股權形成機制的商法解釋＊

宋 鵬

(中山大學法學院，廣東廣州510275)

一 股權形成機制的本質是產權交易的過程

(一)股東以其個人的財產權作為其對公司的出資

股東作為公司得以成立的最為基礎和最為重要的的參加人，實際上他和即將成立的公司之間，存在一種經濟學上的等價交換機制。公司從股東那里獲得了股東財產權的同時也向股東給予了公司的股權。公司給予股東股權的前提就是股東讓渡自己的財產權利作為他進入公司的出資。

對于股東所能換得公司股權的財產權類型的選擇，不同國家在理論上和司法實踐中并不統一。我國公司法所普遍接受的股東出資在性質上，主要以“可以用貨幣估價并依法轉讓”作為衡量依據，這包括可以衡量價值并轉讓的實際物、知識產權、土地使用權以及最為普遍的貨幣形式。公司契約的參加人要想成為股東，就必須完整地擁有其所出資的標的的完整權利，在法律意義上，“該項權利必須可以完整地行使占有、使用、收益和處分的整體權能。”［1］P279作為經濟學上的理性人，股東擁有其財產權，為了實現其利益的擴大擴充，將該財產權讓渡給公司，在公司存續期間能分得股息紅利，公司注銷時能夠拿到剩余的財產，這一點也是公司股權諸多權利事項設計組合的邏輯起點。

(二)公司獲得獨立的法人財產權

承認公司是企業法人，擁有獨立的財產權，是各國公司法普遍的原理性規定。但是在公司的財產權性質上，理論界存在不同的解讀，必須確定的是，公司法中公司的財產權不同于股東的股權。股東通過讓渡其財產權獲得公司股權，公司基于設立契約的成立生效而確認其法人財產權。在現代市場經濟的制度要求下，產權明晰是制度設計的基本要求，這并不是需要明確列舉具體的權利內容，而是要求在法律制度上清晰厘清權利與權利之間的界限問題。公司對于公司財產權也具有完整性和排他性，也不依賴其他主體的權利或者所設定的負擔，兩者都可以依法排除他人的非法干擾和侵害。公司對于其財產權的行使不能超過其財產權本身的界限，股東也不能直接處分公司的法人財產。雖然股東股權的成立確認與公司的法人財產權的成立確認有著天然的聯系，但是二者畢竟分屬獨立的權利。

(三)股東通過契約的機制付出財產權并得到財產權

公司的成立依賴于公司契約的機制，公司契約成立的基礎是股東通過協議將其財產權讓渡給即將成立的公司。公司并不能自動成立，其必須依賴公司契約的存在。股東并不能自動成為股東，其也必須依賴公司契約的存在。股東通過公司的契約，比如股權認購協議等，形成真實和健全的意思表示，將自己所有的財產性權益讓渡給公司，股東獲得股權。整個完整的過程不是法律或者國家政策直接規定的，而是股東自身的契約行為所產生的結果。

通過這項公司契約，股東盼望在公司存續期間能分得股息紅利，在公司解散時能夠拿到剩余的財產，這也是公司契約機制在公司的運行環節所確認的制度安排。股東通過契約的行為，付出財產權，最后還是要得到財產權，雖然前后的財產權在性質和來源上并不相同，但這就是公司股權的基本形成原理。

二 公司章程是具有動態適應性、自由選擇性的公司自治契約

(一)有關公司章程的爭論

公司章程是公司的憲法，公司企業從某種意義上定義就是章程企業。總體而言，公司章程是設立公司的股東所制定的調整公司股權制度內容、公司組織關系、公司商業行為的契約性自治規則。“章程是法人實體的自然派生”［2］P117，作為規范公司法人存在的依據和邊界。章程相對于一般的法律契約，具有明顯的公示性和更強的約束力，公司、股東、經理層管理人員的行為都必須接受公司章程的約束。但是對于公司章程的本質，存在著不同的認識。

德國、日本等傳統大陸法系國家通常將公司章程解釋為公司的自治法規。在這個意義上，公司的章程在約束公司章程的制定股東、公司的發起人的同時，對于公司內部的組織、人員也有約束作用。該理論認為，公司章程并不是由公司成立時股東的合意所形成的，股東制定章程的行為也不是契約行為，而是國家立法所給予公司股東以訂立強有力的約束規則的權力。雖然，這種理論也認為公司章程是公司自治的工具，章程帶有強烈的自治性。但是總體上，這種突出公司章程具有約束力的解釋學說自身具有比較突出的強制規定的解釋傾向。

以英國、美國為代表的英美法國家認為，章程的訂立基礎是公司的發起人的意思合致，“公司章程是意思自治的產物”［3］P95，章程是公司契約的重要形式。公司是一系列廣泛意義上的契約的實質上的連接體。公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權的債權人、公司業務的債權人、公司債務人、貨物供應商都是利益相關的公司參加人，這些參加人之間是由明示或默示的契約連接在一起。這種契約是廣泛意義上的契約，突出的是契約的自由選擇機制，并不是把公司局限地解釋為法律契約的形式。

