廣告語的知識產權法保護

2013-04-02 05:26:18曹世海

重慶師范大學學報(社會科學版) 2013年5期

曹世海

(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)

廣告語，又稱廣告標語、廣告口號、廣告主題句，是指商品的經營者或服務提供者通過一定的媒介和形式直接或間接地向公眾介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的特定宣傳用語。在如今這個信息時代，廣告已深入到社會生活的各個方面，成為現代經濟社會中不可或缺的重要元素。而好的廣告語作為廣告創意的“點睛”之筆，會以其簡練、生動、精妙的語言，集中而形象地表現商品或服務的特色、理念，表達消費者的愿望、需求，而成為企業與消費者溝通的重要紐帶。正是因為廣告語的特殊功能，其才作為企業營銷的“新寵”，成為市場競爭的新視點，侵權發生的新領域。本文擬對廣告語的知識產權法保護問題加以探討。

一、廣告語的著作權法保護

(一)廣告語能否以著作權法保護

為了達到便于記憶、廣為流傳的效果，廣告語一般要求簡明、扼要，通常字數在6－12個左右，甚至更短，因而可以將其劃入到名稱、標題或標語等短語、短句的范疇。而對于名稱、標題或標語等短語、短句能否以著作權法保護，存在著不同的認識。法國知識產權法典第L.112－4條規定，如果作品的標題具有原創的特點，那么可以同作品本身一樣受到保護。而英國和美國則不主張給予標題、標語等以著作權保護。在美國，著作權法并不保護廣告中使用的標語或其他簡短的短語，“即使它們很有特色的安排或印刷”。蘭德斯和波斯納教授注意到，“由于想出一個簡短術語的成本通常都很低”，所以，“著作權保護并不必然的給這些創造以充分的激勵”。［1］

德國著作權專家雷炳德教授指出:“作品的創作要有一定的深度，以便人們可以辨認出它的獨創性特征……僅僅是某種將要表達出來的思想、某種思想的片段，某個廣告語的關鍵字或者某個標題都還不是作品。”［2］(52)我國著作權法對于名稱、標題或標語等短語、短句的保護沒有作出特別的規定。理論與實踐中對名稱、標題或標語等短語、短句是否以著作權法保護分歧很大。國家版權局辦公室于1996年7月17日作出的權辦［1996］59號《關于作品標題是否受著作權保護的答復》認為，作品的標題宜由反不正當競爭法保護，而不宜由著作權法保護。國家版權局版權管理司于2001年12月25日作出的權司(2001)65號《關于文學作品名稱不宜受著作權法保護的答復》認為，作品名稱是否受著作權法保護取決于該名稱是否具有獨創性，如具有獨創性則應保護。同時認為對作品名稱適用反不正當競爭法調整更為恰當。從國家版權局的態度來看，其對作品標題或名稱一方面表明了“不宜”受著作權法保護的基本立場，另一方面又態度曖昧地強調如具有獨創性則應保護。王遷教授認為，“根據著作權法有關作品應當符合‘獨創性’的基本原理和國外立法與司法實踐，短標題是不能作為作品受到著作權保護的。”［3］(45)從司法實踐來看，我國法院對作品標題的著作權法保護比較猶豫，如在“五朵金花”案、“中華老字號”案、“娃哈哈”案中，法院均以作品標題不構成作品為由未予保護。但在廣告語的著作權法保護上態度卻較為明朗，如“橫跨冬夏、直抵春秋”案、“天高幾許?問真龍”案、“開盤必特價、特價必升值”案，法院都認定廣告語構成了作品，應受著作權法保護。

