“不依法給付行為”之判決適用研究——基于《行政訴訟法》第11條第1款第6項的展開*

姚 斌

(浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008)

一、第11條第1款第6項救濟之癢

德國學者恩斯特·福斯多夫說過，“任何一個國家為了維持國家穩定，就必須提供人民生存之照顧?！薄?〕陳新民.公法學札記［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.46－55.可見，為民眾的生存保障、自我發展保障不斷提供各類給付無疑將成為現代行政的根本任務。我國《行政訴訟法》第11條第1款第6項規定:“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:……(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的?！蓖ㄕf傾向于擴大解釋，將“不依法發給撫恤金”解釋為“不依法給付”，將該條文視為行政給付納入訴訟救濟范圍的的規范依據。

從字面意思來解釋，第11條第1款第6項中關于“認為行政機關沒有依法發給撫恤金”的表述，包含著下列三層意思:第一，作出行政給付主體是行政機關。對于企事業單位、社會團體、或者其他組織所屬的成員死亡或者傷殘后沒有按照規定發給撫恤金或苦難補助費等給付的，則不屬于行政訴訟的受案范圍。第二，依法接受給付的對象只能是符合法律、法規及規章相關規定的特定人員，也就是說，只有這些公民本人才能夠作為給付類案件的原告。第三，“沒有依法發給”的標的物是有關法律規范規定的給付內容。

乍看之下，這樣似乎很是完美地將行政給付案件納入行政訴訟受案范圍了。實則不然，法條的規定只是點明了“給付者”、“受給付者”以及“給付之物”，而對于最實質的問題——即針對行政機關的什么程度的“不依法給付行為”才能提起行政訴訟卻表達得含混不清，此處之不明確又導致了當事人所獲救濟之判決方式的不明確，極不利于當事人權益之保護。

二、“不依法給付行為”之重新解釋

學界主流觀點認為“不依法給付行為”為行政不作為〔2〕朱新力.行政違法研究［M］.杭州:杭州大學出版社，1999.140.。但筆者認為，把“不依法給付行為”一刀切為行政不作為太過偏頗，因為“給付不作為”僅指行政機關依受給付人員的合法申請，應當履行也可能對其履行行政給付的法定職責，卻不履行或拖延履行的情形，其外延要遠小于“不依法給付行為”所囊括的范疇。倘使將“不依法給付行為”單純地界定為行政機關消極的不作為，那么當行政相對人遭遇行政機關部分給付、拒絕給付等情況時，就不能適用《行政訴訟法》第11條第1款第6項關于行政給付受案范圍的規定，更遑論行政相對人受給付權完全、徹底的救濟了。

(一)“不依法給付行為”之動態概念提出

雖然“不依法”與“違法”二詞看似相同，但筆者認為，把“不依法給付行為”定性為違法行政行為也還是過于勉強。誠如違法行政行為概念所述，違法不僅要違背法律法規的要求，而且還要“違”到一定程度。在這種“不依法給付行為”等同于“違法給付行為”觀點的視角下，就不可能對法律所沒有規定之行為進行規制，這當然不可能有助于行政相對人受給付權的完滿實現和有效保障。

筆者以行政機關在作出行政行為的動態過程中是否依法行事為準據，將行政行為劃分為具有動態意義的“依法行政行為”與“不依法行政行為”?！皩σ粋€概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當做它的出發點”?！?〕［奧］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.4.不依法行政行為作為行政行為的一個子概念，本不應該有太多懸念，就其通常用法而言，它的定義再清楚不過了，即指“行政主體在行使其行政職權的過程中不依照或者是不完全依照行政法律規范、行政法基本原則和精神而作出的行政行為?！痹谝话忝癖娎斫舛?，“依法”等同于“合法”，“不依法”等同于“違法”。實則不然，筆者私以為，“依法”與“不依法”二詞側重于從行為過程角度來看，其指的是行為主體在做出行為的過程中是否有做到嚴格依照法律行事，強調的是意識和行為標準。而“合法”與“違法”二詞則側重于從結果評價角度來看，指的是行為本身與法律調整的行為范域是否一致性并且是否違背法律的強制性規定。

