我國社會轉型期中的犯罪化探析

□張辰斌

(山西大學法學院，山西 太原 0300067)

當代中國正處于政治、經濟、文化高速轉型時期，社會轉型已經成為描述和解釋中國改革以來社會結構變遷的重要理論范式。社會轉型的潮流是一場全面、整體性的社會結構變革。從概念原理的角度分析，社會轉型是一個社會學的概念。中國的社會轉型是指中國社會從傳統社會向現代社會、從農業社會向工業社會和信息社會、從封閉性社會向開放性社會的社會變遷和發展［1］。具體到刑事法領域，社會轉型時期最為突出的社會矛盾和社會問題就是犯罪問題，最優化的目標是實現社會轉型利益最大化、代價最小化。筆者認為，在我國社會轉型期的大背景下，犯罪化的立法實踐是必要的而且具有可行性。那么何為犯罪化?選擇犯罪化道路的原因是什么?筆者從社會轉型與犯罪化相契合的視角做一詳細的論證，以期對犯罪化立法的理論與實踐有所裨益。

一、犯罪化的內涵

刑法是國家以刑罰為手段對犯罪行為做出的正式反應方式，而刑法立法就是將危害現行統治的行為予以犯罪化的法律過程［2］。犯罪化，顧名思義是指“將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使之成為刑事制裁的對象。”［3］當然，不同的學者從不同的視角得出的犯罪化內涵不盡相同。筆者認為，犯罪化不應是一個固定不變的概念，它會隨著人類對于刑法理論的研究而不斷深化，只是我們不應摒棄犯罪化內涵的核心，即通過刑事立法的形式將未被現行法律規定為犯罪的不法行為規定為犯罪。在罪刑法定的現代刑法語境下，本文所研究的犯罪化內涵是刑事立法上的犯罪之設定①。罪之設定，顧名思義就是設定罪名，即立法者將一種危害社會的行為納入到刑法規制的范疇，繼而將這種危害社會的行為稱之為犯罪。廣義上的罪之設定可以延伸理解為一種靜態的嚴密刑事法網的刑事政策或刑事立法思想，亦可以直接解釋為一種動態的入罪化的刑事立法程序，也可以將其定位為國家在特定歷史時期的一種入罪化的現象。筆者認為，國家動用刑罰的前提必須是先確定犯罪，罪之設定是刑事立法的首要任務，刑事立法從宏觀層面上考察就是將危害社會的不法行為予以犯罪化的法律過程。

二、社會轉型與犯罪化的契合

刑事立法涉及到對人的自由權等重大權利的限制與剝奪，因此，刑事立法應當是謹慎的而且應當具有限縮性的特質，即我們通常所講的刑法的謙抑性原則。但是刑事立法的限縮性與維護社會秩序的需求如何進行協調統一值得我們思考。當我們面對維護社會穩定的壓力，固然可以采用改良其他社會條件、政治條件、經濟條件等來達到維護社會秩序的目的，但是所謂“急病遇到慢郎中”亦是不可取的。因此，面對社會轉型，需要采取切合實際的立法手段來應對社會新情況、新問題。筆者認為，社會轉型與犯罪化的立法實踐有著千絲萬縷的聯系，擬從以下三個方面進行考量。

其一，犯罪化作為一種刑事立法對策，是應對我國當前社會轉型期犯罪多發、矛盾激化的明智選擇，對于司法實踐也有正向的引導和規范作用。從哲學意義上講，任何事物的發展都是要付出代價的。社會轉型的代價就是轉型帶來的各種壓力，如社會結構的壓力、利益再分配的壓力、競爭的壓力、規范重組的壓力，而這些壓力帶來的轉型代價則是社會的分化、失業、犯罪、社會不安、社會公害等等。急劇的社會變遷和嚴重的社會失序導致“超常規”的犯罪現象時有發生。刑法由于刑罰之“惡”總是容易令人談之色變，在追求自由、民主、人權、和諧的時代背景下，沒有人會喜歡那部冰冷的法律。但共同體要理性地存續下去，核心價值要原則性地被遵守，我們就不能無視人性中的那些弱點、社會中的那些黑暗。面對這樣的轉型代價，犯罪化的立法實踐作為一種刑事立法對策，是社會轉型期在刑事立法領域的理性應對。另一方面，這樣的轉型壓力給司法實踐也帶來了巨大的困擾，尤其是面對刑事立法的空白地帶，司法人員無法準確有效地認定犯罪，而這種嚴重危害社會的行為具備犯罪的特征，在這種情況下，犯罪化的立法實踐便應運而生。