分歧的解決還需從法律的基本原理中去尋找答案。眾所周知，著作權法的保護對象是作品。判斷作品標題、廣告語等短語、短句是否受著作權法保護，關鍵在于判斷其是否能構成著作權法意義上的“作品”。鑒于主題及篇幅所限，本文僅對廣告語能否構成“作品”予以探討。我國《著作權法實施條例》第二條規定:“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”這一規定指出了構成著作權法保護的作品需要具備的三個條件:一是文學、藝術和科學領域的智力成果;二是具有獨創性;三是能夠以有形的形式復制。廣告語是作者為了達到廣告的宣傳目的，對廣告的主題、內容和表現形式所提創意的高度概括性的文字表達，是作者腦力和智慧的結晶，屬于智力創作成果，且能夠被人清晰地感知，并可以通過印刷、錄音等技術手段予以復制再現。因而，一般情況下都能滿足第一和第三個條件。廣告語作為一種短句，是否具有獨創性是其能否構成著作權法意義上的作品，并受其保護的關鍵，也是上述觀點分歧的焦點。對于“獨創性”的內涵，法律沒有明確的規定，理論界對獨創性的界定可謂眾說紛紜。有學者認為獨創性包含兩層含義，即獨立創作和創造性［4］(49)。也有學者認為，“獨創性要求作品要富有個性”［5］。還有學者認為獨創性意味著，“一件作品的完成應當是該作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果，既不是依已有的形式復制而來，也不是依既定的程式或程序(又稱手法)推演而來。”［6］(46)還有人提出，若一作品是作者獨立的創作，同時又有可能成為非法復制或以其他方式借以營利的對象，該作品就應成為著作權法保護的客體。［7］從以上觀點來看，學界對于獨創性的第一個條件——“獨”，即作品由作者獨立完成，而非抄襲、剽竊基本達成共識，而爭議的焦點集中于第二個條件——“創”，即如何理解“創造性”及創造性的高度要求。對于廣告語而言，之所以有觀點認為不能構成作品，其主要原因在于認為其字數太少，不能達到構成作品所要求的創造性高度。筆者認為，該觀點過于武斷。對于文字性智力成果而言，創造性的表達雖然依賴于一定的字數，但具體對于多少字才能構成創造性，法律沒有硬性規定，而且從實際來看，字數的多少并不能成為排除某個智力成果具有創造性的因素。如我國樂府古曲《公無渡河》只有十四個字:“公無渡河，公竟渡河。墜河而死，當奈公何。”先秦歌謠《彈歌》只有八個字:“斷竹，續竹;飛土，逐肉。”北島的詩《生活》只有一個字:“網。”雖然字數寥寥，但這些文字組合或因獨特的節奏，或因獨特的構思，或因獨特的意境，而不失創造性，無疑符合今天著作權法意義上作品的構成要件。同樣，字數的多少不能成為排除廣告語構成作品的因素。對于有些廣告語而言，體現在其中的用語選擇、結構、材料和情節安排，對事件的解釋，整理事實的方式以及對特定成份的強調等具有一定的創造性，理應構成作品，并受到著作權法的保護。

(二)廣告語獨創性的判斷

如前所述，對廣告語獨創性的判斷主要涉及創作高度問題。比較來看，兩大法系對創造高度有著不同的要求，總體來說英美法系版權法要求比較低，大陸法系著作權法要求比較高，但是就目前的發展狀況而言大都承認要有最低限度的創造性。對于“最低限度”具體是什么，各國著作權法規定的均很原則，通常只有質量的要求，而無量化的標準。正如法國學者克洛德·科隆貝所說:“專利新穎性要求過去沒有同類，但獨創性本身是一個主觀判斷。”［8］(6)對于智力性成果創造高度的判斷很難形成統一而具體的標準，即使規定統一的標準實踐中也很難操作。同樣，我國著作權法對創作高度也沒有作出具體規定。對此需要法官站在平衡作者、公眾及社會之間利益的立場上，行使好自由裁量權。

廣告語屬于一種商用文學用語，要作為作品受著作權法保護，其創造性也必須達到一定的高度。筆者贊同“廣告語的獨創性一般低于純文學作品的獨創性”［9］的觀點。“在同一個國家內，對不同類別作品的獨創性的判定標準亦存在不同，存在對一些類型作品的獨創性要求比較寬松，對另外一些類型則比較嚴格的客觀狀態。”［10］《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出:“要妥善處理作品的獨創性與獨創高度的關系，既維護給予作品著作權保護的基本標準的統一性，又注意把握各類作品的特點和適應相關保護領域的特殊需求，使保護強度與獨創高度相協調。”對于廣告語而言，其顯著特點在于短小簡潔，影響其獨創性的劣勢也在于短小簡潔，其不可能像普通文學作品一樣有那么大的創造空間。但其作為商品宣傳的“點睛”之筆，凝聚了創作者的智力辛勞和企業的資金投入，對于宣傳企業產品、樹立企業形象、傳播企業文化發揮著獨特的作用，因而確有保護之必要。判斷廣告語是否具有創造性應對其廣告的創意和內容進行具體分析。具有創造性的廣告語必須立意新穎、表達獨特，具有一定的鑒賞性和藝術性。其所用詞匯通過作者的選擇、取舍、安排、設計，要能體現其智力投入和個性化色彩，在真實表達所宣傳商品特征的同時，還能供人欣賞回味，讓受眾在獲得美感的同時接受商品，接受理念。如果廣告語僅是普通宣傳用語，如“物美價廉”、“實行三包”;或者對日常用語或成語的簡單改寫，如某自行車品牌的廣告語“騎樂無窮”;或是對某種商品的普通贊譽，如某著名咖啡品牌廣告語“味道好極了”;或者某類商品功能、性質的通常描述，如某知名礦泉水品牌廣告語“27層凈化”，某著名家電品牌廣告語“某某，中國造”等，并沒能體現出獨創性，故不應受到著作權法的保護。