原因在于法律規范在調整社會關系的范圍的問題上，法律不應當也不可能涉足社會生活的所有領域，與法律規范調整的社會生活的領域相比，更大范圍的社會關系領域處于道德規范、宗教規范、政策規范乃至無規范調整的狀態。法律規范只是對比較重要的社會生活領域，通過設定相應的權利和義務來加以調整和干預〔4〕吉玉泉.憲政視野里的主體行為范式解讀——關于合法與違法概念的辯證及其在憲政話語里的特殊蘊含［J］.行政與法，2005，(8).。依據此結論，那么“不依法”指的就是行政主體在做出行為過程中沒有嚴格適用法律行事，其行為可能是違背了法律規定，也可能是沒有涉及到法律規定，甚至依法該為而壓根未為。通常理解的“違法”指的是行為人的行為違背了法律的規定并應當承擔相應的法律責任，其又因為行為的后果不同可以分為一般違法和犯罪。所以在這個意義上說，“不依法行政行為”有可能會促成“違法行政行為”的結果，也可能不會促成“違法行政行為”的結果。

(二)“不依法給付行為”新構成要件

“不依法行政行為”在本質上講依然是具有公權力屬性的行為，至少是已經進入了行政行為的過程中，具有行政行為的外部特征，即具有行政行為成立之主體要件、意思表示要件、標的要件和行政相對人要件〔5〕章劍生.現代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.134－137.?！安灰婪ńo付行為”是“不依法行政行為”的下級概念。筆者將根據自己的理解從主體要件、行政相對人要件、義務要件、相對人申請要件、履行可能性要件、“不依法”履行情節要件來分析“不依法給付行為”的構成要件:第一，“不依法給付行為”的作成主體是行政機關;第二，“不依法給付行為”的行政相對人是法定的受給付人員;第三，行政機關負有作成行政給付的義務;第四，行政機關具有“不依法”給付的情節。

只要把握對行政給付過程中之“不依法”情節的法律判斷，凡是在給付行為過程中具有“不依法”情節的，都屬于不依法履行給付義務，就可能構成“不依法給付行為”。對給付行為是否具有不依法情節的判斷是要對給付行為的每一個要素、每一個結構都進行判斷。也就是說，這個判斷既涉及該給付行為的外在表現，又涉及到行政機關的內在意志;既要就給付過程從實體方面進行判斷，還須從程序方面進行判斷;既有對行政機關義務違反的判斷，又有對行政機關職權違反的判斷。其中對給付行為的外在表現形式的判斷是判斷的中心。因為行為的外在表現就是對內在意思狀態的表現和證明，對行政機關給付行為的內在意志作出評價，也是以外在表現的評價為前提進行的。“因為在行為的外在結構中，手段和結構都依附于行動，手段是行動的手段，結果是行動的記過。被評價為合法與違法、正確與錯誤的因素不是結果，而是導致這種結果的行動?！薄?〕張文顯.法學基本范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，1993.148.

三、以判決適用為導向對“不依法給付行為”類型化

(一)類型化方法說明

人類的思維對現實世界的把握就是從對現實世界的分類開始的，正如卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)所強調:“當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多種表現形態時，大家首先想到的是輔助思考形式是‘類型’?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨.法律方法論［M］.陳愛娥譯.臺北:五南圖書出版公司，1996.388.所謂類型化，簡而言之，就是分類，即將“具有共同特征的事物所形成的種類”〔8〕樊崇義.訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2003.551.予以總結歸納，文中對“不依法給付行為”的類型化實質上是列舉和描述其外延。

