論跨行政區流域生態補償的社會屬性——基于流域生態補償法律制度建構的現實立場*

肖 愛，唐江河

(1.吉首大學法學與公共管理學院，湖南吉首 416000;2.湖南省高級人民法院，湖南長沙 410001)

生態補償一直被視為一種環境保護經濟措施，這在很大程度上抓住了流域生態補償問題的關鍵，但是，將其作為一項經濟措施進行法律制度建構和實驗，卻舉步維艱，很容易陷入技術主義的泥淖，在補償標準、補償方式和補償額度設定方面輾轉反復，無所適從。十多年來，環境科學、環境管理學、環境經濟學從不同角度建立了大量言之成理的模型，可是，一旦進入制度建設方面，人們發現這些模型都缺乏對現實生活的充分涵括力和回應性?；趯@一狀況的反思，筆者認為，生態補償尤其是跨行政區的流域生態補償是經濟性措施，但更是社會性措施，經濟性是流域生態補償的工具性屬性，社會性是流域生態補償的價值性屬性，在跨行政區的流域生態補償中，社會性更為凸顯，因為跨行政區流域生態補償主體更具復雜性，而其中經濟訴求往往并非根本訴求。換言之，社會性屬性應該是生態補償尤其是跨行政區流域生態補償的本質屬性，基于此，才能更有效地針對現實需求而建構生態補償尤其是跨行政區流域生態補償的法律機制。這不僅僅適用于跨省流域生態補償法律機制的建構，對湘江流域這類在省內跨多個行政區的流域的生態補償法律機制的建構同樣具有根本性意義。

一、跨行政區流域生態補償關系的復雜性

流域生態補償首先是一種社會現象，在小流域以及在普通的民事領域，其經濟性很明顯，補償對象通常滿足于經濟利益的獲取。但是跨行政區流域生態補償關系作為一種更復雜的社會關系，其主體間與訴求往往具有復雜性，并非一般的經濟利益補償所能解決現實問題。江浙邊界水污染糾紛〔1〕施祖麟，畢亮亮.我國跨行政區河流域水污染治理管理機制的研究——以江浙邊界水污染治理為例［J］.中國人口.資源與環境，2007，(3);翟明磊，童劍華.一個跨省河流污染維權事件的5年觀察［EB/OL］.［2012-05-29］.http://news.21cn.com/today/legend/2006/04/14/2544649_1.shtml.后文關于江浙邊界水污染事件的信息均來自這些文獻。以及湘渝黔邊界清水江流域的“錳三角”污染糾紛〔2〕蔣輝.民族地區跨域治理之道:基于湘渝黔邊區“錳三角”環境治理的實證研究［J］.貴州社會科學，2012，(3)74-79.環境保護部環境監察局區域處.“錳三角”，探尋區域環境綜合整治之路［J］.環境保護，2009，(13).后文關于湘渝黔邊界“錳三角”污染事件的信息均來自這些文獻。等都提供了非以經濟補償方式為主而解決問題的典型案例。這些典型案例都充分回應了生態補償關系主體及其利益訴求等的復雜性。

(一)跨行政區流域生態補償關系主體多元性

跨行政區流域生態補償關系主體既包括政府主體、個人主體、還包括企業和其他社會組織主體等多元主體，且這些主體并不是簡單對應的而是形成錯綜復雜的關系。

1.政府主體

跨行政區流域生態補償中的政府主體包括中央政府和地方政府。理論界和實務界都廣泛認同“政府主導型”是流域生態補償的主流，尤其突出中央政府作為跨行政區流域生態服務的購買者，通過縱向財政轉移支付，為國家發展以及國民生活環境改善購買優質的環境服務，履行憲法第26條所規定的“國家保護和改善生活環境與生態環境，防治污染與其他公害”的義務，也避免流域中不同行政區域政府間的非合作博弈甚至“讓利競賽”〔3〕任勇.地方政府競爭——中國府際關系中的新趨勢［J］.人文雜志，2005，(3).對環境的危害。

上下游地方政府作為流域生態補償的主體，一般情形，下游產業發達、人口眾多，因而對進入本轄區的水環境質量要求較高，下游政府為了本轄區生產和生活的必需，對上游通過橫向財政轉移支付或其他措施給上游政府或企業以補償。作為條件，上游政府必需保證進入下游轄區的水質達到或優于國家或地方規定的行政邊界斷面的水質水量要求。

