物權行為理論的梳理——以中國《物權法》的解釋為中心

翟云嶺，駱東升

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、物權行為基礎理論的梳理

物權行為理論構成一般包括物權行為的獨立性與物權行為的無因性。討論物權行為，應該正確認識該法學概念的內涵和外延，這是論述的前提。而所謂物權行為與債權行為的區(qū)分，嚴格地講，更高層次的概念區(qū)分應該是處分行為與負擔行為的區(qū)分。

(一)負擔行為與處分行為

1.負擔行為

負擔行為系指產生一項或多項請求權，或者在現金交易行為中至少產生一項能夠保留給付的法律原因 (在現金交易行為中，通常不需要當事人從事負擔行為，因為在這種負擔可能產生的時候，它就已經履行完畢了。不過，在例外情形，即在履行失敗的情況下，現金交易行為中也可能產生履行請求權)，其主要包括債務合同，如買賣、贈與約定、租賃等等，也包括“無因的”負擔行為 (債務承擔與債務承認)。不過，并不是任何一項在債法中規(guī)定的合同都是負擔行為。像債務免除以及債權讓與這樣的行為都是處分行為。

2.處分行為

所謂處分行為則并不是以產生請求權的方式，為作用于某項既存的權利做準備，而是直接完成這種作用行為。處分即為權利的轉讓、權利的消滅、在權利上設定負擔或變更權利的內容。處分的例子有:移轉物的所有權、讓與債權;拋棄所有權或免除債務;設定質權;將土地債務變更為抵押權。

(二)厘清要因和有因主義與無因主義概念

1.要因

要因——羅馬法以來的法律原則——任何財產利益的移動 (負擔行為、處分行為與單純事實給付)都要有法律上的根源 (可能源于私法行為，也可能源于國家的法律，包括但不限于設定/負擔、清償與贈與)［1］，“就私法行為所生的原因而言，其性質實際為行為人明示或默示約定的目的，未約定則為單純動機”［2］。自始缺乏原因或原因事后不存在，都會使其變成不當得利。簡單地說，所謂“要因”即要求有法律上的原因，否則有不當得利的嫌疑。

2.有因與無因

用于表述一個具體行為的效力是否受制于原因，特別是在采取對于原因的某一立法原則/主義時，而描述該原則/主義的特例情形時采用。比如，一般的債權行為是采取有因主義的，但是債務承認即為特例，此時債務承認即為有因主義下的無因行為;再如，德國民法的物權行為是采取無因主義的，但是瑞士民法不承認物權行為的無因主義，故瑞士民法中的物權行為是有因的，當然此時在瑞士的法域中，物權行為是有因主義的。還應注意，有因/無因有內部與外部之分:當原因為法律行為中的目的約定時，把此一約定的目的抽離于法律行為，使法律行為的生效不考慮原因的存在與否，此為內容的無因，對于物權行為來說，一個不太經常發(fā)生的例子是讓與人把一筆金錢作為消費借貸交給取得人，而取得人作為贈與予以受領，則金錢上的所有權轉移行為仍然是有效的［3］;若物權行為的原因源于一基礎行為或法律規(guī)定 (如侵權行為)，則該原因縱因基礎行為或法律規(guī)定的事實動搖而消滅 (目的無從達成)，物權行為的效力仍不受影響，是為外部的無因。相對的，“原因若為法律行為的一部分，即為內容有因;原因事后消滅若使該行為隨同失效，則為外部有因。故所謂有因或無因，指的即是法律原因 (目的)與該法律行為 (方法)結合或抽離，是行為的效力受制于原因(有因)，或獨立于原因 (無因)”［2］。

3.“負擔行為一般是有因的，且往往作為處分行為的原因”的例外

(1)負擔行為也可以是無因的，亦即負擔行為本身還需要具備一項法律原因。主要適用于債務約定和債務承認。這兩項行為都沒有給出它們的目的。因此，如果它們不具備法律原因，就可以以不當得利為由要求返還義務。此外，無因的負擔行為還包括承擔票據上義務的行為。

