淺議“孤兒作品”著作權問題

羅田田

(安徽大學，安徽 合肥 230601)

淺議“孤兒作品”著作權問題

羅田田

(安徽大學，安徽 合肥 230601)

現實生活中存在著大量的暫時找不到著作權人的作品，這些作品不能得以合理利用構成浪費。我國立法目前對此并沒有詳細的規定，擬在參考別國和地區的相關規定的基礎上結合本國實際提出建議。

孤兒作品；著作權；保護

一 孤兒作品的概念

孤兒作品(orphan works)，通俗地說為找不到生身父母的作品，著作權法所保護期限內，作者身份暫時未確認或雖然作者可以確定，但是經過勤勉的努力尋找仍然無法找到該著作權人的作品。關于孤兒作品，筆者試將其分為真正的孤兒作品和表見的孤兒作品。真正的孤兒作品，是指無法確定作者，大多超過了著作權的保護期限，或作者去世多年，確定無從尋找，不存在救濟的問題；表見的孤兒作品，是在著作權的保護期內，暫時不能確定作者真實身份或找不到作者的作品。

生活中存在大量表見的孤兒作品，涉及文學、美術、攝影等各個領域。這些作品由于找不到作者，缺乏法律相關規定，因而很難得到合理利用，不可避免地會構成社會文化資源浪費。如一位使用者擅自使用某一孤兒作品，若后來該作品作者出現要求行使著作權，則使用者可能會被著作權人提起侵權之訴，需要承擔相應的民事責任，若因其找不到或者聯系不到作者而不能使用，則實為一種資源浪費。

因此，探究孤兒作品及其如何使用的法律問題于現實而言具有重要意義。

二 孤兒作品的成因

1.孤兒作品出現的根本原因源于著作權法的自動保護原則。目前大部分國家和地區立法均認可這一原則。[1]與商標權，專利權的取得方式不同，著作權的取得并非采取注冊登記公示方式，而是采取自動取得方式。著作權法只保護作品的“表現形式”，當寄托隱含創作者情感的外在表現形式創作完成著作權人即自動取得相應的著作權。《伯爾尼公約》第五條規定：“版權權利的享有和行使無須履行任何手續。”這里的手續指的就是類似于商標權和專利權等其他權利取得方式的注冊，登記，公示公告等行政機關參與的行政權利。對于自動保護，放寬了對著作權人的著作權人身權和著作財產權的保護力度，但不可避免地造就了一些孤兒作品。[2]

2.署名權的影響。為了讓公眾知曉自己的作者身份，作者可以在其作品附著物上注明自己的身份。在作品沒有署名或者署的是假名匿名時很難找出真正的作者，由此造就了孤兒作品的產生。講到署名就不得不介紹著作權中的署名權。著作權法把發表作品時是否在自己的作品上署上自己的名字或者使用某種筆名，假名或者匿名的決定權交給了作者。如果作者把自己的姓名寫在某部被發表的作品的復制品或美術作品的原件上，在對方沒有提出相反的證據前，他就被推定為該作品的作者。[3]由于著作權法所賦予的作者的署名權，作者其作品創作完成后可選擇署名與不署名，署筆名，別名或匿名等。這些情況下想要找到作者是有很大困難的，尤其是在不署名或匿名時基本無從下手。

3.歷史因素的沉淀。我國自古奉行“竊書不為偷”流傳至今，許多人認為知識不歸屬于財產類別，可以盡情地“拿來”或“借來”用一用甚至據為己有。[3]若不幸被發現剽竊盜用等行為，被揭發，也就是丟面子或者在道德上接受眾人的指責“千夫所指”而已。這種“竊書”行為從古至今都存在，尤其目前在學術腐敗中的剽竊、改頭換面等行為，當事者大多心存此心態。殊不知，在知識經濟時代，知識本身就是一種可以用真金白銀所計量的財富，是具有經濟價值的。著作權法對作品的保護足以證明這一思想的陳舊迂腐。大家互相借鑒抄襲剽竊，將他人辛苦所得的成果據為己有，更有甚者署上自己的名字，若真正的作者一直不知，則這份作品堂而皇之地歸屬于剽竊者，作者的利益受損。