未參與訂立章程的公司其他股東以及后來進入公司的股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權的債權人、公司業務的債權人、公司債務人、貨物供應商等利益相關的公司參加人，雖然并沒有從法律意義上參與公司章程這一公司契約的現實的締結，但是他們有自由選擇接受或排斥公司章程的約束的基本權利。如果這些參與人并不同意公司章程所規定的公司契約的實質內容，他們有權選擇不接受公司章程的約束;另一方面，公司章程等公司契約從來就不是簡單的靜態的制度，公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權的債權人、公司業務的債權人、公司債務人、貨物供應商等利益相關的公司參加人都是理性的經濟人，向公司投資就是為了得到利益的回報，除了自由退出契約本身，還可以選擇對公司章程進行動態治理，進行公司內部和外部的權力博弈。總而言之，公司的章程就是一種天然的不完全契約，也是一項自由的選擇機制，其生命力在于動態的適應性。

(二)公司章程對公司股權制度的安排

公司章程是具有動態的適應性和自由的選擇機制的公司自治性契約。公司契約理論主張契約自由、提倡公司自治，“公司自治的主要手段就是公司章程自治”［4］P81。股東取得所在公司的股權，并不是公司法等國家立法直接賦予的，股權的具體內容和實現的具體方式，都是利用其所在公司的具體的章程而形成并成為公司契約的規定的。公司章程是最重要的公司契約，股權則依賴于公司章程的契約安排。公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權的債權人、公司業務的債權人、公司債務人、貨物供應商等利益相關的公司參加人，他們被公司契約緊密連接在一起，通過公司章程對于公司內部進行治理安排。契約的實質建立在意思表示真實、基礎健全的私權交易機制上。公司章程也發揮了私權交易的功能，何人獲得公司盈利、何人獲得勞動薪酬、何人掌握公司的決策、何人對于公司決策有控制權、公司的債務能否轉化為公司的直接融資，這些圍繞著公司經營的權利分配，都需要公司章程建立合適的渠道和方法進行規制。

公司章程關系著公司本身的治理狀態，不合理的治理和不合理的分配將會摧毀公司契約存續的基礎。公司契約不同于傳統私法意義上的契約，這一點從公司章程范圍擴張的約束力以及章程的公示性方面，能夠清晰地表現出來。一般私法意義上的契約具備債權的相對性和私密性的特點。公司章程雖然具備契約屬性，但是在公司發起人制定該章程后，必須履行向特定管理機關登記備案的程序。與一般私法契約所不同的是，公司章程的自治性內容，比如該公司的資本狀態、注冊資本、實收資本、經營范圍、信用基礎、內部組織狀況等等，都必須對社會大眾公開，方便公眾知曉。在法律層面上，公司章程必須登記，公司必須制備章程方便股東隨時查閱。甚至在經營交易中，公司也要能盡力保證交易行為的對方可以查閱本公司的章程。如果公司準備發行債權或者通過股權形式公開融資，該公司章程更必須向廣大的社會投資人公開。

三 股權形成機制的商法解釋:降低成本的合理選擇

(一)商法解釋的提出

相對于傳統的法教義學理論，法律經濟學研究工具可為商事法律提供經濟學上的正當性解釋和說明，這符合商法強調經濟效益的獨特價值觀，完全可以成為商法獨立的解釋方法。產權交易和交易成本理論可以細致剖析股權形成的基本原理，更為貼切地論證公司章程的商事契約屬性。私法研究本身的保守性促使法學學者更愿意從原有的體系中解釋或者定義新生的社會關系。這本身并不是不好的，因為在法學研究中一味的追求創新是危險的，而保守正是法律人賴以生存、發展并因此獲得認可、尊重的因素。但是運用傳統的原理對于公司法制度中的股權進行嚴格定義似乎非常牽強。法律經濟學的研究模型和工具，不僅能對公司法股權制度進行基礎理論分析，也能更好解讀公司和公司法的經濟特性。

現代各國公司法逐漸形成趨同的形式，股權制度的條文規定似乎在形式上差異不大，但是在理論上對股權本身的法律屬性形成了很多不同的解釋。股權究竟是否是靜止的、封閉性的權利，股權本身的生命力何在，股東在公司契約中位于何種層面，這需要對股權的法律屬性進行開放性的理解和討論。事實上，股權并不單純地表現為確定的某種權利，股權更多地是代表一種界限，界定不同利益主體圍繞公司的自治安排。股權的內涵并不是嚴格確定的，同樣是股東，但基于公司章程的約定，不同種類的股東的股權在公司利潤分配事項、公司剩余財產分配事項、表決權事項、轉換權事項、償還權事項上極有可能存在天壤之別。這樣的股權內涵并不能簡單地使用傳統私法概念體系中的所有權或者是債權請求權來解釋，而社員權的定義明顯忽視了股東追求收益的心理預期。