如何對現實中千姿百態的“不依法給付行為”進行合理分類，是有效預防和科學處置“不依法給付行為”的重要前提。作好其類型化分析工作是具有一定現實意義的，這不僅有助于行政給付體系的完善和受給付人請求權的發展，還可以比較準確地界定《行政訴訟法》第11條第1款第6項所規定之“不依法給付行為”的訴訟范圍，并能基于此類型化分析使之得以分別適用相應的判決，從而能從實質上解決行政相對人受給付權的救濟問題。

(二)“不依法給付行為”之類型化

筆者為了更好地使該類型化分析有助于判決的適用，先以“行政相對人受給付權實現的程度”為標準，將“不依法給付行為”劃分為“不依法之不給付、少給付行為”和“不依法之完全給付行為”。再以“行政機關在行政給付過程中是否作出了結論性內容的行政行為”為標準〔9〕朱新力.司法審查的基準——探索行政訴訟的裁判技術［M］.北京:法律出版社，2005.371.，將“不依法之不給付、少給付行為”劃分為“消極不依法之不給付、少給付行為”和“積極不依法之不給付、少給付行為”。

“消極不依法之不給付、少給付行為”，即指行政機關在給付過程中，沒有作出帶有結論性內容的行政行為，僅單純地具有消極形式的“不依法”情節而不給付、少給付?！胺e極不依法之不給付、少給付行為”，即行政機關在作成給付行為的過程中，濫用裁量權作出了含有結論性內容的行政行為，在給付過程中具有積極形式的“不依法”情節而不給付、少給付。其包括行政機關濫用裁量權之拒絕申請、拒絕認定、拒絕給付等積極拒絕行為，也包括其在資格評定階段濫用裁量權作出的直接否定以及錯誤評定等違法行為，還包括其他作出結論性內容的少發、中斷、取消受給付資格行為。此時因為行政機關積極濫為，使行政相對人的受給付權全部或部分得不到實現，相對人亦可以訴諸法律。

“不依法之完全給付行為”，即行政機關在給付過程中，無論有否濫用裁量權，無論有否作出結論性內容的行政行為，最終將完全履行了給付義務的行為。因為其在履行義務過程中具有“不依法”情節，從而仍然有可能給行政相對人的權益造成損害，并且也只有在給相對人造成了其他權益的侵害時，他才可以提起行政訴訟，因為確定原告資格的標準是原告與被訴的行政行為“具有足夠的利益”。〔10〕章劍生.論行政訴訟中原告資格的認定及其相關問題［J］.杭州大學學報，1998，(3).

四、“不依法給付行為”之訴訟判決適用

“有權利必有救濟”。筆者認為，如果行政機關的“不依法給付行為”造成行政相對人的受給付權沒有得到實現從而造成其損失的，那么法律應當為其提供救濟。為確保行政相對人的受給付權能夠得到合理、徹底的救濟，筆者認為應當理清不同類型的“不依法給付行為”分別適用哪種判決。具體而言，筆者認為第一種“消極不依法之不給付、少給付行為”應當適用履行判決;第二種“積極不依法之不給付、少給付行為”應當適用撤銷判決;第三種“不依法之完全給付行為”應當適用確認判決。

(一)“消極不依法之不給付、少給付案件”適用履行判決

欲弄清“消極不依法之不給付、少給付行為”是否可適用履行判決，首先得理解《行政訴訟法》第54條第3項所規定之“不履行或拖延履行法定職責”的含義。這里的不履行或拖延履行法定職責僅是從其自身的行為方式上即為或不為來理解的，由此得出其含義實際上是指沒有作出結論性內容的行政行為〔11〕朱新力.司法審查的基準——探索行政訴訟的裁判技術［M］.北京:法律出版社，2005.371.，這其實暗合了“消極不依法之不給付、少給付行為”的劃分標準，即行政機關沒有作出帶有結論性內容的行政行為而消極地不履行或怠于履行其給付義務。