4.網絡等現代化傳播技術的發展。傳播，是作品為他人所知曉的必經途徑。20世紀以來，科技的發展尤其是通訊，網絡迅速發展，作品傳播途徑變得迅速便捷，出現大量的網站，我們可以第一時間在網站閱讀很多知名作者或是不知名作者的作品，我們自己也可試著發表作品。但是優秀的且為眾人所知的作者畢竟是鳳毛麟角，大量的平凡作者的作品并不被眾人所傾心，更別說作者真實身份。

其次，網民們游離于博客、論壇間，對于他人作品復制，轉載已經屢見不鮮，作品在經歷了大量的這些工序之后很難再找到第一個發布者，第一個發布者也很難自證其真正的作者身份。這也是網絡上也出現了大量孤兒作品的另一原因。

三 概述有關國家對于孤兒作品的相關法律規制

1.英國強調應平衡版權人和使用者的權利義務關系，給予雙方當事人同等的保護力度。英國1988年《版權法》第57條規定，對特定范圍的作品“經過合理尋找仍然無法找到作者，也不確定版權保護期是否屆滿，則利用該作品的行為并不構成侵權。”對于“合理尋找”的界限，英國學者高爾斯認為，知識產權局(專利局)應該獨自或聯合數據庫持有者建立版權自愿登記制度。

2.加拿大《版權法》(1997年)第77條規定“對于已經發表的孤兒作品，由版權委員會對使用該作品的申請進行個案審查，如果判定申請者已經付出了足夠的努力尋找版權人，版權委員會就會簽發一份在加拿大境內有效的非排他的使用許可，并指定向特定的版權集體管理組織(機構)繳納使用費。如果版權人出現，可請求支付使用費，請求期限為不超過許可使用期限后五年。”由此可見，與英國不同，加拿大更側重于保護版權人的利益。

3.日本《版權法》第67條規定，“如果版權人無法確定或者有其他類似的原因，經過了合理的努力尋找但是仍無法聯系到相關權利人，日本相關文化部門可向希望使用該作品的人頒發強制許可使用證，并要求使用人預存一筆由該部門確定的補償金，補償金的數額一般與該作品發表或授權發表時應支付的數額相一致。同時，對該作品進行復制時，必須在復制件上注明該復制件所依據的使用許可證內容以及許可證頒發的時間。”可見，日本采取的是申請使用的原則，對于繳費的具體數額計算方法以及費用的保管還沒有具體規定。

4.美國的孤兒作品議案。2006年和2008年議案規定作品的使用人在履行合理勤勉的尋找作者的義務后未找到版權人，則不需要報請政府相關部門的許可同意，使用該作品，且使用行為并不構成民事侵權。之后若真正的作者現身，則可要求使用人給予相應經濟補償。但對一些特定的孤兒作品的使用，不需補償，比如侵權是在沒有任何直接或者簡潔商業利益之目的情況下進行的孤兒作品使用，或者侵權行為在本質上是教育性質的，宗教性的或慈善性的以及在接到主張侵權的通告之后，誠意地對該主張進行了迅速有效的調查之后，侵權者停止了侵權行為。[4]

5.2007年6月，國際出版者協會與國際圖書館協會聯合會就孤兒作品獲取的原則達成了一致意見，設立了促進孤兒作品使用的五項原則：1.應當相當勤勉地搜索版權所有者；2.孤兒作品使用者應當提供版權所有者的清楚，充分的說明；3.如果版權所有者再次出現，應當對該所有者進行補償或者適當地歸還；4.如果存在對先前成為孤兒作品的禁令救濟，該救濟令應當考慮到該孤兒作品的使用者的善意創造性工作和投入；5.孤兒作品的使用不具有排他性。[5]

四 我國現有法律制度及立法建議

我國目前關于孤兒作品的法律救濟機制尚處于嬰兒階段，很不完善，僅僅在《著作權法實施條例》第13條規定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。”第18條規定：“作者身份不明的作品，其權利的保護期截止于作品首次發表后的第50年的12月31日。作者身份確定后，適用《著作權法》第21條所規定的普通作品的保護期間。