(2)處分行為的法律原因，除負擔行為外，也可以是純粹的原因約定(《德國民法典》第516條第1款規(guī)定的贈與行為即屬于此類原因約定)。現金交易行為與此類純粹的原因約定相似。在現金交易行為中，通常不需要當事人從事負擔行為，因為在此種負擔可能產生的時候，它就已經履行完畢了。

(3)有些處分行為既不以某項負擔行為為基礎，又不基于某項原因約定，也不是現金交易行為，即這些處分行為不需要具備任何法律原因。如拋棄所有權和遺囑行為即是。在此類行為中，也不存在另一方可以與其約定一項原因行為的當事人［3］。

二、物權行為獨立性檢討

(一)物權行為獨立性的體系論解釋

在《物權法》頒布以前，有學者從解釋論角度，否認物權行為在我國立法中的存在。學者采用解釋論中的體系解釋方法認為:從《民法通則》第72條第2款與《合同法》第133條的規(guī)定考察，得不出我國采納物權行為的結論，其最重要的論述支持還是在于對《民法通則》與《合同法》等民事法律采取體系解釋，認為如果上述兩條中體現了物權行為概念，則與其他民事制度無法銜接與配合，如《民法通則》第58條第1款第5項規(guī)定:“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效”，《合同法》第52條第4項規(guī)定:“損害社會公共利益的合同無效”。它們的適用范圍包括了各類合同在內的一切民事行為。如果肯定物權行為，則它們也應適用《民法通則》第58條1款5項，《合同法》第52條第4項，但是物權行為在于履行債務，僅具技術性，倫理上為中立，不發(fā)生其內容是否有悖于公序良俗問題，物權行為本身仍屬有效，二者相矛盾。又如學者解釋到《合同法》第58條規(guī)定——合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償——系將返還財產規(guī)定為有體物的所有物返還請求權，而后者折價補償系不當得利請求權，若承認物權行為實在沒有并列規(guī)定的必要，單單規(guī)定不當得利請求權即可。

我國《物權法》第15條規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力”。關于本條的含義，有學者解釋到，“本條是關于合同效力和物權效力區(qū)分的規(guī)定。本條規(guī)定的內容，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區(qū)分原則。以發(fā)生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同，它屬于債權法律關系的范疇，成立以及生效應該依據合同法來判斷。民法學將這種合同看成是物權變動的原因行為……有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區(qū)分的情況。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效……”［4］上述解釋來源于全國人大常委會法制委員會民法室，其解釋不具有有效解釋的地位，但是由于我國民事立法歷來缺少立法理由的公開說明，此解釋對于司法實踐應有重大參考價值。而上述解釋對于我國提出了《物權法》實質上采納了所謂“區(qū)分原則”，含義極其曖昧，指“合同效力和登記效力”，且“學者一般認為，區(qū)分兩種效力不但是科學的，符合物權為排他權、債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明對分清物權法和債權法的不同作用范圍，區(qū)分當事人的不同法律責任，保障原因合同當事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。曾有一段時期，我國的一些立法實踐以及司法實踐，對這個問題有不同的認識。目前，無論是民法學界，還是法律規(guī)定和司法實踐，對于區(qū)分合同效力和登記效力，在認識上已經基本一致”［4］。上述所謂、“基本一致的認識”在筆者看來，還有很多疑問。首先，合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起;那么什么法律事實與登記必然聯系在一起呢?其次，登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，既然作為物權變動所采取的公示方法——登記不是針對合同行為的，那是針對什么行為的?最后，所謂“登記效力”如果系指物權的設立、變更、轉讓和消滅，并且“合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起”，那登記的效力是在完成哪個行為的效力?立法上以及有參考價值的法律釋義的模糊與曖昧，讓學者也一頭霧水，有學者即稱 “……雖然我國《物權法》不采取德國民法中的物權行為理論，但仍然明顯地區(qū)分物權行為和債權行為，如《物權法》第15條、第20條第1款、第31條。此外，德國法中的物權形式主義對于擴展思維、深化我國民法理論仍然具有重要意義”［5］。上述論述后段沒問題，前段中且不說《物權法》第20條第1款、第31條到底有沒有“明顯”的意思，第15條的意思就不是很“明顯”，關鍵是德國民法中的物權行為理論包括了獨立性與無因性兩大內容，怎么能說不采納物權行為理論，但是仍“明顯地區(qū)分物權行為與債權行為”呢?根據《物權法》第15條恐怕僅能得出結論:在不承認物權行為獨立性的前提下，解釋合同效力與登記效力的區(qū)分很吃力與費解，還不能得出《物權法》解釋在文義與體系解釋上非引進物權行為獨立性不可的結論。