二、廣告語的商標法保護

(一)廣告語能否以商標法保護

廣告語的核心功能是宣傳和推介商品或服務的質量或其它特征，而商標的核心功能是標識商品或服務的來源。對于廣告語是否可以作為商標而獲得商標法的保護，我國商標法沒有明確的規定。有學者認為，廣告語不同于商標，使用廣告語不是為了區分商品的生產者和經營者，也不表明商品的來源，因而廣告語不受商標法的保護。也有學者認為，雖然好的廣告語以其獨特的表現形式，通過對消費者視覺、聽覺強烈的沖擊，加深了消費者對某一品牌的認同，可以和商標一樣發揮著區別他人商品的作用，但它無法像商標一樣通過注冊取得專用權。當然，獨特的廣告語可依據反不正當競爭法或者著作權法請求保護。［6］(243)

商標是指用于區別經營者所提供的商品或服務的識別性標記。一個標志要成為商標，須具備兩個方面的要件:積極要件——顯著性;消極要件——不得違反商標法規定的禁止性要件。［11］(283)商標具有標識商品或服務來源、質量保證和廣告投資三大基本功能。廣告語的核心功能雖然是廣告宣傳，但如果其具有顯著性，能夠標識商品或服務的來源，且不存在違反商標法規定的事項，那么其就兼具了商標的三大基本功能，理應成為商標法保護的對象。《TRIPS協定》第15條規定:“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均能夠構成商標。”從國外立法來看，一些國家甚至明確規定了廣告語可以作為商標申請注冊，如澳大利亞、立陶宛等;還有一些國家在司法實踐中認定具有顯著性的廣告語可以作為商標受商標法保護，如美國等。國家工商總局商標局發布的《商標審查及審理標準》規定，非獨創的表示商品或者服務特點的短語或句子是缺乏顯著特征的標識，但獨創且非流行或者與其他要素結合而整體具有顯著特征的除外。從我國商標注冊實踐來看，也有許多廣告語被成功注冊為商標，如“椰風擋不住”、“君子之交淡如水”、“送你一對翼”、“與狼共舞”等等。

(二)廣告語顯著性的判斷

《商標法》第9條第1款規定:“申請注冊的商標，應當有顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”顯著性是商標的本質屬性，在商標注冊、保護等各項制度中起著基石性作用。廣告語要成為商標，也必須滿足具有顯著性的要求。“商標顯著性是商標所具有的標識和區別的固有屬性，即標識經營者提供的商品或服務并與其他經營者提供的商品或服務相區別的能力。”［12］(28)廣告語作為一種短句，是字與詞的特殊組合，其成為商標必須具有指向能力和聯想能力，成為負載或傳播特定的商品或服務信息的載體，并且能夠將不同的經營者區分開來。有觀點認為，“由于廣告語對商品或企業僅起到輔助或補充標記的作用，所以通常不宜單獨作商標注冊，而要求和相關的商業標記聯合使用。”［9］對此，筆者認為，廣告語只要具備顯著性的要求，且不違反商標法規定的禁止性要件，就可以像其他文字標識一樣獲得注冊，至于是否和相關的商業標記聯合使用并不是具有顯著性的廣告語能否單獨注冊的決定性因素。

