的認識不一，限制了受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。盡管學說的更新都以盡量擴大受賄犯罪圈為目標，但是在實踐中由于取證困難，使得本應納入受賄犯罪圈的受賄行為無法給予刑法評價，從而使受賄罪罪刑規范的規制能力仍無法得到發揮。

3．受賄罪行為對象要素對犯罪規制能力的影響

受賄罪行為對象的具體性影響犯罪規制能力。從受賄罪行為對象立法演進看，1979年《刑法》將受賄罪的行為對象界定為“賄賂”，1997年《刑法》將受賄罪的行為對象界定為“財物”（3）。顯然，受賄的行為對象的外延在縮小，非財物利益被排除在外，限縮了受賄的犯罪圈，限制了受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。同時，《反不正當競爭法》中“其他手段”應該包含“非財物利益”，這就導致法規之間的不協調，放縱了相應違法行為，限制了受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力（4）。從現行刑法對行為對象的規定看，雖然2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將受賄罪的行為對象拓寬至某些財產性利益，比如干股等，但是“兩高”司法解釋本身就表明現行刑法對受賄罪行為對象的規定較窄，不利于受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力的發揮。社會的變化發展促使受賄罪行為對象呈現多樣變化。然而，現行刑法對受賄罪行為對象僅僅規定為財物，因過于具體而不具有彈性和包容性，不能適應社會的發展變化，導致滯后性矛盾突出，不能適應打擊受賄犯罪的需要。

（三）受賄主觀要件要素對犯罪規制能力的影響

“對罪過內容的理解不同仍影響犯罪的規制能力。”［1］作為受賄主觀要件要素，受賄故意包含認識因素和意志因素兩個部分，由于故意的意志因素就是指希望或者放任的態度，所以考察受賄主觀要件要素對犯罪規制能力的影響，關鍵在于看受賄故意中認識因素對犯罪規制能力的影響。而要理解受賄主觀的認識因素，關鍵在于把握受賄罪本質——侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。這一本質決定了行為人間的權財交易行為及其主觀狀況也應為刑法所評價。但是，由于對受賄罪認識因素尚有爭議，這直接導致有關事后受賄的定性有所爭議。盡管司法實踐中已有對事后受賄認定為受賄罪的案例，但是理論界對有關事后犯罪所引發的一系列受賄主觀問題的爭議一直未休。這些都表明，受賄主觀要件要素對實現受賄罪立法本意存在障礙，限制著受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。

二、受賄罪犯罪構成要件要素立法運行狀況考察

（一）錢政德受賄案：受賄罪“主體”認定爭議

1．案情

被告人錢政德，原系上海市北外灘地區動遷工作指揮部項目管理部副部長。因涉嫌犯受賄罪于2004年7月30日被逮捕。

…………

公訴機關認為，被告人錢政德作為國家工作人員，利用職務之便，非法收受他人人民幣33萬元，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪……

被告人錢政德及辯護人對指控事實均無異議。但錢政德辯稱，自己不是國家工作人員。其辯護人提出，錢政德所在的上海市軌道交通三號線等工程虹口區指揮部及上海市北外灘地區動遷工作指揮部是虹口區政府設立的非常設性機構，不具有國家工作人員的身份……

上海市虹口區人民法院經公開審理查明：上海市軌道交通三號線工程虹口區指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區指揮部及上海市北外灘地區動遷工作指揮部均是上海市虹口區人民政府為上述重大市政工程建設而成立的非常設性機構，主要是負責協調、管理相關工程中的具體事項，并受國有建設單位的委托簽訂部分合同。被告人錢政德以工人身份，受上海市虹口區人民政府聘用，先后擔任上海市軌道交通三號線工程虹口區指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區指揮部工作人員及上海市北外灘地區動遷工作指揮部項目管理部副部長，主要負責房屋建筑拆除、垃圾清運等工程項目的處理、管理等工作。

上海市虹口區人民法院認為，被告人錢政德身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立［4］。

2．問題與分析

本案受賄罪的認定關鍵在于主體的認定。從身份上看，本案被告是工人身份，若國家工作人員的認定僅依據身份，顯然被告不可能為國家工作人員，這也是被告爭辯之處；從公務上看，第一，被告是受上海市虹口區人民政府聘用，第二，被告主要負責房屋建筑拆除、垃圾清運等工程項目的處理、管理等工作，顯然，被告是依法從事公務的人員。所以，盡管被告是工人身份、非正式在編人員，單單抓住“從事公務”這一點，就可以認定被告屬于國家工作人員。

基于本案的延伸分析：

我國刑法第93條第一款明確規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。”第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”

