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嫖宿幼女罪司法適用的路徑探析

2013-03-31 14:27:54

劉 洋

(華東政法大學,上海 201620)

一、肇始和緣起

近日,幼女、性、官員、有錢人這些敏感的字眼在當下中國時代語境的某一點上交匯在了一起,由此而生的社會效應將中國刑法中一個不起眼的罪名——嫖宿幼女罪推置了社會輿論的風口浪尖。從最初的貴州習水,到陜西略陽、湖南永州,再到如今的浙江永康,當社會公眾淳樸善良的倫理情感一次次的被種種丑行所玷污的時候,人們不禁要問“法”在哪里,何不施以“刑”?2009年習水案,嫖宿幼女罪而非強奸罪的判決結(jié)果引發(fā)一片嘩然。至此之后,廢除嫖宿幼女罪的聲音漸起,并隨著上述個案的發(fā)生而不斷高漲。這其中不乏質(zhì)疑和尖銳的批評:嫖宿幼女罪是“個別官員和新富侵犯幼女權(quán)益的擋箭牌和遮羞布”[1];其存在導致“侵犯幼女性權(quán)利的案件大大增加”[2];嫖宿幼女罪是“惡法”,當廢。[3]一時間,既有來自學界的撰文呼吁,又有司法實務部門的現(xiàn)實裁判困難,在強大的社會輿論壓力下,處于“內(nèi)憂外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的盡頭。近日,全國人大法工委已開始對司法實踐中嫖宿幼女罪的相關(guān)問題展開調(diào)研,下一步等待它的是“立法的變動”還是“司法解釋的明細”我們不得而知。然而,問題的癥結(jié)何在?究竟是15年前的立法者“不解今日之風情”,還是“今人不識古時月”?對此,我們需要多做幾番思量。無論如何,作為一位專業(yè)的法學研究者,筆者從入門伊始就接受有關(guān)法律信仰的教導,并且筆者堅信凝聚了無數(shù)先哲心血的97刑法并非千瘡百孔,不堪一擊。在面對司法困境時動輒訴諸立法的做法并不可取,法律是嚴肅的,法律同樣是穩(wěn)定的。法律人不僅不應嘲笑自己國家的法律,更有責任使得自己信仰的法律變得更加完善,而不為其他人所嘲笑。所以,本文中筆者將試圖以解釋論的視角梳理嫖宿幼女罪與強奸罪的關(guān)系,并由此探究嫖宿幼女罪的司法適用路徑。希冀這樣的努力能夠挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪,并使現(xiàn)行刑法獲得應有的理解和尊重。

二、“嫖宿幼女罪”的前世今生

我國古代將涉及男女性行為的犯罪稱之為“犯奸”,該罪之下有三種行為方式,即強奸、和奸和刁奸。依據(jù)張斐注釋的《晉律》,“不和謂之強”,可見古時的“強奸”便是今人所理解“違背婦女意志的性行為”;相對于“強奸”,和奸是指通奸,即已婚女性自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。古時將通奸作為犯罪處理,而根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定,通奸一般并不為罪;所謂刁奸,根據(jù)蔡樞衡先生的解釋即為賣淫嫖娼行為,古時刁奸同樣是屬“犯奸”之罪,而今天的賣淫嫖娼行為通常做行政違法處理。[4]由此可見,隨著社會的發(fā)展,人們對于性的態(tài)度,已由從最初的“絕對禁忌”,逐漸開化和釋然。特別是在改革開放之后,我國傳統(tǒng)的性倫理道德觀更是受到了西方性解放思想的沖擊。立法是對社會現(xiàn)狀的回應,基于民眾對于性問題認識的上述變化,我國現(xiàn)行法律中,僅將“違背婦女意志”的強奸行為作犯罪處理,而通奸和賣淫嫖娼行為雖依然為社會道德所否定,但其已不再是刑法的規(guī)制對象。