在參考其他國家關于孤兒作品的立法機制的基礎上，筆者提出如下幾點建議。

1.若孤兒作品的善意使用者在使用前確實已經盡到了“合理勤勉的尋找作者”的義務，仍未能找到作者，則該善意使用者可以向有關單位或組織(類似于知識產權局，版權局或是相關協會)提出使用申請許可，獲得批準后即可合法合理地使用該孤兒作品。數月后或若干年后作者出現時，只可向該使用者請求合理的補償，無權向使用者提起侵權之訴。

首先，關于“合理勤勉”的具體界定是一個值得細化的問題。立法實踐中應規定，如將目前尋找的最佳方式詳述之用以給民眾正確的指引方向。最佳方式包括通過數字數據庫以及他數據庫尋找，通過知識產權協會以及尋找版權協會等協會進行尋找，在各種網站公告等等方式。這也變相刺激了作者的保護意識，敦促作者在作品完成后自覺到數據庫或者相關協會進行注冊登記活動。[6]

其次，這也是區分善意使用者和惡意使用者的標準之一。善意使用者在使用作品前已經事先盡量努力地尋找了且進行了申請；而惡意使用者則事先并沒有努力尋找，自然要遭受侵權之訴的審理并接受法律的制裁。

再次，在孤兒作品使用權限方面，孤兒作品的使用對于所有盡到了合理勤勉的尋找義務的使用人來說應該是平等的，不應具有排他性。孤兒作品的使用，應該從服務人類大眾的角度出發，在作者身份不明的情形下，所有的善意使用者經過勤勉的尋找義務后都有權得到相關部門的許可使用該作品，在使用該孤兒作品的權限上應該是平等地享有使用權。這樣既符合民法的基本原則也有利于社會文化藝術的發展，資源的合理使用。

2.關于合理的補償金，建議由作者出現后，和使用者協商解決。并不建議同日本的做法，由有關單位現行代為收取。首先，作者與作品除了存在物質利益以外，還有思想上，精神上與人格上的利益。作品是作者的思想情感的外在表現形式，是作者的智慧之結晶，在每一位作者心目中所占的地位都是相當重要的。而作者對其作品的價值估量是不同的，如若為相關單位先行代收，就不能準確地衡量作者心目中應該獲得的作品價值金錢額。再者，每位作者的價值觀各不相近，有的作者是視金錢如糞土，收取補償金時可能只要求一點金錢作為形式甚至不愿意收取，若有關單位代為收取硬塞給作者使用費用，可能并不能起到補償作者的作用，甚至會適得其反，引起作者不滿；而有的作者則認為“面包是必需品”，作品是勞動成果取得對應勞動收益。由此可見，在收取相應作品的補償金時，每位作者對其作品的收取補償金額的期待值也是不盡相同的，如若單位先行收取，則可能違背作者的意愿。其次，如若單位現行代為收取使用費，那具體費用又該如何準確衡量？目前操作性很難。關于補償金的數額，各地的消費水平不同，相應的作品對應的經濟價值也難以換算，在收取費用時是統一按件收取使用費還是按作者的作品的知名度還是按其他標準值得商榷，很難操作。

[1]劉春田.知識產權法[M].法律出版社，1997.

[2]鄭成思.版權法[M].中國人民大學出版社，2000.

[3]周艷敏，宋慧獻.版權制度下的孤兒作品問題[J].出版發行研究，2009(6)：66.

[4]雷炳德.著作權法[M]. 張恩民，譯.法律出版社，2007.

[5]International Publishers and Librarians Agree On Access to Orphan works [DB/OL]. http;www.ifla.org/VI/4/admin/joint-ifla-press-releasejune2007.pdf.

[6]2010 Digital Libraries High Lever Expert Group, Copyright subgroup Key principles for Orphan Works and Out of print Works Database and Rights Clearance Centre[R].

ClassNo.:D923.41DocumentMark：A

(責任編輯：鄭英玲)

DiscussionofWorksWithNoCopyrightOwner

Luo Tiantian

(Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

In recent years, with the rapid development of Chinese economy , copyright protection has been intensified. There are s a lot of works with no copyright owner problem ., so how to make balance between the use of the so-called orphan works and the protection of copyright is a very important work for us.

works with no copyright owner；protection；copyright

羅田田，碩士，安徽大學。

1672-6758(2013)01-0126-2

D923.41

A