這里主要涉及對國家工作人員內涵的界定，理論上有如下觀點：（1）“身份說”。該學說認為受賄罪是一種職務犯罪，是一種典型的身份犯。身份犯要求行為人必須具有特殊的身份才能構成犯罪。行為人具有法定的特殊身份是構成受賄罪的主體要件或個人要素［5］。（2）“公務說”。持該觀點的學者認為，從事公務是國家工作人員的本質特征，從事公務的內涵在于代表國家行使國家管理職能，從事公務本身并不應受取得從事公務資格的方式的限制，也不應受到在何種單位從事公務的限制。因此，國家工作人員范圍的界定標準，應以其是否從事公務為標準，行為人無論具有什么身份，只要其依法從事公務，就應認定為國家工作人員［6］。（3）“結合說”。該學說綜合了上述兩種觀點，提出同時符合身份和公務標準才可以認定國家工作人員。并指出，我國刑法第93條，即是采取了此標準［7］。顯然，上述學說的爭議，與現行各國有關貪賄犯罪主體的立法模式是相對應的，即身份立法模式、職能立法模式、身份兼職能立法模式［1］。在變化萬千的當下，采用何種學說才能較好地界定受賄罪的主體內涵和外延，進而保護受賄罪的法益、發揮受賄罪罪刑規范的規制能力，值得思考。首先，由“身份說”所得出的國家工作人員的外延比較明晰，即只要行為人具有了特殊的身份，就可以認定其為國家工作人員。顯然，這便于司法實踐的操作。但是，僅僅采用“身份說”，會限縮國家工作人員的范圍，導致其他不具備特殊身份的行為人排除在受賄罪之外，限制了受賄罪的評價范圍。其次，“公務說”較好地揭示了國家工作人員的內涵，符合當前司法實踐，但是由“公務說”所得出的國家工作人員的外延相對模糊，因為這里涉及到何為“公務”，而對“公務”的界定仍然有爭議（5）。第三，“結合說”，相比較于“公務說”，由于同時采用身份和公務兩個標準，“結合說”其所得國家工作人員的外延相對小一些，刑法的評價范圍也相對小一些。

事實上，刑法第93條所講的“其他依照法律從事公務的人員”，并不是嚴格的“結合說”，因為“依照法律”是限定于“從事公務”的，且“以及”前面的逗號也表明，“以國家工作人員論”之前的兩句話是并列關系，并列的前半部分的內容是不可能限制影響并列的后半部分內容的，進而“其他依照法律從事公務的人員”并沒有限定行為人所屬單位，所以就 “其他依照法律從事公務的人員”而言，也就沒有限定行為人的身份。當然，這也為學者反思國家工作人員內涵留下了空間。有學者指出：“在當前的司法實務中，認定‘國家工作人員’應當打破‘身份犯’的觀念，確立‘行為論’的意識。”［8］這種觀點值得肯定，因為在劃定犯罪圈時應以行為而不能以身份為標準。行為人的性質并不能決定犯罪性質。其實，“結合說”中的“身份”標準最終還是要通過“公務”標準進行過濾（6）。所以，不管是“結合說”還是“公務說”，認定國家工作人員關鍵在于認定行為人是否從事公務。而事實上，“公務說”只不過是直截了當地抓住了國家工作人員的內涵本質罷了。

（二）李國蔚受賄案：受賄罪“利用職務上的便利”認定爭議

1．案情介紹

李國蔚原系江西省贛州市公路局局長，曾任撫州公路分局局長、贛州公路分局局長。江西省贛州市人民檢察院以被告人李國蔚犯受賄罪、巨額財產來源不明罪，向贛州市中級人民法院依法提起公訴。

江西省贛州市人民檢察院指控：

…………

（六）被告人李國蔚任贛州公路分局局長、贛州市公路局局長期間，利用職務上與其有隸屬關系的一些內設部門及分局負責人的職權，使其侄子李粹飛承攬了贛州公路系統內的一些工程并從中獲利。為表示感謝，李粹飛先后于2003年1月、2月、6月、9月到李國蔚家各送給李國蔚人民幣1萬元、1萬元、2萬元、2萬元。

被告人李國蔚當庭辯解稱他從來沒有介紹親戚做工程，也不知道親戚做了工程。

辯護人認為，現有證據證明李國蔚沒有為李粹飛在公路系統內承接工程打過任何招呼或暗示；李粹飛送6萬元給李國蔚是親戚之間的正常經濟往來。不能認定李國蔚收受李粹飛6萬元是受賄犯罪。