根據取得方式的不同，商標的顯著性可以分為固有的顯著性和獲得的顯著性。理論上將標識本身所具有的顯著性稱之為固有的顯著性;將標識原本不具有顯著性，但通過長期和廣泛的使用而獲取的顯著性稱之為獲得的顯著性。文字標識從其與商品或服務之間關系的角度可以劃分為臆造性標識、任意性標識、暗示性標識和描述性標識等類型。一般認為，臆造性標識、任意性標識、暗示性標識具有足以獲得注冊的顯著性，描述性標識本身不具有顯著性，不能獲得注冊，其成為注冊商標還必須通過使用而獲得具有足夠標識性和區別性的“第二含義”。廣告語作為一種文字標識，因其要發揮指向力和聯想力，一般很少會使用臆造性標識和任意性標識，而多為暗示性標識和描述性標識。如“椰風擋不住”、“送你一對翼”等可歸類于“需要想象、思考和理解才能得出該商品性質的結論”的暗示性標識，較容易獲得商標注冊;而“味道好極了”、“27層凈化”、“某某，中國造”等則可歸類于描述“商品的用途、大小、提供者、性質、使用者類別、一個令人滿意的特征或者對使用者的最終效果”的描述性標識，很難獲得商標注冊，但也有如“比肩世界的男裝”等描述性廣告語因長期、廣泛的使用而成功注冊。總之，廣告語越具獨創性，與其所宣傳的商品或服務之間的語義聯系越疏遠，其顯著性越強，越容易獲準注冊;反之，越缺乏獨創性，與其所宣傳的商品或服務之間的語義聯系越緊密，其顯著性越弱，越難以獲準注冊。《商標審查及審理標準》規定，商標顯著性的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身(含義、呼叫和外觀構成)、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關公眾認知習慣、商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。有些廣告語雖然沒有直接描述商品的質量、功能、用途等特點，甚至使用的就是一般的俗語、口語等，其原本缺乏顯著特征，但在經過長期、廣泛的宣傳后也有被核準注冊的案例，如“不走尋常路”、“君子之交淡如水”等廣告語在使用多年后被核準為注冊商標。但這些本身沒有顯著性，通過后天使用而獲得“第二含義”的廣告語商標，應當允許他人在公平和善意的前提下以非指示商品來源為目的的使用。

另外，從理論上講，廣告語也可以成為未注冊商標。但該廣告語也必須具有顯著性，能夠區分商品或服務的來源，并且要經過使用而獲得足夠的知名度。從實踐上看，廣告語作為未注冊商標加以保護具有較大的難度。一個具有顯著性的廣告語要獲得商標法更為有力的保護，最好還是考慮申請注冊。

三、廣告語的反不正當競爭法保護

(一)廣告語能否以反不正當競爭法保護

廣告語的核心功能在于宣傳和推介商品或服務。好的廣告語可以增強品牌在消費者心中的認同感，起到溝通消費者與商品或服務之間的橋梁作用，因而具有較強的識別功能。世界知識產權組織在《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》釋義中，將“盲從模仿競爭者的商品、服務、廣告和貿易的其他特征”作為主要的不正當競爭行為。《國際商會廣告行為準則》第11條明確規定:“廣告不得在其他方面模仿其他廣告，使消費者產生誤解或者混淆:總體設計、正文、標語、畫面、音樂和音響效果等。”對廣告語進行反不正當競爭法的保護，國際上已有諸多先例。我國反不正當競爭法雖然沒有明確規定廣告語作為其保護對象，但理論一般認為，廣告語經過實際使用，如果具備區分商品或服務來源功能的顯著特征，相關公眾或消費者看到該廣告語后很容易將其與特定經營者相聯系，且該廣告語所指向的商品或服務具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉，該廣告語便可作為一種商業標識，或與其他商業包裝、裝潢元素一道構成整體營業形象或商業外觀，可以被反不正當競爭法保護。在我國的司法實踐中，單獨以廣告語為對象進行反不正當競爭法保護的案例不多，但已有多起將廣告語與廣告的其他要素、商品的標識性要素等相結合，以反不正當競爭法加以保護的案例。如，“勁酒雖好，可不要貪杯”案、“漂亮的肌膚會說話”案等。

(二)廣告語受反不正當競爭法保護的類型與要件

在生活實踐中，對廣告語的使用主要有兩種方式，一種是直接以聽覺、視覺感知的方式呈現在文字廣告、圖像廣告中，另一種是直接標注在商品的包裝、裝潢上。有觀點認為，“無論廣告語直接呈現在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現，都符合商品包裝、裝潢要素的構成條件。”［14］對此，筆者則認為。我國反不正當競爭法雖然對“包裝”、“裝潢”的具體含義未作解釋，但國家工商行政管理總局于1995年7月發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中將“包裝”界定為，為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器;將“裝潢”界定為，為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。司法實踐中也是按照這一界定來理解與適用的。將直接標注在商品包裝、裝潢上的廣告語認定為包裝、裝潢的要素，一般不會存在爭議。而將以聲音的形式呈現的廣告語也認定為包裝、裝潢的要素，在觀念上不符合人們的通常認知，在理解上恐怕也難說符合立法原意。在現行法律語義背景下，筆者認為根據反不正當競爭法保護方式的不同可將廣告語分為二種類型:一種是以知名商品特有的包裝、裝潢的形式予以保護的廣告語，另一種是以反不正當競爭法的其他規定予以保護的廣告語。