嫖宿,即嫖娼,(1)是一種錢色交易的行為,普通的嫖娼行為屬于行政違法行為,而非犯罪行為,僅是針對幼女的嫖宿行為,才是刑法的規(guī)制對象。我國1979年刑法中并無“嫖宿幼女”的相關(guān)條文,1986年的《治安管理處罰條例》中首次明確了“嫖宿幼女”行為的刑事違法性。該條例第30條規(guī)定,嫖宿不滿十四周歲的幼女的,依照刑法(1979年刑法)第一百三十九條的規(guī)定,以強奸罪論處。全國人大常委會在此之后通過的《關(guān)于賣淫嫖娼的決定》中再次明確了這樣的認定方式。由此可見,在1997刑法頒布之前,我國刑法中并無“嫖宿幼女罪”這一罪名。并且,根據(jù)有關(guān)資料的記載,直到1997年3月1日,八屆全國人大五次會議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中,嫖宿幼女仍然是按強奸定罪。然而,12天之后,大會主席團通過的刑法草案中就將嫖宿幼女的行為從強奸罪中剝離,單獨定罪。[5]對此變動,較為官方的解釋是“嫖宿幼女的行為,極大地損害幼女的身心健康和正常發(fā)育,增設罪名是為了嚴厲打擊嫖宿幼女的行為。”[6]而學界對此立法動議自97刑法頒布以來一直存在爭議:支持者認為,“嫖宿幼女的行為,極大地損害幼女的身心健康和正常發(fā)育,且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用,使有不良習性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深,有的幼女被染上性病貽害終身。為了嚴厲打擊嫖宿幼女的行為,本款才將嫖宿不滿14歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪。”[7]而否定論者則指出,刑法三百六十條第二款嫖宿幼女罪的規(guī)定與二百三十六條強奸罪第二款“奸淫不滿十四周歲的幼女,以強奸罪論,從重處罰”的規(guī)定完全重合,其屬于重復立法,應當廢除。

隨著司法實踐中嫖宿幼女案件的不斷發(fā)生,尤其是當涉案人員包含國家公職人員時,民眾要求嚴懲行為人的呼聲一浪高過一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已顯然無法平息民眾憤怒的情緒。對此,理論界出現(xiàn)了以下兩種處理方案:其一,立足解釋論,利用刑法競合的原理,將該類行為解釋為強奸罪的加重情形,從而適用包括“無期徒刑、死刑”在內(nèi)的更加嚴厲的刑罰;其二,立足立法論,廢除嫖宿幼女罪,將嫖宿幼女的行為直接認定為強奸罪,并根據(jù)不同的情節(jié)適用不同的法定刑。對此,筆者認為,正如有學者感慨的那樣,“盡管大多數(shù)學者都認可限制甚至廢除死刑的立場,但是一遇到具體的問題,人們的重刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表現(xiàn)出來。”[8]雖然“報復”被認為是刑罰的目的之一,但是刑罰所涵攝的“報復”應當是一種理性的懲罰措施,而非被害人或社會情感的任意釋放。所以,筆者認為,對“嫖宿幼女罪”的解釋不宜遵循這樣的進路。然而,在對該罪做出進一步合理解釋之前,有必要首先對“廢除論”予以反駁,以消除該罪業(yè)已“不可救藥”的疑慮。

三、對廢除論觀點的檢視和反駁

學者主張廢除嫖宿幼女罪主要是基于如下幾點理由:第一,嫖宿幼女獨立成罪,體現(xiàn)了對賣淫幼女的一種輕視,不利于保護幼女的身心權(quán)益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是對受害幼女的“污名化”和二次打擊。[10]第二,犯罪歸類錯誤。我國刑法分則以犯罪行為主要侵害的法益為基礎對各種犯罪行為予以分類,并設置不同的章節(jié)。有學者指出,嫖宿幼女行為侵害的主要法益乃是幼女的身心健康,但現(xiàn)行刑法卻將其歸在妨害社會管理秩序一章,混淆了該罪所保護兩種法益間的主次關(guān)系,明顯不妥。[11]第三,法定刑過輕,有輕縱犯罪之虞。持該論者指出,“從刑法條文的規(guī)定看,奸淫幼女罪比照強奸罪從重處罰,其法定最高刑可達到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。這表明,雖同為受到特殊保護的幼女,但刑法對‘賣淫幼女’的保護低于對一般幼女的保護,這是不平等的。”[12]第四,嫖宿幼女罪客觀行為方式與奸淫幼女型強奸罪并無本質(zhì)的不同,不同罪名間行為方式的重合造成了司法認定的混亂。