綜合《物權法》上述三條規(guī)定，體系解釋中似乎可以認為《物權法》沒有明確承認物權行為的獨立性，解釋上《物權法》似乎考慮到了與《合同法》第51條的協調，即繼續(xù)將第51條中的“無處分權的人處分他人財產的行為”解釋為債權行為，其效力待定。

(二)物權行為獨立性的立法論解釋

對于物權行為理論，德國法官基爾克在《民法典的起草和德國法》一文中批評了物權行為，稱物權行為理論是法律對生活的強奸!此種批評廣泛被我國學者引用，惟筆者不以為然，利用法律思維將生活現實進行概念和邏輯分解，本來就是成文法國家法典與法律解釋者的基本任務;生活中一個看似簡單的問題，在沒有遇到爭議與糾紛的時候，可能真的很簡單，但是任何簡單的生活在現實中遇到了糾紛，當事人決定斤斤計較，那么就沒有那么簡單了。基爾克的“手套批評論”在筆者看來根本不成立:買一副手套，一手交錢一手交貨，似乎在超市或者小商鋪購物，這樣一個現金交易，確實不需要什么物權行為，但是恐怕連債權行為也不需要，此時合同的成立也是通過所謂對于“要約—承諾”成立合同原則的變通態(tài)——意思實現完成的，陳列商品本身就被解釋為要約，買手套的人拿到要買的手套找老板或者到柜臺結賬的行為就是承諾，合同成立的同時也告履行完畢，試問把債法中的意思實現解釋給買手套的人，按照基爾克的邏輯是不是也是一種對生活的強奸?大陸法系的民法典對于生活的法言法語的表達就是瑣碎與繁雜的，這并不說明立法的失敗，一個環(huán)節(jié)考慮充分的民事立法比一切從簡一切需要解釋的粗陋法典要有意義得多。

反對者認為，民法不僅包含裁判規(guī)范，更是行為規(guī)范的集中。民法既蘊涵著一定的生活理念，又內含著豐富的生活技巧，它告訴人們?yōu)槿颂幨乐剑私游镏ǎ采砹⒚g，最富有生活的品格，對人們起著教化和指引的功能。正因如此，民法理應是最易于被人們所理解、接受并踐行的部門法。如果民法的規(guī)定過于脫離自然語言，制度設計過于深奧難懂，以至于只有少數受過專門訓練的人才能明白，顯然無法實現民法的教化和指引功能。筆者認為，所謂法律必須被信奉，可能更是強調法律的理念應該被信奉，但是不能說法律的具體制度必須用簡易的生活語言表達，“貼近現實生活”主要強調私法調整的領域是與市民社會主體息息相關的領域，其實這也是一切規(guī)范甚至文化現象的一般特征，文化也許就是對于生活的不同角度的表達，而私法制度就是要用法言法語表達生活，而不是用“白話”表達生活。其實，橫向比較美國，大量的民商事判決書，其中蘊涵著多少法官精深的理論與浩瀚的知識量，即便是所謂的法律人，又有幾個人真能得而知之，何況尋常百姓，但在美國法律又被認為得到更好的信奉，不是因為美國法院的判決書語言簡單易懂，而是另有復雜的社會原因與歷史原因。