贛州市中級人民法院認為，受賄罪的構成要件之一是行為人利用職務之便為他人謀取利益。利用職務之便為他人謀取利益，既可以是積極地行使職權例如以打招呼或暗示的方式為他人謀取利益，也可以是消極地不行使職權或履行職責從而為他人獲取利益創造條件。本案中，被告人李國蔚身為贛州市公路系統的行政一把手，有職權也有職責制止親友違反上級機關規章制度承包工程，但李國蔚不行使職權、不履行職責，縱容親友違章承包工程，這種不作為在客觀上為親友獲利創造了條件。李國蔚利用職務之便收受獲利親友的財物并為親友謀取利益，其行為是受賄。因此，辯護人提出李粹飛送6萬元給李國蔚是親戚之間的正常經濟往來的辯護意見不能成立［9］。

2．問題與分析

本案涉及對“利用職務上的便利”的理解。

首先，職務上的行為方式是否包括不作為？“李國蔚沒有為李粹飛在公路系統內承接工程打過任何招呼或暗示。”辯方試圖想說明，既然“利用職務上的便利”，那么行為人在具體操作時，就應該去積極地為他人辦事，為他人謀利益，也即以作為的方式行使自己的職權，進而完成請托之事。但是，刑法中的危害行為的行為方式包括作為和不作為兩種。具體到受賄罪，根據行為人的作為與否，可以表現為職務上的作為，也可以是不作為。作為與不作為，并不同時存在于一切職務行為中，作為可以存在于正當的職務行為與違職行為之中，表現為職務上當為而不為和不當為而為，而不作為則只存在于正當的職務行為之中，即當為的職務行為而不為［10］。所以，本案法院提出：“利用職務之便為他人謀取利益，既可以是積極地行使職權如以打招呼或暗示的方式為他人謀取利益，也可以是消極地不行使職權或履行職責從而為他人獲取利益創造條件。”筆者認為，法院的認定是正確的。

其次，如何界定親戚之間的經濟往來是否屬于受賄？本案中，辯護人強調6萬元是親戚之間的正常經濟往來，不應將之認定為受賄。界定親戚之間的經濟往來是否屬于受賄，關鍵在于該經濟往來是否與職務行為有關聯，一般認為，如果親戚之間的經濟往來與職務行為無關，則屬于正常的人情關系，不會為法律所追究；但如果親戚之間的經濟往來與職務行為有關，則此時則可能為國家法律所追究。具體而言，行為人自身是代表國家行使相關職務的，以私人金錢來促使該職務的行使，無疑玷污了職務的廉潔性，符合權財交易的受賄本質，應成立受賄罪；而親戚關系不過是行為人經濟往來的遮掩而已。從這個角度看，“利用職務上的便利”可以界分罪與非罪，從而限制刑法過分擴張。

當然，也有學者指出了“利用職務上的便利”這一要素的不足：“一是增加了司法證明內容”，“二是犯罪構成要件的雙重‘過濾’，導致刑法評價范圍過于狹窄”，“三是對‘利用職務上的便利’相關要素內涵的認識差異，易導致法律評價的殊異。”［1］特別是第三點，“職務”、“職權”的內涵界定不清，在具體案件中認定的尺度不一，會導致司法部門認定不統一：該認定的不認定，不該認定的卻認定。受賄罪罪刑規范的規制能力的張弛度難以把握，傷害了國民的預測可能性，不利于法治的統一。

（三）劉愛東受賄案：受賄罪“為他人謀取利益”之思考

1．案情介紹

劉愛東，原系四川省大邑縣人民政府副縣長。四川省成都市人民檢察院以被告人劉愛東犯貪污、受賄罪，向成都市中級人民法院提起公訴。

起訴書指控：

劉愛東在因貪污問題被審查期間，主動交代其收受王志明、張映松賄賂各5萬元，以及指使他人做假賬掩蓋受賄問題的事實，這兩次收受賄賂行為也已查實。

…………

被告人劉愛東辯稱：我雖收受了王志明、張映松各送的5萬元，但沒有為二人謀取過利益，不構成受賄罪。

其辯護人認為：……2．王志明、張映松送錢給劉愛東后，劉從未為二人謀取過利益，其行為不具備受賄罪“為他人謀取利益”的客觀要件，因此不構成此罪。

成都市中級人民法院認為：

…………

王志明、張映松是一建公司、市政公司的負責人，二人給當時分管建委和城建工作的劉愛東分別送錢時請劉多關照，送錢的意圖是明顯的，即想在項目承建上得到劉愛東的照顧。劉愛東在供述中，承認其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益。劉愛東后來雖未實際給王志明、張映松謀取利益，但其收取二人錢財的行為，符合受賄罪中權財交易的本質特征。該行為已觸犯刑法第三百八十五條第一款的規定，構成受賄罪，未給行賄人謀取實際利益，可在量刑時酌情考慮。起訴書指控劉愛東犯受賄罪的事實清楚，證據充分，指控的事實和罪名成立。劉愛東及其辯護人認為，劉愛東未給王志明、張映松實際謀取利益，行為不構成受賄罪，該辯解和辯護意見不能成立［11］。