對于上述四點廢除嫖宿幼女罪的理由,筆者認為均不能成立。

首先,必須明確我們論證問題的前提和基礎,即幼女是否可以成為賣淫者。筆者認為,雖然從價值判斷的角度,我們并不情愿將天真無邪的幼女與棲身于社會陰暗角落的賣淫女相聯(lián)系,但是社會現(xiàn)實是無情的,是無法為我們所粉飾和掩蓋的。根據(jù)中國青年報的相關(guān)報道,“幼女賣淫在某些地方已成產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化。在調(diào)查過程中,根據(jù)記者的暗訪,嫖宿“學生妹”在這些地方已經(jīng)成為時尚,有時甚至被當作招待外地客人的方式,因為她們“新鮮、干凈,比較純。”[13]所以,當幼女賣淫“可不可以”的價值判斷變成了“存不存在”的事實判斷時,答案似乎更具價值且顯而易見。筆者認為,這樣的轉(zhuǎn)換以及判斷結(jié)果并不是將賣淫幼女與普通幼女有意加以區(qū)分,甚至“污名化”,我們所做的是正視存在的問題,因為只有這樣才能更好地對嫖宿幼女行為加以懲處和矯治。面對廢除論對該罪罪名的質(zhì)疑和批評,筆者不禁要問,較之將嫖宿幼女的行為轉(zhuǎn)化擬制為強奸罪的處理方式,直面問題所在,單獨定罪的做法又何錯之有。

其次,我國刑法以犯罪行為主要侵害的法益為基礎對犯罪行為加以分類,但當一個犯罪構(gòu)成存在多個保護法益時,就存在一個確定“優(yōu)勢法益”的問題,即哪一法益比較重要,應予以優(yōu)先保護。筆者認為,這是一個立法選擇的問題,即立法者認為哪一法益更重要就根據(jù)此法益對犯罪行為進行分類。學者對于不同法益質(zhì)與量的比較多是徒勞的,因為二者觀察問題的視角不同,所持的標準亦不同。不同的視角,不同的標準使得幼女身心健康和社會管理秩序兩法益孰重孰輕變得不再確定,立法者以國家社會為本位做出的價值判斷當然無可厚非。并且,筆者認為,嫖宿幼女罪保護法益以及犯罪分類并非不明確甚或錯誤,正如通說所認為的那樣,該罪“侵犯了雙重客體,其中主要客體為良好的社會道德風尚,次要客體為幼女的身心健康權(quán)利。”[14]

再次,對于嫖宿幼女罪的法定刑是否與該類犯罪行為的社會危害程度相適應的問題,筆者認為,其同樣屬于立法層面的問題,因為“罪刑是否相適應,是立法者說了算而不能任由司法者個人判斷。”[15]因此,即使是司法者也僅具有發(fā)表事后評論的權(quán)力,而不能在裁判之中對其棄之不用,另謀“高”就。況且,即使從學理比較的角度,嫖宿幼女罪的法定刑配置也并無不當。僅以廢除論者一直用來詬病嫖宿幼女罪法定刑過輕的比較對象——強奸罪來說,根據(jù)刑法規(guī)定,犯強奸罪的,處三年到十年有期徒刑;奸淫幼女的從重處罰;有特殊加重情節(jié)的可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這些特殊情節(jié)包括:(1)強奸婦女情節(jié)惡劣的;(2)強奸婦女、奸淫幼女多人的;(3)在公共場所當眾強奸幼女的;(4)二人以上輪奸的;(5)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。由此可見,即便在該條第二款規(guī)定對“奸淫幼女從重處罰”的情況下,依據(jù)相關(guān)量刑規(guī)則,普通奸淫幼女行為也依然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)酌情從重選處。一直為廢除論者所垂涎的“十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑”的法定刑規(guī)定僅適用于存在特殊加重情節(jié)的案件中,而且,根據(jù)司法實踐的通常做法,“無期徒刑、死刑”一般僅適用于犯罪行為突破基本犯法益保護范圍侵犯了更為重大法益的場合。對于普通強奸犯罪來說,嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑規(guī)定較之更重。何況并不是每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形,倘若真如廢除論者所言,廢除嫖宿幼女罪,對嫖宿幼女的行為按照強奸罪定罪處罰,豈不又與該論者“嚴厲打擊和加重處罰嫖宿幼女行為”的初衷相背離。對于那些特殊加重情形,筆者認為,基于“嫖宿”的行為性質(zhì),嫖宿幼女多人,兩人以上同時嫖宿或者嫖宿情節(jié)惡劣的處以十五年有期徒刑也同樣可謂“罪責刑相適應”。因為,與一般不作為犯罪處理的普通嫖娼行為相比,其不可不謂是絕對的“嚴懲”。