學者對于物權行為理論似乎過于強調了其抽象性與難懂性，實際上任何一個民法上的概念，即便用再生活化、再簡單的描述，對于沒有經過法律系統教育的一般人理解其真意，都很困難，誠如有學者所言“如果說物權行為是‘極端的法律抽象思維的產物’，‘無法為人民所理解’，那么物權、債權、合同、侵權這一系列民法學概念又何嘗不是法學家‘極端的法律抽象思維的產物’，現實生活中普通百姓又有幾人能夠理解這些民法概念”［6］?至于若“現實生活中大量糾紛的發(fā)生，主要的原因在于糾紛各方缺乏起碼的法律共識”的判斷，筆者認為，邏輯上似乎本末倒置，恰是因為現實生活中有大量糾紛發(fā)生，且各方對于各自利益都不放松，難以得到妥協，才有民法的生存空間和價值。而且所謂“法律共識”筆者對此概念表示懷疑，不同立場的利益主體即便達成所謂“法律共識”，也只能是沒有具體利益糾葛的一般原則性的共識，比如不能侵犯別人的合法權益，造成損害要賠償，但是具體到是否侵犯了權益，行為和損害是否有因果關系以及賠償的范圍都不會有“真正”的共識。筆者深感，包括物權行為在內的民法概念的理解難度問題，對于不同民事主體，應該不同考量:對于商事主體中，尤其是大商人都有自己的游戲規(guī)則，在適用法律上往往會求助于商事仲裁，即便通過法院進行訴訟，也有自己的專業(yè)法務部門，物權行為獨立性對這些通曉信用證、保理和委付制度的人似乎更容易理解。對于普通民事主體的簡單民事糾紛，恐怕都不太會借助私法，尤其需要注意的是合同自由在現代社會受到嚴重挑戰(zhàn)的今天，普通的消費合同究竟還有多少私法適用的空間。普通民事主體之間發(fā)生了不可“私了”、不可調解、不能妥協糾紛的時候，往往都會堅持自己的利益，這時候對于所謂公正的要求甚于成本，往往求助專業(yè)的法律人來獲得有利的判決，這個時候物權行為還是別的法律制度的難易應該都不會在當事人重點考慮之列。