2．問題與分析

本案中受賄罪認定爭議在于“為他人謀取利益”這一構成要件要素（7）。本案法院認為：“劉愛東在供述中，承認其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益。”顯然，法院將收錢的行為，既定性為收取賄賂，又定性為謀取利益的許諾。因為從判決書看，本案被告在收取此筆款項時，并未用任何方式作出許諾，其單單就是作出收錢的行為。而單有收錢的行為，不構成受賄。所以，被告所供述的“承認其明白二人送錢的這一意圖”成為成立受賄罪的關鍵點。然而，被告人的這一供述，是被羈押時候的供述，這難免就會產生根據事后的行為來決定被告是否犯罪的荒唐局面（8）。

基于本案的延伸分析：

刑法第385條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”由于索賄中，只要利用職務上的便利就可以成立受賄罪，所以索賄中不需要探討“為他人謀取利益”這一要素；而在收受型受賄中，“為他人謀取利益”這是必備要素，所以如何理解“為他人謀取利益”將會直接影響到收受型受賄的認定。事實上，“為他人謀取利益”究竟是客觀要件要素還是主觀要件要素，仍存在爭論。先后出現過三種觀點：傳統理論持“舊客觀要件說”，“主觀要件說”在批判“舊客觀要件說”的基礎上產生，由于“主觀要件說”又存在疑難，所以又產生了“新客觀要件說”。具體而言：

舊客觀要件說認為，受賄人為行賄人謀取某種利益，這是受賄人與行賄人之間的一個交換條件，不論謀取的利益是合法還是非法，或為他人謀取的利益是否實現，均不影響受賄罪的成立。但至少必須要有為行賄人謀取利益的行為，無此種行為即便是非法收受了他人財物，也不能構成受賄罪［12］。但該說存在不足：第一，受賄罪的社會危害性表現為侵犯了職務行為的不可收買性，而為他人謀取利益的行為不能決定受賄罪的危害性，特別是當國家工作人員為他人謀取合法利益時，更不能說明謀取利益的行為具有危害性。第二，司法實踐中，有些人聲稱或者許諾為他人謀取利益，卻沒有甚至并不打算為他人謀取利益，而只是收受賄賂。但根據舊客觀要件說，這種行為卻不構成犯罪。第三，這與認定受賄既遂的標準不相符合［13］，進而產生“主觀要件說”。該說認為，“為他人謀取利益”只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或曰答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度，屬于主觀要件的范疇，而不像通行觀點所說的那樣是受賄罪的客觀要件［14］。但是“主觀要件說”也存在不足：第一，從刑法的表述來看，還不能直接斷定“為他人謀取利益”是主觀要件。第二，根據主觀要件說，只有當國家工作人員主觀上確實有為他人謀取利益的意圖時，才構成受賄罪；如果只是虛假表示為他人謀取利益，而實際上并沒有這種意圖時，則并不構成受賄罪。第三，但并不能由此得出為他人謀取利益是主觀要件的結論，因為許諾或者答應本身也是一種行為，而不是一種心理狀態。第四，不論為他人謀取利益是否實現均以受賄罪論處的司法解釋與司法實踐的做法，并不能說明為他人謀取利益是主觀要件［13］，進而產生“新客觀要件說”。該說認為，為他人謀取利益只是受賄人的一種許諾，許諾本身是一種行為，這種許諾既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以直接對行賄人許諾，也可以通過第三者對行賄人許諾；既可以是真實的，也可以是虛假的［3］925。最高人民法院的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要 》也吸收了此觀點（9）。但是該說也存在難以克服的困難，有論者提到：第一，許諾是一種行為，這是完全正確的，但 “許諾”這種行為僅是表露思想的行為，而不是實現思想的行為。僅有“為他人謀取利益”的許諾，而無進一步的實行行為，就應仍屬于思想范疇的東西，而不是客觀實在的犯罪行為。第二，實踐中的困難。在司法實踐中，對犯罪構成的要件都是要通過證據來證實的。就目前的情況而言，由于行賄與受賄只是兩人之間的事，證據本身難以收集，而要司法機關對 “許諾”拿出證據予以證明，則更是難上加難，甚至是不可能，等等［15］。所以，為了提高受賄罪罪刑規范的規制能力，理論上又產生了“為他人謀取利益”要件廢止論的主張。

（四）黃立軍受賄案：受賄罪“賄賂”之思考

1．案情

被告人黃立軍，因涉嫌犯受賄罪于2005年3月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕，同年5月16日被取保候審。