最后,嫖宿幼女罪的客觀行為與強奸罪的客觀行為確實存在一定的相似性,但是,正如盜竊罪與貪污罪客觀行為方式也可能存在相似情形一樣,這并不能成為廢除嫖宿幼女罪的理由。對于二者的關(guān)系問題,理論界的研究現(xiàn)已形成以下兩種解釋思路:其一是法條競合說。持該說者一方面認為嫖宿幼女罪與強奸罪屬于特別法條和普通法條的關(guān)系,另一方面同樣認為在法條競合的情況,應該根據(jù)具體情況,選擇適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法條優(yōu)于輕法條的法條競合處斷原則。具體地說,對于一般的嫖宿幼女行為,其與強奸罪競合時,適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則,以嫖宿幼女罪定罪處罰;而對于存在加重情形的嫖宿幼女行為,則適用重法條優(yōu)于輕法條的原則,認定強奸罪,并依據(jù)刑法二百三十六條第三款強奸罪的加重情形來處罰。[15]其二是互斥說,該觀點認為,兩罪的客觀行為方式存在質(zhì)的不同,奸淫幼女型強奸罪依然屬于缺乏“有效性同意”的強奸行為;而嫖宿幼女罪是以賣淫幼女“有效性同意”為基礎的錢色交易行為。“有效性同意”一方面限縮了該罪受害幼女的范圍,另一方面也成為了該罪與強奸罪相界分的標尺。[16]筆者贊同互斥說的觀點,并且筆者認為,對二者行為方式及行為性質(zhì)的把握是廓清強奸罪和嫖宿幼女罪關(guān)系的關(guān)鍵。強奸罪以“強”,即違背婦女性自主意志的暴力、脅迫等行為為其客觀主要行為方式,通過這些行為方式所最終達成的“性行為”缺乏受害婦女的“有效性同意”。強奸罪所侵犯的主要法益為個人法益;而嫖宿幼女罪是建立在賣淫幼女“有效性同意”基礎上的錢色交易行為。該行為不僅侵犯了幼女身心健康的個人法益,而且還具有強烈的反社會性,即對社會倫理道德秩序的悖逆和踐踏。在此,有論者認為,法律既然在強奸罪中擬制不滿14周歲的幼女不具有性同意的能力,那么嫖宿幼女罪中的受害幼女同樣應當認為不具有性同意能力,即“‘幼女’的同意在刑法上均視為不同意,幼女的同意之所以無效,是因為幼女不具有性同意能力。”[17]對此,雖然司法解釋規(guī)定,與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為,即使幼女“自愿”,也同樣認定強奸罪成立,但這種規(guī)定方式乃為法律擬制,即在強奸罪的場合,法律擬制14周歲以下的幼女統(tǒng)一不具有性同意能力。然而,“同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的‘硬條件’,而是必須結(jié)合具體語境才能得出的個別化判斷。”[18]在嫖宿幼女罪的場合,行為對象不再是普通幼女,而變?yōu)橘u淫幼女,由于行為對象生活環(huán)境和生活經(jīng)歷的差異性,后者對于性行為的認識較之前者必然會更加透徹,法律如果在這種情形下依然擬制其“不具有性同意能力”,顯然與客觀實際不符,與該類行為“錢色交易”的行為本質(zhì)不符。所以,賣淫幼女具備相應的“性同意能力”,嫖宿幼女行為也是建立在該“性同意”基礎上的“錢色交易”行為。其行為本質(zhì)與缺乏有效“性同意”的強奸罪完全不同,而且,前者的行為具有強烈的反社會性,侵害了重要的社會法益,而后者的行為僅具有個體性,僅侵犯個人法益。簡言之,奸淫幼女型強奸行為與嫖宿幼女行為是兩類不同性質(zhì)的行為,刑法對嫖宿幼女行為單獨定罪,是出于對針對幼女的賣淫嫖娼行為的否定,是對失足陷入賣淫泥潭的幼女的特殊保護。

四、嫖宿幼女罪司法適用的應然思路

有了上述關(guān)于嫖宿幼女行為性質(zhì)的認識,筆者認為,在司法實踐中,為了更好地將其與奸淫幼女型強奸罪區(qū)分,以下幾點認識需要予以廓清:

首先,嫖宿幼女罪的認定以賣淫嫖娼行為的存在為前提。賣淫嫖娼本質(zhì)上是一種錢色交易行為,其以雙方的“合意”為基礎。那么,當嫖宿幼女的場合存在一定的暴力、脅迫時,應如何認定行為性質(zhì)就成為一個棘手的問題。若在此種情況下認為轉(zhuǎn)化為強奸罪,由于此時強奸罪的法定刑更輕,便會給人留下越是使用暴力,越是違背受害者意志,處罰反而越輕的詬病。若是在此種情況下堅持嫖宿幼女的行為定性,那么暴力、脅迫的行為外觀就難以與賣淫嫖娼行為存在“有效性同意”的內(nèi)在要求自洽。此種吊詭的境地即是對解釋者所持價值立場的考量——是以行為定性為主,還是以對行為人的量刑處罰為主,不同的思路代表不同的價值取向。筆者傾向于前一種認定思路,在存在暴力、脅迫的場合,由于缺乏“嫖宿”行為所要求的“有效性同意”要件,使得行為的性質(zhì)不再是一種基于雙方合意的錢色交易行為,而轉(zhuǎn)變?yōu)檫`背幼女意志的強奸行為。這種行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)變是不能因?qū)Α爸匦獭钡那嗖A而輕易掩飾和放棄的。在此,筆者需要強調(diào)的是,上述暴力脅迫行為是針對具體“嫖娼者”而言的,不包括幼女開始就為他人脅迫從事賣淫活動的情形。在后一種情況中,雖然幼女從事賣淫活動是“不自愿”的,但對于個體“嫖娼者”而言這種不自愿并沒有以一定的行為表現(xiàn)出來,嫖娼者對此情況不具有“知道或應當知道”的可能時,認定嫖宿幼女罪;若嫖娼者“知道或應當知道”幼女是被脅迫從事賣淫活動的,由于缺乏幼女的“有效的性同意”,此種情況也應認定為強奸罪。