其二，基于當前社會的治安狀況，犯罪化的立法實踐有利于構建和諧穩定的社會環境。雖然我們不能盲目推崇刑法萬能主義，但基于我國社會轉型的背景，犯罪化的刑事立法實踐能從客觀上維護社會秩序，保證經濟平穩。當前我國處于社會轉型的高速發展時期，社會矛盾突出、社會問題顯著，犯罪高發，從整體上來看社會治安狀況依然不容樂觀，從我國近年來刑事案件的立案數據統計上來看，我國擁有著龐大的犯罪數量。(見下表)

從上表中我們可以看出，2010年我國公安機關刑事案件立案共596.99萬起，仍在高位運行。這樣的治安狀況帶給了社會無盡的創傷，犯罪之于社會猶如疾病之于肌體，是一種有害、病態的現象。社會公眾的安全感、幸福感與社會治安環境有很大的關系，因此，面對社會轉型期不容樂觀的治安狀況，我們進行犯罪化的立法實踐至少從國家懲罰犯罪、保護人民健康安全、保護法益的角度來看，有百利而無一害。恰當的犯罪化不僅可以有效地規制犯罪行為，而且能夠預防犯罪，從而構建安定有序的社會環境，增強社會公眾的安全感。正如有學者所言:“變動不居的生活總是會將新的行為推到刑法的面前，如果對這些行為不予犯罪化，市民們生活的有關角落大概不會得到安寧。”［5］

其三，基于新型領域的犯罪凸顯，犯罪化的立法實踐是回應諸多新型危害社會行為的最有效方式之一。當前除了在資源、環境、教育、醫療、住房、就業、公共安全、食品及藥品安全等民生問題成為社會關注的焦點以外，新型領域的犯罪也逐步蔓延，如高科技的網絡犯罪、金融犯罪、全球性、區域性的恐怖主義犯罪等等，“社會弊病”日益凸顯。隨著社會的轉型，社會生活復雜多樣，人們的價值觀念多元化，不斷出現了需要入罪的行為，因此為了嚴密刑事法網，刑法應當對這些新型領域的犯罪做出積極的回應，犯罪化的立法實踐成為回應諸多需要入罪行為的最有效方式。

通過上述分析我們可以得出:社會轉型是立法的動力和源泉，反過來立法能反映和推動社會轉型。從國家刑事立法的實踐而言，犯罪化不僅是必要的，而且是可行的。首先，關于我國現行的任何立法都有嚴格的法律依據即《立法法》，無論是對于立法主體、立法程序等各個環節要素都有嚴格的法律規定，現代民主法治國家不可能隨心所欲地將一種違法的行為規定為犯罪，必須經過嚴格的程序將其上升為立法才能為人們提供行為的準則，才能為司法者運用刑法懲罰犯罪提供統一的依據和標準。其次，對于社會轉型期而言，犯罪化的社會效果是其他非刑罰手段無法比擬的，因此，無論國家、社會還是個人都會權衡利弊為犯罪化的立法活動創設相對寬松的立法環境。正如張明楷教授所言:“其實，只要留意就會發現，國民越來越依賴刑法，不斷要求立法機關將一些危害行為規定為犯罪。學者們習慣于認為，試圖用刑法解決一切社會問題并不妥當，進而對國民的立法呼吁持反對態度。筆者并不主張過度的犯罪化，但應肯定的是，與國民直接要求政府法外處罰行為人、國民以私刑處罰行為人相比，呼吁通過立法制裁危害行為，是國民法治觀念增強的體現，是社會進步與社會成熟的表現。”［6］再次，犯罪化的立法實踐符合寬嚴相濟刑事政策的內涵，寬嚴相濟的“嚴”體現在立法政策上意味著法網的嚴密，而犯罪化則是嚴密刑事法網最有效的途徑之一。最后，西方國家19世紀末20世紀初的犯罪化浪潮保證了社會秩序的穩定以及社會的健康發展，從而為我國當前社會轉型期進行犯罪化的立法實踐提供了有益的經驗。從世界各國犯罪化的立法實踐來看，雖然不同國家在不同的歷史時期和階段關于犯罪化的內容有所差異，但總體而言，犯罪化的原因和動力均來源自社會發展的現實需要。