慈溪市人民檢察院指控：2002年初至2004年某日，被告人黃立軍利用擔任慈溪市經濟開發區管理委員會財政所所長、財政局副局長兼財政管理科科長的職務之便，為在開發區承建工程或工程審計的徐沛鈿、倪紅輝等人提供便利，并先后12次收受他人錢財，計價值人民幣74200元、美金400元。

辯護人辯稱，……被告人收受倪紅輝、岑錫范等二人價值人民幣8000元的購物卡，帶有明顯的節日饋贈性質，而且購物卡是一種不特定的物品，不宜同收受現金一樣對待，宜以非法收入定性為妥。

…………

慈溪市人民法院審理認為，被告人黃立軍身為國家工作人員，利用職務上的便利，多次非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立。徐沛鈿之所以行送財物給被告人，是因為被告人利用職權為其謀取利益。至于所謀取的利益大小與行賄的財物多少，法律并不要求有對應性；行賄的時間是否節假日，以及以什么名目行賄，在“有來無往”條件下，也不影響其行為屬賄賂性質。……借記卡是銀行卡的一種，雖因不具有透支功能而不屬信用卡，但具有消費信用、轉賬結算、存取現金等功能，是金融憑證之一，即憑有存款余額的借記卡既可在各銀行的自動取款機上提取現金，又可在各商場、超市購物，故行送銀行借記卡，無異于等額的貨幣［16］。

2．問題與分析

本案涉及銀行借記卡的屬性的認定。從本案法院判決來看，銀行借記卡可以成為受賄罪的犯罪對象。

基于本案的延伸分析：

首先，賄賂的本質。談到賄賂的本質，就要談到受賄罪的法益。關于受賄罪的法益，有兩種代表性的觀點：一是職務行為的不可收買性，一是職務行為的純潔性乃至職務的不可侵害性。前者由來于羅馬法，后者起源于日耳曼法。兩者的區別就在于前者不問職務行為是否正當，只要收受賄賂就構成犯罪，后者以職務行為的不正當性為要件，只有當公務人員實施不正當的職務行為收受報酬時才構成受賄罪［3］917。我國學者也對賄賂的本質通說持贊成德、日等大陸法系的說法。賄賂本質是職務上的不正當報酬的利益，就是掌握權力的人利用權力謀取的一種個人私利，也是行賄人利用掌權者的權利為自己謀取利益的誘餌。賄賂是受賄罪的中介，只要能夠使行賄人和受賄人達到相互交易的目的，滿足雙方的需要，任何東西或者利益都能夠成為賄賂［17］。

其次，非財產性利益入罪問題。誠如前文所言，我國現行刑法將受賄罪的行為對象從“賄賂”改為“財物”。但是，隨著社會的發展，非財產性利益作為受賄犯罪的行為對象不斷出現，其法益侵害性不亞于以財物為行為對象的受賄行為的法益侵害性，然而后者以刑法必須予以追究，而前者可能因為罪刑法定原則而不被刑法所評價，這有損于人民一般法的情感。同時，由于刑法具有行為規制機能，不將非財產性利益納入賄賂范圍，會導致行為人變更受賄的行為對象，進而規避法律，更是限制了受賄罪罪刑規范的規制能力（10）。但是，針對非財產性利益入罪問題，也有學者指出：確實能夠在形式上擴大賄賂犯罪罪刑規范評價對象范圍。但是，由于這種擴充并未兼顧罪刑規范的實質犯罪規制能力，因而無法產生預期的積極效果。罪刑規范對犯罪規制能力取決于多元因素，其中，司法可適用性是一個重要考量指標，欠缺可適用性的罪刑規范，難以形成積極效果的規范，無法實現規制犯罪的目的［1］。這就出現了兩難的境地。

（五）姜善文受賄案：受賄罪“主觀”之思考

1．案情

被告人姜善文，北京市農村工作委員會科教處處長，因涉嫌犯受賄罪、巨額財產來源不明罪，于2005年6月16日被羈押。

…………

北京市宣武區人民檢察院指控：2002年8月間，被告人姜善文在擔任北京市農村工作委員會科教處長期間，利用其主管農業科技項目申報的職務便利，幫助北京市友誼配合飼料廠成功申請“漁用環保型膨化飼料試驗示范”項目后，在本市南三環洋橋附近的南海潮酒樓非法收受該廠法人代表佟光輝給予的一張存有10000元人民幣的農業銀行卡。