三、物權行為獨立性承認的必要——物權意思表示的必要

物權行為獨立性，也就是說必須要在一個交易中區(qū)分出債權行為與物權行為。筆者認為法律移植中，在民法的現行立法體系以及以后將要制定的民法典中，采納財產法領域內物權與債權區(qū)分是必然結果。民法對于財產權利做出上述區(qū)分，有其特定的哲學基礎:羅馬法以來所謂的民事權利或者另一個側面講法律關系，是建立在權利主體 (法律關系主體)與權利客體 (法律關系客體)二元區(qū)分的基礎上的，這種簡單說為“人與物”兩相分離的思考問題方式，非法律所獨有，實在為歐陸亞里士多德之后哲學認識論上發(fā)展的結果，人作為能動的主體，面對原本無能無力的自然世界，在勞動與理性智慧的發(fā)展下，人得發(fā)揮其主觀能動性，改造外在世界、支配外在世界。而連接權利主體與權利客體，使主體的利益獲得滿足，客體的功能發(fā)揮功效的，即以“行為”為核心的法律事實。在行為中，隨著自由意志的“注入”，使以意思表示為要素的法律行為的價值空前被肯定，也成為私法自治制度性的建構之一。在上述背景下，如果將一個人看做是一個意志自由的人，其對于外在世界的支配范圍即為意思自治的空間領域，其內他人不得干涉，其邊界即為他人的自由與后來所承認的公共利益。這種對于自由意志外在于客觀世界之邊界的描述就是權利或者說一個法律關系。其中自由的人對于客觀外在世界的支配即為物權，而同為自由的主體的人之間不得支配，故僅能請求他人為或者不為一定行為來實現法律關系域內的自由，這種請求他人為或不為一定行為的權利即債權;相應的，人與物的直接支配關系為物權法律關系，人與人之間得為請求的關系為債權法律關系;而此時作為能產生權利或者變動法律關系的行為，尤其是含有人類目的的法律行為即成為法律關系變動的主要動力，對應的，以債權關系變動為目的的法律行為被稱為債權行為;以物權變動為目的的法律行為被界定為物權行為。由上所述，法律行為分為債權行為與物權行為實在是邏輯上的自然結論，所以嚴格來講物權行為的獨立性即為物權行為存在性，誠如學者所言“物權行為不僅存在于民法理論中，更切切實實地存在于我們的日常生活中，某人將其所有物加以拋棄的行為，第三人以自己的財產為債務人向債權人設定抵押的行為，公民的遺囑行為等等都是現實生活中大量存在的物權行為……物權行為的獨立性與無因性只是全部物權行為理論中很小的一部分，它們是針對發(fā)生在買賣交易行為 (還包括互易與贈與)中的物權行為而提出的理論……只有針對買賣交易行為，我們才研究其中的物權行為是否脫離債權行為而獨立存在，并進一步討論物權行為的效力是否受其原因——債權行為——效力的影響，即所謂的物權行為的無因性問題”［1］。在我國民法理論中物權行為是否客觀存在這個問題上，有學者認為“只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。任何國家的民法理論，只要存在一個債權、物權等基本民事權利體系的劃分，那么它在法律行為的分類中就必然有債權行為與物權行為的區(qū)別”［6］。

不承認物權行為的獨立性，還可能傷害意思自治與法律行為制度，如果采納債權形式主義的物權變動形式，一個旨在發(fā)生債權，在當事人之間成立債權債務關系的意思表示不含有變動物權的效果意思，而其中所謂“形式”——登記/交付，在債權形式主義下實為事實行為;作為一個移轉物權為目的的整體交易，最重要的核心法律效果來源于一個事實行為，顯為不妥。

既然承認所謂債權合同與物權變動效果相區(qū)分的理論，而債權合同又不包括物權變動的目的與效果意思，只有承認物權行為獨立性，也就承認在一個買賣物的交易中，有物權合意的存在，實為邏輯的必然，且此邏輯不傷害法益，無變通的需要，應該堅持。

在民法的商法化或者說普通民事主體更多地從商行為以及公司作為最重要的民商事主體的趨勢下，多重買賣和轉賣 (尚未取得所有權)恐漸漸被人所接受或者說視為正常，此時愿意訂立一個債權合同使自己負擔債務與愿意履行合同交付或者登記，而出讓物權當屬兩個意思，承認物權行為的獨立性，承認一個交易下，債權行為與物權行為的區(qū)別，實在是給商主體以及以后的泛化的商主體一個合理的、有彈性的風險控制與對沖的空間;自現代化以來，債權系以信用為中心，現物交易也許連債權意思都不用考慮，僅有目的或者動機配以實現方法即可;而在合意與履行二重分化、時間隔離的信用經濟下，賦予人以更豐富的風險控制選擇權似乎更契合時代要求與私法的本質。

只承認物權行為的獨立性是否可行?有學者認為不可，“物權行為屬于法律事實，按照法律事實的規(guī)格和功能衡量，它應當引起法律關系的產生、變更或消滅。可實際上，在交易的情況下，僅僅有物權行為的獨立性，法律行為的效果仍然完全取決于債的制度，物權變動系債的制度的效力自身或它與有關制度相結合的產物……”［7］還有學者認為“不承認無因性，物權行為本身就失去了獨立存在的價值和可能，物權行為概念也因此成為不必要……承認物權行為的概念，就應當承認物權行為的獨立性，承認物權行為的獨立性后，就應當承認物權行為的無因性。分立原則和抽象原則實際上是密切相關、不可分離的。分離的真正意義是要導致抽象，而抽象必然地以分離為基礎”［8］。