三、犯罪化的科學化、規范化

罪刑法定原則可以說成為現代刑法一條鐵的法則，罪刑法定原則的基本精神是“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”，因此在奉行罪刑法定的現代刑事法治觀念中，罪名的設定、刑罰的動用都必須源自于刑法的明文規定。而犯罪化即是罪名的設定，因此從宏觀層面上來看，實現犯罪化的方式無外乎刑事法律的規定即通過刑事立法的方式來完成。而我國關于犯罪化的立法實踐主要通過以下三種方式:刑法典、單行刑法和附屬刑法、刑法修正案。眾所周知，目前我國采取刑法修正案的方式進行犯罪化的立法實踐。筆者將八次刑法修正案涉及到犯罪化的相關條文做了梳理，大致有三類犯罪化的情形:1.修正案中新增罪名和罪狀的情形;2.修正案中修改罪名和罪狀的情形;3.修正案中修改罪狀不調整罪名的情形。其中八個刑法修正案共涉及犯罪化的罪名數為92個，尤其集中在破壞社會市場經濟秩序的犯罪、妨害社會管理秩序的犯罪、危害公共安全的犯罪等②，而這些犯罪的變動和修改都與社會轉型的背景密不可分，尤其是與市場經濟的不斷深化所帶來的變革息息相關。

同時也有另外一種聲音和觀點，犯罪化的立法實踐能否用刑法修正案的形式一直延續下去，是否會出現刑法修正案九、十、十一……這樣的修改模式是否會帶來弊端，是否會給司法實踐帶來諸多麻煩，這是一個值得探討的問題③。我們暫且不論若干年后采取何種方式進行刑事立法，那是程序性的問題，本文關注思考的是犯罪化立法的實體問題即犯罪化的立法實踐如何科學化、規范化進行④。

首先，犯罪化的立法實踐必須遵循嚴格的立法程序作為保障。無程序的正義也是非正義，刑事立法尤其是涉及到“罪之設定”必須嚴格遵照《立法法》的規定，程序必須合法。

其次，犯罪化的立法實踐必須把握犯罪化的標準。社會立法者要將一種危害社會的行為納入到刑法規制的范疇，必須遵循犯罪的實質標準，即嚴重的社會危害性。而我們知道社會危害性的判斷標準并非一成不變，必須結合當前社會轉型的背景和民眾的一般判斷標準來認定。筆者認為，犯罪化的任務就是確定犯罪圈。而犯罪圈是一個動態的概念，因此應當適時地進行不斷增刪修正，構建一個動態的犯罪圈以適應社會轉型的客觀需要和立法者的理念。

四、結語

法網恢恢，疏而不漏，不僅是司法、執法的理念，更是立法應當奉行的準則，犯罪化的立法實踐不能因噎廢食，至少在當代的中國，尤其是在社會轉型時期，犯罪化的立法實踐應當是主流，只是在立法的過程中需要不斷加強犯罪化立法實踐的科學化、規范化水平。

注釋:

①不可否認，我國司法實踐中存在司法上的犯罪化現象。但在此對司法上的犯罪化不做深入探討，本文所研究的犯罪化僅指刑事立法上的犯罪化。張明楷教授認為，刑事立法上的犯罪化基本上等同于刑法的增刪、修改。

②筆者在對八個刑法修正案中涉及到犯罪化的罪名進行了詳細的統計，共計92個罪名。其中破壞社會市場經濟秩序的犯罪共42個，占總數的45.7%;妨害社會管理秩序的犯罪共計17個，占總數的18.5%;危害公共安全的犯罪共計12個，占總數的13.0%等等。

③學者于志剛在《法學》2011年第4期發表《刑法修正何時休》一文，文中對于全國人大常委會修正刑法的權限反思、刑法修正案是否是唯一可取的修法模式、增設危險駕駛罪是一個危險的立法信號等方面進行了詳細的論述。

④由于篇幅所限，在此不能展開如何對犯罪化的立法實踐進行科學化、規范化的詳細論述，此問題還有待進一步研究完善。

［1］郭德宏.中國現代社會轉型研究述評［J］.安徽史學，2003，(1).

［2］郭立新.刑法立法正當性研究［M］.北京:中國檢察出版社，2005.

［3］陳興良.刑事法評論(第6卷)［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.

［4］表格數據來源于《中國法律年鑒》(1998－2011)［Z］.

［5］何慶仁.刑事法評論［M］.北京:北京大學出版社，2008.

［6］張明楷.犯罪定義與犯罪化［J］.法學研究，2008，(3).