鄉鎮政府作為我國最低一級的地方政府，往往直接接觸到生態環境問題，受侵害的群眾往往直接找鄉鎮政府尋求救濟或補償?！板i三角”污染問題進入中央視野就是因為湖南花垣縣的“邊城鎮”(2005年7月以前稱為“茶峒鎮”)、貴州省松桃縣的迓駕鎮和重慶市秀山縣的洪安鎮數十位村鎮干部為治理錳污染而聯名辭職;江浙邊界水污染引發的沉船斷江事件也發端于浙江嘉興王江涇鎮政府與百姓對江蘇盛澤鎮印染產業長期非法排污的嚴重不滿?！董h境保護法》只明確規定，縣級以上地方人民政府對本轄區的環境質量負責，該法以及《水法》等其他環境保護單行法多規定，跨行政區環境糾紛由“有關地方人民政府協商解決”，或者“由上級人民政府協調解決，作出決定”，并沒有否定鄉鎮環境保護主體地位。當前，東部發達地區不少鄉鎮政府也設立了專門的環境保護辦公室。然而，遺憾的是《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(2004年修訂)第61條對鄉鎮政府職能的規定中，并沒有“環境和資源保護”職能，但是，實踐一再表明這并不影響鄉鎮政府成為跨行政區流域生態補償的主體。

2.企業和個人主體

《環境保護法》規定“一切單位和個人都有保護環境的義務”，單位包括企事業單位。企業往往是環境資源規?；_發利用的行為主體，其對環境資源開發利用的方式和強度以及對環境保護的重視程度直接影響區域環境狀況。在位于流域上游地區的企業行為可能會制約下游地區企業發展的情況下，下游地區企業以要求位于上游地區的企業降低其對環境的影響程度為條件對上游地區企業或政府進行補償。早在2005年，《東江源生態環境補償機制實施方案》就明確規定，廣東粵海集團從2006年開始每年出資1.5億元給上游江西，用以保護東江源區生態環境，該資金從東深供水工程水費中支出〔4〕安卓.東江流域生態補償困局［J］.珠江水運，2011(17):70-74.此外，參見:董戰峰，林健枝，陳永勤.論東江流域生態補償機制建設［J］.環境保護，2012，(Z1):43-45.吳箐，汪金武.完善我國流域生態補償制度的思考——以東江流域為例［J］.生態環境學報，2010，(3):751-756.后文涉及東江流域生態補償情況都來自這些文獻。。

保護環境是每個人的義務，個人當然也是流域生態補償的行為主體，為提供優質的生態服務作出犧牲或貢獻的個人理所當然應成為具體的補償對象主體，享受生態服務惠益的個人也理應付費、提供補償。在很大程度上，對政府的補償還是要最終落實到個人。無論是政府轉移支付還是企業項目式生態補償資金，其中對個人為生態保護做出貢獻和犧牲進行補償的部分，都應該盡可能減少中間環節而直接補償到具體的補償對象本人。

3.其他社會組織主體

企事業單位以外還有其他社會組織，其中，村委會、居委會是最具特色和代表性的社會組織，《村民委員會組織法》、《城市居民委員會組織法》明確規定其法律性質為“基層群眾自治組織”，具有本自治組織的經濟、社會、環境利益等訴求，當然應成為跨行政區流域生態補償的主體。

綜上可知，跨行政區流域生態補償主體多元，而且各類主體性質及其內在結構都存在差異性和層次性。因此，這些主體間關系必然是復雜的。

(二)跨行政區流域生態補償主體間關系的復雜性

1.跨行政區流域生態補償主體間具有網絡化特性

跨行政區流域生態補償關系中既有中央政府對地方政府、上級政府對下級政府這樣的縱向的生態補償關系;也有流域不同行政區的同級政府間橫向的生態補償關系;還可能有一方行政區上級政府對另一方行政區的下級政府的斜向生態補償;有政府對企事業單位和個人的即公私主體之間的行政性補償;還有企事業單位、個人等平等的私人主體相互之間的生態補償。

在當前政府主導型流域生態補償模式中，上下游政府間以及一個行政區的企業對另一行政區政府或一個行政區政府對另一行政區的企業的生態補償，主體間關系相對比較明確，但是，現實中不乏上游抱屈說其更上游給他們造成了環境保護的壓力，而更上游地區也會認為自己為保護流域環境作出了犧牲要求最下游的行政區予以補償。東江流域生態補償是這方面最有代表性的例子，不僅涉及到東江流域廣東省內有關城市間的補償，也涉及到香港以及作為東江最源頭的江西，此外，下游政府也往往會以其已經向國家繳稅了而拒絕或減少對上游政府進行生態補償。我國現行財政體制也深深制約了政府間橫向財政轉移支付。