對于股權性質的研究的關鍵點，并不是得到股權的權利屬性的固定結論，而是應當保持懷疑的心態和自由的選擇，運用開放的視角，通過自由的契約選擇機制對公司法制度進行合理的、動態的解讀。通過法律經濟學對股權制度進行契約屬性的分析，這一過程本身不是為了獲得固定的答案，更多的是提供更開放的視角和思路，是對傳統股權理論的經濟正當性的判斷和價值的補充。

(二)股權形成機制的商法解釋:降低成本

公司之所以作為一種法律制度能長盛不衰，從經濟層面上而言，就是緣于公司這種企業制度能夠大大降低交易的成本。降低交易成本的有效性就是公司在經濟上存在的正當性基礎。交易成本理論認為，市場是一種用于定價的價格機制，通過市場進行直接定價的過程是存在成本的，這就是交易成本。

企業和市場機制是契約交易機制的不同表現形式，為了降低交易成本，企業作為另外的一種契約機制，通過內部的組織關系對資源進行調配，降低交易成本。究竟是選擇市場機制的契約形式，還是選擇企業組織的契約形式來進行資源配置，主要取決于經濟理性的主體對于交易成本和利益之間的衡量。其次，交易成本理論還認為，“資源的所有者通過專業化的協作以提高生產效率，因此產生了對能夠促進合作的經濟組織的要求。”［5］P195為了減少交易成本，團隊生產演變為企業組織。團隊生產中需要對生產成員進行監督以提高效率，將剩余索取權賦予公司的股東，就可以解決團隊生產的監督成本，提高效率。再次，交易成本理論還認為一般意義上的典型的市場交易活動通過市場機制進行治理的成本最小，相反，關系性較強的交易往往通過公司組織的內部規制帶來最高的效率，可以大大減少訴訟所帶來的交易成本的增加問題。在經濟活動中，想要加入公司契約的潛在的購買者希望能夠擁有方便、安全、快捷的投資途徑，如果法律制度將公司作為一種投資方式，以股票等形式提供融資途徑，對于社會資金而言確實是一種安全、便利、交易成本低的投資選擇。

股權并不是公司法賦予給股東的，而是通過公司契約的安排，設計出來的。股權是公司章程進行契約性規制的最基本的內容。股東有進行股權收益、參與公司決策治理、選擇公司其他參加人的權利。公司法僅僅是一種標準化的公司契約文本，公司法中所規定的公司利潤分配事項、公司剩余財產分配事項、表決權事項、轉換權事項、償還權事項、股東的知情權事項，包括股東的訴訟權利事項，都需要公司章程在自由選擇的契約機制內進行細化安排，而對于公司高級管理人員和董事權力的監督限制是保證公司契約中股權安全的重要設計。公司的章程就是契約本身，章程所約定的事項和國家的公司立法一樣，對于公司契約各方都具有絕對的約束力，股權制度的設計節約了交易的成本，降低了代理的成本。

四 股權形成機制法律適用的反思:出資定型化的突破

對于股東所能換取公司股權的財產權的類型，不同國家在理論上和司法實踐中并不統一，而我國公司法第二十七條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

我國公司法所普遍接受的股東出資在其性質上，主要以“可以用貨幣估價并依法轉讓”作為衡量依據，這包括可以衡量價值并轉讓的實際物、知識產權、土地使用權以及最為普遍的貨幣形式。我國公司法歷來不允許勞務出資，但這的確是一個值得討論的問題，因為這一制度選擇關系到股權契約形成機制的適用范圍和靈活性的問題。

事實上，勞務具有比較強的人身屬性，而且不明確地具有現實財產價值和商品特性，同時勞務在價值評估上存在不確定性，這與公司制度的資本聯合基礎以及資本信用原則之間存在著很大的矛盾。但是，在市場經濟更為發達的地區，普遍將人力資本進行商品化，勞動力必然成為一種重要的產權，可以交易、享有收益。一方面，任何公司如果缺失了人力資本和勞務都將無法維持;另一方面，對于某些智力創新性公司而言，勞務不再是簡單地從公司換得工資，勞務更是一種重要的資本，因此，公司契約可以允許勞務提供者作為股東參與公司，這并不違反公司的契約屬性。

對于勞務能否作為出資并不應當采取否定的態度，應當考察勞務的特性和實際情況。正如美國公司法所采取的相對成熟的做法，如果勞務已經實際提供，而且可以實際表現為財產金額、有能力轉化為現實財產的，完全可以作為出資。

每種學說都不可能完美，結論不是最重要的，關鍵在于觀察的角度和解釋的方法。爭論所得的結論本身不可能成為不變的真理。最重要的是，對于公司法的研究應當保持開放的視角、懷疑的心態和自由的選擇。在公司法現代化的大背景下，研究股權的契約屬性勢必將增加商法適用和解釋的理論張力，并有力推動公司法等商事制度對市場的制度供給及創新實踐。

［1］趙旭東.公司法學［M］.北京:高等教育出版社，2006.

［2］鄧峰.普通公司法［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.

［3］沈四寶.西方國家公司法原理［M］.北京:法律出版社2006.

［4］劉俊海.現代公司法［M］.北京:法律出版社，2008.

［5］周林彬.法律經濟學［M］.長沙:湖南人民出版社，2008.