…………

被告人姜善文辯稱其在北京友誼配合飼料廠申報項目過程中，只是正常地履行申批職責，沒有給予對方特別的幫助；其辯護人辯稱，北京友誼配合飼料廠在項目審批后為表示感謝給予的銀行卡屬于給專家的辛苦費，應視為合法收入，因此姜善文的行為不構成受賄罪。經查，被告人姜善文系北京市農村工作委員會科教處處長，主管農業科技項目申報，在工作中收受項目申報單位北京市友誼配合飼料廠的錢財，應屬利用職務便利，收取賄賂，被告人姜善文及其辯護人的辯解意見本院不予采納［18］。

2．問題與分析

本案涉及國家工作人員實施某種職務行為，為他人謀取利益，事后接收他人財物的，是否構成受賄罪的問題，也即事后受財行為是否能為刑法所評價的問題。從本案判決看，被告是其在受財時明知他人是基于感謝自己為其謀取利益而送財物，所以應認定為受賄罪。

基于本案的延伸分析：

事后受財問題自陳曉案以來，為我國學者所關注，學者觀點不一：

（1）否定說。有論者指出：“事前沒有賄賂的約定，由于行為人正當行使職務行為在客觀上對他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財物表示感謝而行為人予以收受的所謂事后受財行為，由于行為人主觀上雖有收受財物的故意但沒有為他人謀利益作為交換條件而收受他人財物的故意，因而不構成受賄罪。”［19］

（2）肯定說。有論者指出：“當國家工作人員事前實施某種職務行為（不管是否正當合法），客觀上為他人謀取了利益時，他人向國家工作人員交付的財物，就是對國家工作人員職務行為的不正當報酬；國家工作人員明知該財物是對自己職務行為的不正當報酬而收受，就具有了受賄罪的故意。”［3］929上述兩種觀點爭議的焦點在于受賄罪主觀故意的認識因素有分歧，由此導致受賄罪規制能力的不同。持否定說者，將“事”（為他人謀取利益）與“財”（收受財物）割開分析，行為人在利用職務之便為他人謀取利益時，沒有進行權財交易的動機與目的，因而行為人根本沒有受賄的故意；在收取財物時，由于他人的利益已達到，無需再用錢去買權，行為人是正常履行職務已完成，也無需賣權，行為人收受財物不是對職務的出賣，不能認定行為人具有受賄的故意。持肯定說者，并沒有將“事”（為他人謀取利益）與“財”（收受財物）割開，其將二者進行整體評價，權財交易的故意是受賄罪故意的內涵，行為人在收受財物時，內心明知該財物是事前利用職權為對方謀取利益的結果，因此，行為人在主觀上能認識到是因為自己為對方謀了利而受財，也就是將他人給予的財物與自己職務行為建立起對價關系，進而也就具有了受賄的故意。張明楷教授曾一針見血地指出，否定說“實際上導致了‘事前受財的有罪，事后受財的無罪’的局面。但收受財物是‘事前’還是‘事后’，并不影響行為的性質。不僅如此，在事前受財的情況下，國家工作人員可能只是許諾了實施職務行為為他人謀取利益；在事后受財的情況下，國家工作人員客觀上已經實施論文職務行為。應當認為，后者的權錢交換更為明顯。”［3］929事實上 ，如果采取否定說，無疑會激勵潛在犯罪者：受賄一定不要在事前，而應該放到事后，這樣可以規避刑法的懲罰。顯然這傷害了一般人法的情感，損害了受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。所以，應該采取肯定說來評價事后受財行為，以擴大受賄罪的張力。

三、受賄罪罪刑規范的立法完善

基于對受賄構成要件要素的上述考察，筆者認為，為提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力，有必要對受賄罪構成要件要素作如下完善：

（一）簡化主體認定標準，提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力

簡化受賄罪主體的認定標準的理由：第一，錢政德受賄案反映出受賄主體認定只需抓住“從事公務”這一本質特征；第二，可以更好地適應司法認定的需要。隨著政治、經濟生活的不斷變化，受賄罪主體范圍也在隨之改變。采取 “結合說”，雖然依組織類型將國家工作人員劃分為國家機關工作人員和非國家機關工作人員，但這種劃分僅僅有益于簡化國家機關工作人員的司法認定，而有關非國家機關工作人員的認定，最終還是需要通過“從事公務”來進行認定。退一步而言，即使是在國家機關中工作的人員，也有可能因為不是從事公務行為而不被認定為是國家工作人員。所以，與其采取“結合說”將國家工作人員認定復雜化，倒不如對受賄主體采取“公務說”。這樣可以省去組織類型的過濾，簡化主體的認定。