法院適用履行判決的一個前提條件是，“有履行之必要”。〔12〕周佑勇.行政不作為判解［M］.武漢:武漢大學出版社，2000.133.即在“消極不依法之不給付、少給付”案件中適用履行判決的前提條件，是行政機關之行政給付行為仍然具有現實意義。因為從行政機關怠于履行其給付職責到法院作出有效的履行判決之前，有相當長的一段時間，在這段時間之內，原告的自身狀況和現實生活環境完全可能發生極大變化。所以，有可能經過這段時間后，而出現使得判決行政機關履行給付義務已經毫無意義的情形。比如說法院經審查確認行政機關未履行給付義務，但行政相對人在判決作出前死亡，倘若其有繼承人，其繼承人當然可以依原告身份繼續參與訴訟，倘若其沒有繼承人，那么行政機關作出繼續給付的行為就毫無實際意義了，人民法院應當裁定判決終止。

在“消極不依法之不給付、少給付”案件中，如果行政機關繼續給付仍有意義，那么人民法院可以適用履行判決，但是具體到法院判決內容中關于被告履行法定職責的闡明限度，《行政訴訟法》第54條第3項并未就此作出規定，在最高人民法院而后頒布的《關于執行〈行政訴訟法若干問題的解釋〉》第60條也僅補充了履行期限的問題〔13〕《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條規定:“人民法院判決被告履行法定職責，應當指定履行的期限，因情況特殊難以確定期限的除外?！薄＿@些規定只表明法院之判決應當明確行政主體履行其法定職責的期限，但是對于能否在判決中明確該法定職責的具體內容這一關鍵性問題卻沒有涉及。在履行判決中，法院除要求行政機關履行職責外，是否有權指明行政機關如何履行職責，是一個有爭議的問題。如此一來，行政相對人的訴訟請求往往不能得到完全滿足。不過學界通說認為，強制履行判決可以要求行政主體為一定作為的內容，包括履行事項、履行要求、履行期限及履行具體數額，否則會損害訴訟效益，導致重復訴訟〔14〕胡建淼.行政違法問題探究［M］.北京:法律出版社，2000.262－263.。

(二)“積極不依法之不給付、少給付案件”適用撤銷判決

“積極不依法之不給付、少給付行為”不屬于《行政訴訟法》第54條第3項所規定的“不履行或者拖延履行法定職責”，因為行政機關在給付過程中作出了結論性內容的行政行為，可以根據《行政訴訟法》第54條第2項的規定適用撤銷判決。具體到行政機關“不依法給付行為”的語境，若要適用撤銷判決的則需要有兩個條件:一是行政機關就該“不依法給付行為”作出了結論性內容;二是該“不依法給付行為”給行政相對人造成了受給付權的侵害。

理論上來說，法官既可以只判決撤銷，也可以在判決撤銷的同時責令行政機關重新作出具體行政行為。試想在“不依法給付”案件的中，如果法院僅判決撤銷行政機關原“不依法給付行為”就點到即止的話，行政機關很可能會繼續不依法給付，如此一來，行政相對人的受給付權是很難得到實現的。根據《行政訴訟法》第54條第2款規定，法院可以在單純的撤銷判決無法滿足原告訴訟請求時責令被告重新作出具體行政行為，但法律并沒有規定重作判決應當寫明重新作出的行政行為應當達到何種程度，法律只是要求行政機關在規定的時限內做出與原行為不完全相同的新行為即可。所以，在“不依法給付”案件中，如果法院不在重作判決中寫明重作行為內容，行政機關則可以重新作出與原行為大同小異的新行為，使得行政相對人的受給付權很難得到完全、徹底的救濟，導致其提起新一輪的訴訟，簡直就是浪費司法資源。