對廣告語適用知名商品特有的包裝、裝潢的規定予以保護，主要涉及《反不正當競爭法》第5條的適用。該條第2項規定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為，屬于不正當競爭行為。據此，廣告語作為商品包裝、裝潢的要素受《反不正當競爭法》第5條第2項的保護應符合以下要件。

其一，廣告語要具有顯著性。根據《反不正當競爭法》第5條的規定，只有具有顯著性，能夠區別不同經營主體的特有標識才具有保護的意義。一般的簡單句子或者常見的標語口號由于缺乏顯著性，即使可以用于廣告宣傳，但是因其不具有標識性和區別性的作用，也就不能禁止他人使用，不能受到反不正當競爭法的保護。

其二，廣告語要適用于知名商品。根據反不正當競爭法的規定，只有知名商品的包裝、裝潢才受到保護，因而，廣告語所適用的商品必須“知名”。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條規定:“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的‘知名商品’。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。”由此可見，廣告語一方面在使用的時間、程度和地域范圍上對于商品是否知名的認定發揮著獨特的作用，另一方面商品是否知名又是廣告語是否受到反不正當競爭法保護的重要條件。

其三，廣告語要具有公眾知曉性。廣告語只有經過實際的商業使用，才能發揮商品宣傳與推介的功能;只有具有一定的知名度，甚至脫離商品獨立融入消費者的消費觀念中，才能切實起到區分不同經營者的作用。如果廣告語不為公眾知曉，也就沒有以反不正當競爭法予以保護的必要。

另外，對于上述的廣告語而言，要認定他人的行為構成不正當競爭，還要求其使用了與權利人相同或近似的包裝、裝潢，且該使用行為誤導了公眾，使其產生了商品來源混淆或者關聯性混淆的結果。

對廣告語適用反不正當競爭法的其他規定予以保護，主要涉及《反不正當競爭法》第2條和第9條的理解與適用。對于《反不正當競爭法》第二章沒有明確列舉的不正當競爭行為，是否可以按照該法第2條的原則性規定予以調整，存在著不同看法。司法實踐認為，“對沒有專門規定予以禁止的行為，如果確屬違反誠信或公認的商業道德、商業慣例并且有損害事實，不制止不足以維護公平競爭秩序時，可以予以制止。”［15］如果他人將權利人構成商品包裝、裝潢要素的廣告語僅用于自己的廣告宣傳，或者將權利人僅用于廣告宣傳的廣告語用于自己的商品包裝、裝潢，《反不正當競爭法》第2條的規定就具有了可以直接適用的余地。《反不正當競爭法》第9條第1款規定，“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”如果將權利人用于廣告宣傳的廣告語用于自己的廣告宣傳，該條規定就有了適用的余地。但不管具體方式如何，權利人的廣告語都應具備顯著性和公眾知曉性的特征。另外，認定他人的行為構成不正當競爭，還要求其使用行為造成相關公眾對經營者提供的商品或服務的來源產生誤解，違反了誠實信用原則和公認的商業道德。［16］

最后，必須明確的是，在現實生活中，權利人為了更好的宣傳、推介其商品，其對廣告語的使用方式大多不是單一的，并且常常與商品宣傳、商品標識的其他要素相結合;侵權人為了實現其攀附競爭優勢和“搭便車”的目的，其對權利人廣告語的使用方式也不是單一的，并且這種抄襲、模仿常常也是與權利人其他標識性要素結合在一起的。因而，上述類型化的分析在某種意義上只具有理論上的意義。在司法實踐中，必須對權利人廣告語的使用方式、侵權人的抄襲、模仿方式等進行綜合判斷，以確定對權利人的廣告語采取何種方式予以反不正當競爭法的保護。［17］

［1］(轉引自)趙學剛.美國廣告作品著作權保護之啟迪［J］.知識產權，2008，(1).

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