如前文所說，“從事公務”是認定國家工作人員的核心所在，而現行刑法并沒有對“從事公務”進行解釋，這使得理論界及實務界對“從事公務”的理解不盡相同，從而也影響了對國家工作人員這一主體身份的認定，不利于法制的統一性，有損于法律的嚴肅性。所以，有必要對“從事公務”的含義進行立法解釋（11）。綜上，筆者認為，應采取“公務說”重新對國家工作人員進行立法解釋，并同時對“從事公務”也作出立法解釋，以適應社會的變化發展，從而提高受賄罪罪刑規范的規制能力。

（二）明確職務行為內涵，界定好刑法的受賄評價范圍

基于對李國蔚受賄案所引出的“利用職務上的便利”的分析，筆者認為，需要明確職務行為的內涵。明確職務行為內涵的理由：第一，我國刑法只在分則提到“利用職務上的便利”，但是卻并沒有對其內涵給出界定。針對此問題的司法解釋雖然也出了很多，但是對之并未形成統一的理解；第二，職務行為內涵不明確容易成為法官推卸責任的托辭。由于職務行為內涵的不明確，法官在個案中就有自由裁量行為人是否“利用職務上的便利”的權利。對于李國蔚受賄案，審理法院對“利用職務上的便利”進行了較好的界定。然而在立法并未對“利用職務上的便利”作出明晰界定下，難免會出現法院界定不準的情形，而此時法院又會以自由裁量為名逃脫責任，這是與刑法的立法目的相違背的；第三，作為罪刑法定原則的基本要求之一，明確性要求“規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象。”［20］對受賄罪罪刑規范而言，理應堅持明確性，從而準確地確定受賄行為與非受賄行為的范圍。

因此，有必要通過立法明確“利用職務上的便利”的內涵。筆者認為，可以通過立法在刑法分則中明確職務行為的行為方式，即“以作為或不作為的方式違背公務”，從而有效地區分受賄行為和親戚間的正常經濟往來，明確“利用職務上的便利”的內涵，有效地界定刑法的受賄評價范圍，提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。

（三）刪去“為他人謀取利益”要素，提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力

刪去“為他人謀取利益”要素的理由：第一，受賄罪的本質并不取決于“為他人謀取利益”。受賄罪的本質在于褻瀆、侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，表現為國家工作人員職務行為與賄賂之間的交易。因而，只要國家工作人員進行了這種交易，就會侵犯了國家工作人員的廉政制度，從而構成受賄罪。有沒有為他人謀取利益并不影響受賄罪的成立；第二，采取“新客觀要件說”存在取證困難問題。“新客觀要件說”是在批判“主觀要件說”的基礎上產生的。“新客觀要件說”將承諾視為是一種行為，進而將承諾為他人謀取利益也納入到刑法評價之中，擴大受賄罪的打擊面。但是從文理看，“承諾”指一方對另一方的許諾。很難想象行為人在收受賄賂時，會刻意寫下一個紙條或是邀請第三方在場做這樣的證明：今天我收了你的錢，我以后一定會幫你把事情辦好。這就表明承諾具有私密性，一般不涉及承諾雙方以外的第三人。進而這也就造成了司法實踐過程中取證的困難。而現代刑法定罪量刑無一不是以證據為基礎，證據的不足最終會導致法院會不將之作為犯罪處理；第三，劉愛東受賄案中，“為他人謀取利益”的認定最需要的是當事人的口供。然而，司法實踐中難免會發生辦案人員為追求辦案效益進行刑訊逼供的情形。

因此，立法有必要刪去“為他人謀取利益”這一要素。一來，刪去這一要素后，受賄罪表述為“利用職務之便而索取或收受他人賄賂”，不會影響受賄本質；二來，取消這一要素后，司法部門就無需再在這個要素上進行取證，節省司法資源，擴大受賄的打擊面，也就是加大了打擊受賄的力度，進而能夠有效地提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。

（四）擴大受賄罪行為對象范圍，適應打擊新型受賄犯罪需要

基于黃立軍受賄案，筆者認為，需要擴大受賄罪行為對象的理解范圍。擴大受賄罪行為對象范圍的理由：第一，符合受賄罪的本質。受賄罪本質是褻瀆、侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，受賄罪是以權謀私的犯罪。國家工作人員利用職務之便，無論收受或索取的是財物、財產性利益或者是非財產性利益，都是對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯。并且這些新型的受賄行為，理應為刑法所評價，司法的認定問題是立法以后的事，不管怎樣，同種法益侵害性的行為應該為刑法同樣評價，這是堅持刑法基本原則所要求的；第二，適應打擊新型受賄罪的需要。行賄者為了逃避法律的追究，同時也為了投受賄者之所好，逐漸采取非物質方式進行賄賂，盡管會有其他法律給予相應的違法處理，但成本與代價并不成比例。如不用刑法給予威懾，這些新型賄賂在現實社會生活中會有蔓延的趨勢；第三，協調法律體系的需要。如前文所說，《反不正當競爭法》對受賄對象也有所規定，基于此，將受賄對象擴展至非財產性利益，也是協調整個法律體系的需要。第四，誠如前文分析，是否擴展受賄對象的外延的確是兩難。但是，由于“一定的法律體系總是要隨著一定社會關系的發展而發展。同時，因時因勢而變，也是法律能夠具有極大權威的重要條件。”［21］擴大受賄罪的行為對象的外延有利于受賄罪立法目的更好地實現。