筆者認為，就給付類案件而言，這是一個十分明確的內容為給付的羈束裁量案件，其不涉及行政裁量或判斷余地因素，即裁量權收縮到零。在案件事實清楚的情況下，其結果是清楚而明確的，法院依據法律作出重作判決時，應當在判決中寫明行政機關重作給付行為的具體行為和給付標準，實踐中也已經有法院在重作判決時將行政機關應履行的詳細內容也寫入在內〔15〕吳紅宇，肖幫華.試析給付判決應當成為我國行政判決的種類［J］.行政法學研究，2009，(4).，這樣既有利于原告訴訟請求的實現，也有利于減少發回行政機關重作而可能出現的重復訴訟。

(三)“不依法之完全給付行為案件”適用確認判決

在當事人的訴權問題上，并不是所有的“不依法之完全給付行為”案件都可以起訴的，因為在行政機關向相對人給付時，他的受給付權利是完全得到實現的。只有那些因為該給付行為而遭受其他既得權益受損或期待權益不能實現的人，才可以提起訴訟，因為行政相對人要具有原告資格的條件之一便是“行政相對人的合法權益因一個具體行政行為而受到不利影響”?！?6〕章劍生.論行政訴訟中原告資格的認定及相關問題［J］.杭州大學學報，1998，(3).在法院的判決適用上，也不是所有“不依法給付行為”都可以適用履行判決或撤銷判決的，至少在“不依法之完全給付行為”案件中就不行，行政機關本來就已經履行了給付義務，該義務也隨著行為的完成而消滅，如果法院此時適用履行判決就會顯得太荒唐，因為根本無義務可履行。又如果法院適用撤銷判決先撤銷原“不依法之完全給付行為”，再責令行政機關重新作出一個新的“依法給付行為”，別說對相對人權利的救濟了，反而可能給其帶來更多的損失，更大的災難。所以，針對行政機關作出的“不依法之完全給付行為”而起訴的，法院應該適用確認判決。

“不依法之完全給付行為”的行政相對人提起訴訟的目的一般是為了通過法院的判決來確認該“不依法給付行為”違法，然后以此尋求國家賠償。在這個意義上來說，確認判決既可以作為中間性的判決，也可以作為最終意義的判決。在“不依法給付行為”案件中，如果確認判決作為中間性判決，法院可以根據行政相對人的請求，確認行政機關的“不依法給付行為”違法，使行政相對人能夠進一步主張自己其他權利遭到該“不依法給付行為”的侵害而要求獲賠的權利。如果確認判決作為最終意義的判決，法院只需直接確定行政機關的行為違法即可。所以，從“不依法給付行為”之救濟角度上講，確認判決與履行判決和撤銷判決比較，其具有補充性和次要性。

五、結語

本文試圖解決在當下未經行政訴訟類型化的法律體系下，基于《行政訴訟法》第11條第1款第6項的視角展開的，如何實現行政相對人受給付權的訴訟救濟問題。通過對“不依法給付行為”的重新界定和構建，進一步對行政給付過程中的“不依法”情節進行研究，以期能解決“不依法給付行為”的受案范圍問題。然后在對“不依法給付行為”表現形式的歸納和提煉屬性，以“是否作出結論性內容的行政行為”為準則將其類型化為“消極不依法之不給付、少給付行為”、“積極不依法之不給付、少給付行為”和“不依法之完全給付行為”。最后，就這三大類可訴的“不依法給付行為”分別進行判決適用的分析。筆者認為“消極不依法之不給付、少給付行為”可以適用履行判決，并且可以在實體履行判決中闡明行政機關所應當作出的具體內容;認為“積極不依法之不給付、少給付行為”可以適用撤銷判決，并且可以同時責令行政機關重新作出行政行為，甚至為了更好地實現相對人的權利，可以在責令判決中寫明行政機關所應當作出的具體內容;還認為具有可訴性的“不依法之完全給付行為”可以適用確認判決。通過對這三種經過類型化的“不依法給付行為”判決適用的分析，以求能比較完整地實現行政相對人受給付權的訴訟救濟。