其次,嫖宿幼女罪的認定以幼女因素的介入為基礎,即嫖娼者“知道或應當知道”嫖宿對象為幼女。對于嫖宿行為人是否應當“明知”行為對象為幼女的問題,學界也有不同的觀點:否定說認為,該罪刑法條文中并沒有明確規(guī)定行為人的主觀認識要件,即表明立法者不要求行為人在行為時存在確定的“明知”。這是立法者為了更好地打擊該類犯罪的有意而為,非立法疏漏;肯定說認為,認定犯罪必須堅持主客觀相一致的原則,若在行為人確實不知,也不可能知道嫖宿對象為幼女的情況,也認定其成立嫖宿幼女罪,司法裁判便會陷入了客觀歸罪的泥潭。折衷說認為,嫖宿幼女罪是否以明知對方是幼女為要件,不能一概而論。應當根據(jù)具體的情況,區(qū)別對待,例如有些情況下,行為人雖然確實不知道嫖宿對象為幼女,但是根據(jù)案件具體情況,其應當知道的,也認為行為人成立嫖宿幼女罪。[19]筆者贊同折中說的觀點,否定說完全依照客觀結(jié)果歸罪,違背了主客觀相統(tǒng)一的定罪原則;而肯定說對于行為人主觀認識程度的要求又過高,證明難度較大,不利于司法實踐打擊嫖宿幼女犯罪。折衷說既堅持了主客觀相統(tǒng)一的原則,又有力地保障了幼女的合法權(quán)益。依據(jù)折衷說的觀點,行為人對行為對象的“明知”包含“知道”或“應當知道”兩方面的內(nèi)容,即嫖宿幼女罪犯罪主觀方面可以是直接故意、間接故意以及疏忽大意的過失。

最后,對于司法實踐中以“給零用錢”、“小恩小惠”騙奸的行為,應當排除嫖宿幼女罪的成立,而認定強奸罪。這種情形中,雖然幼女也為“自愿”甚或“主動”,雖然表面上也是“交易”方式,但是筆者認為,該類案件中的幼女不可視為賣淫女,上述所謂的“交易”也并非是賣淫嫖娼行為所意指的“錢色交易”,而是行為人利用幼女性意識的欠缺而實施的騙奸行為,對該類行為應認定奸淫幼女型強奸罪。

五、余論

無需粉飾也不可否認的是,制定法條文自身語義的局限以及條文關(guān)系的曖昧使得司法實踐時刻都有可能遭遇裁判困難的局面。動輒訴諸立法的問題解決方式使得我國頒行僅15年的刑法典業(yè)已經(jīng)歷了8次大修。也許有人會為我們的法典如此“與時俱進”而感到欣喜,然而殊不知,穩(wěn)定才是法律生命的根基。故此,刑法學的本體是解釋學而不是立法學。[20]法律解釋并不是探求真理的過程,其只提供解決問題的恰當方法或方案。任何解釋都有其自身的局限性,那些“號稱能‘圓滿解釋一切’的理論由于其不可證偽性、不可反駁性而喪失了科學的質(zhì)素,最終必將淪為與神學和占星術(shù)同樣的東西。”[21]所以,筆者對嫖宿幼女罪的解釋或許也存在不當之處,對于嫖宿場合存在輕微暴力、脅迫的情況,筆者無法做到行為定性與刑罰選擇的兼顧。解釋者在此種情形下必須有所取舍,價值衡量不得不介入客觀解釋之中。然而,筆者依然認為,此種解釋論上的努力要優(yōu)于立法建構(gòu)。因為前者至少是在努力尋找化解困境的路徑,而后者則可能是在制造新的困境。

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