對于第一種看法筆者認為，上述論證的邏輯大體上為一個獨立的法律事實應該獨立地引起法律關系的變動，但是僅承認物權行為的獨立性而不承認無因性，物權行為的效果意思——引起物權產生、變更與消滅的意義，無法獨立實現，而必須依附于債的制度，從而，“物權行為除了具有理論上的抽象性外，在法律效果上難見其意義”［7］。但是上述觀點忽略了有因與無因實在僅為立法政策上的考量，債權行為得為無因，物權行為得為有因，存在所謂內部的有因/無因，亦有所謂外部的有因/無因。我國法下的債權行為嚴格來講采納的系債權行為的有因性，不承認德國法上無因的債的關系即所謂“債務承認”，實際上在我國合同法中發(fā)生債權債務關系，決非單是僅有成立債權的意思就可以成立的，其中是有原因的，只不過這個原因不表現為法國合同法中的“債的合法原因”［9］，簡單講就是成立一個具體的有名合同的意思。如上所述，一個獨立的債權行為發(fā)生效力單靠發(fā)生債權的意思是不充分的，為何只要求物權行為的獨立性以單獨的物權變動意思即能發(fā)生效力為必要呢?可見，承認物權行為獨立性，而對于物權行為的效果意思的實現采納有因主義，無可厚非，也符合法律事實或者說法律行為的一般原理。

對于學者的第二種看法，筆者認為，物權行為的獨立性如上所述既為債權/物權、負擔行為/處分行為二分法邏輯上推導出來的結果，不能說獨立則應采無因才有意義。物權行為、債權行為均屬要因，而且均可做有因或無因的選擇;物權行為的原因未必來自債權行為，債權行為提供物權變動的原因也未必以清償債務的物權行為為限。有因與無因不同于物權行為的獨立或不獨立，不是邏輯推導的結果，必須另外尋找其正當性。或者說，獨立性是選擇了一套規(guī)范體系后的必然結果，無因性則是在該規(guī)范體系下，立法者或者解釋法律的司法者所面臨的一種選擇。

四、物權行為無因性理論不應被采納的理由

在出賣人已經交付了標的物，而買受人則尚未支付相應的價金或出賣人和買受人都已經完成了各自的交付行為時，若在標的物交付后發(fā)現買賣合同未成立、無效或撤銷，因物權行為具有無因性原則，不受債權行為影響，買受人仍取得標的物所有權以致可能繼續(xù)處分該物，而出賣人僅能依不當得利制度請求有權處分的買受人返還不當得利。在這種情況下，出賣人從所有權人變成債權人，不能享受法律對物權的特殊保護，其地位十分不利:如果買受人已經將標的物轉賣或為他人設定擔保物權，由于買受人系有權處分，即使第三人為惡意即知道或應該知道出賣人與買受人的買賣合同已經失效，亦能獲得標的物的所有權或擔保物權，出賣人卻不能對第三人行使任何權利，而只能向買受人請求返還轉賣所得價金或請求損害賠償;如果買受人的其他債權人對該標的物為強制執(zhí)行，則出賣人不能依法提出異議之訴;如果買受人陷入破產，出賣人不能依物權行使破產法中的實體權利取回權，從破產財產中取回標的物，而僅能同其他債權人一起，按照債權額比例受清償。由上可見，無因性理論的最大問題就在于買賣雙方之間的債權合同不成立、無效、或者被撤銷后，對出賣人極為不利，對第三人有利，對惡意的第三人則是非常有利［10］。

綜上，可得出結論，應該在承認物權行為獨立性的前提下，不承認物權行為的無因性。

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