因此，有必要通過立法將受賄罪的對象予以修改，將現行刑法中受賄罪行為對象的“財物”表述修改為“賄賂”，也就是說，只要其符合賄賂對象的特征和本質，就應該納入賄賂的范圍之中，而不應再將賄賂范圍單純地限制于財物及財產性利益，從而在這些新型受賄罪之中擴大刑法的受賄評價范圍。

（五）明確受賄罪犯罪主觀要件的內涵，提高受賄罪的主觀評價效益

明確受賄罪犯罪主觀要件內涵的理由：第一，受賄罪本質要求。姜善文受賄案所反映的事后受賄問題，關鍵在于把握受賄罪的本質。如前所述，受賄罪本質是褻瀆、侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。所以，只要受賄者主觀上能夠認識到自己所得的賄賂是用自己的職務行為交易而來的并進而追求這種交易的發生，就可以認定受賄故意；第二，立法對此未明確規定，爭議并未平息。在刑法理論界，對事后受賄的爭議一直未達成統一。盡管司法實踐中對事后犯罪已有法院作出有罪判決，比如前文所提到的姜善文受賄案，但是中國畢竟不是判例法國家，在立法對此并未明確的情況下，很難保證判決的一致性。

因此，有必要通過司法解釋形式將受賄罪犯罪主觀要件的內涵予以明確。筆者認為，對于受賄罪的主觀方面可以這樣規定：“主觀上，認識到他人交付的財物是對自己職務行為的不正當的報酬。”從而明確事后受賄的定罪問題，有效地擴大受賄罪的主觀評價范圍，提高受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力。

四、結語

受賄罪罪刑規范構成要件要素影響著犯罪規制能力，但是現行刑法有關受賄罪罪刑規范構成要件要素的規定不利于實現受賄罪規制犯罪的立法目標，所以有必要通過修改刑法或是出臺相關司法解釋給予完善。受賄罪罪刑規范構成要件要素的研究并不是一勞永逸的，而是必須接受司法實踐檢驗的。相信在對受賄罪罪刑規范的犯罪規制能力的不斷研究，將會推進刑法的立法和司法的發展，并推動我國法治社會的構建。

注釋：

（1）本文擬探討受賄罪客觀方面、主體、主觀方面這三個要件的要素，暫不討論客體有關的問題。

（2）筆者在下文中將不談索賄和收受賄賂（受賄行為方式）對犯罪規制能力的影響，理由為，一來，索賄和收受賄賂的行為方式比較確定，二來，文章后面并未提到有關行為方式的案例，為協調文章的結構，在此就不予說明。

（3）1979年《刑法》第一百八十五條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。”

（4）1993年《反不正當競爭法》第22條規定：“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

（5）目前理論和實踐中，主要有三種觀點：第一種觀點認為，公務就是國家或者集體事務；第二種觀點認為，公務僅僅是指國家事務，排除了集體事務；第三種觀點認為，公務只能指國家機關所從事的事務。參見趙秉志：《刑法分則問題專論》，法律出版社2004年版，第636頁。

（6）比如，在國家機關中的老干部從事看管電梯的工作，雖然他符合身份標準，但是他并不符合“公務”標準。

（7）理論上，又把“為他人謀取利益”稱為是“主觀超過要素”。這種稱謂，主要是在學者對“為他人謀取利益”究竟屬于主觀要件要素，還是客觀要件要素爭論中產生的。

（8）畢竟，誰能保證被告后來的這一供述一定是被告當時所想呢？

（9）最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要 》認為：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”

（10）行為規制機能，指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2003年版，第917頁以下。

（11）也有學者認為，可以考慮用“公職人員”替換“國家工作人員”。筆者認為這是一個不錯的設想，該種觀點的實質在于強調“從事公務”。但是，在保持“國家工作人員”概念不變的情況下，修改“國家工作人員”的立法解釋，采取“公務說”，同樣可以抓住“從事公務”的本質。

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［18］110判裁案例網．姜善文受賄罪、巨額財產來源不明案［EB／OL］．（2006－08－17）［2012－04－28］．http：／／www．110．com／panli／panli＿125637．html．

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