總之，這些主體之間呈現一種縱橫交錯互有連結的網絡化的關系特征。

2.跨行政區流域生態補償主體間關系內容具有多樣性

跨行政區流域生態補償關系雖然都或多或少帶有經濟利益訴求的因素，但有的主體是為了借助生態補償回應國家生態文明建設的政治要求，獲得地方尤其是地方主政者的政治聲望與利益。當然，也不乏對環境利益本身的訴求，如東江流域下游為了獲得好的水質愿意給上游進行補償，而上游也希望借助補償維持優良的自然環境發展生態旅游和生態農業。更多的生態補償關系其內容則集中體現為爭取發展機會，如，清水江流域的湖南花垣縣與重慶秀山縣錳產業同質化競爭導致嚴重的“錳三角”污染，各方都想通過生態補償爭取錳產業的發展優勢。江浙邊界水污染事件中則體現為下游浙江嘉興的養殖業與上游江蘇盛澤的印染業都要爭取利于自身產業發展的環境條件:盛澤需要利用河道排污，嘉興需要清水養殖。

3.跨行政區流域生態補償主體間具有交互性

生態補償主體可以分為補償義務主體和補償對象主體。因為流域的綜合性以及生態補償的具體針對性，每個主體都有可能在流域生態補償中既是某方面的生態服務的提供者、補償的接受者，同時又是另一方面生態服務的購買者、付費者，換言之，某個主體在整個生態補償體系中是某方面生態補償的義務主體，而在另一方面又是生態補償的對象主體，雙方在功能或影響力上互有交錯甚至互為因果。

這種情形往往導致難以將環境污染者和破壞者排除在生態補償的接收主體之外，從而背離“污染者付費原則”(PPP)，激勵污染者故意保持相當程度的污染強度作為其與相應方討價還價的籌碼。如上述東江流域生態補償實踐中，江西要求獲得補償，但是，“江西雖然是東江源，但流入廣東境內的東江水水質并不好，常常是Ⅳ至劣Ⅴ類，經常爆發污染，而下游飲用的東江水之所以能夠常年保持在II類，大部分要靠河源的水庫。”〔5〕廣東省社科院珠江區域經濟研究中心主任成建三接受記者采訪時所言。參見安卓.東江流域生態補償困局［J］.珠江水運，2011，(17):70-74.上游江西獲得補償的數縣本來已經違反了國家關于跨省界斷面水質保障的有關規定，按法理邏輯，首先應該嚴格追究有關企業甚至地方政府的法律責任，令其對下游水質損害進行賠償。然而事實上卻要通過補償的方式使下游獲得符合水質標準的水源，難免悖謬。

二、跨行政區流域生態補償法律機制目的在于實現社會發展權益平衡

跨行政區流域生態補償關系的復雜性與多元化發展中的社會本身的復雜性是一致的，社會關系不能簡化為經濟關系，因而，跨行政區流域生態補償不能簡單地停留在經濟補償，經濟補償只能是其中的一種方式或是一種政策工具而不是目的，立足于經濟補償建構跨行政區流域生態補償法律機制必然掛一漏萬，無法回應跨行政區流域生態補償關系的社會復雜性。其實，現實生態補償案例中，無論是對經濟利益的訴求、政治利益的訴求、環境利益的訴求，還是對產業發展條件和機會的訴求，本質上無一不是想通過生態補償獲得未來良好的發展機會，換言之，流域生態補償關系中各類主體唯一共同期待的是發展權益的平衡。如，清水江流域的湖南花垣縣與重慶秀山縣、貴州松桃縣錳產業同質化競爭導致嚴重的“錳三角”污染，在中央的主導下解決污染過程中各方都爭取錳產業的發展優勢，正是引導各方在錳礦加工、污染處置和廢物回收等產業和技術鏈各展所長，國家給予差異性政策、資金和技術支持(這都是不同表現形式的生態補償)，才最終卓有成效地解決了該地區的長達十多年的瘋狂污染;湘江流域則期待通過生態補償，上游地區提高礦產業和化工業的品位，逐漸擴展生態產業，下游尤其是長沙則期待獲得一江清水以保障其城市經濟社會發展必不可少的水源、空間與品位，不斷提升長株潭城市群的軟實力與硬實力。

從另一角度而言，流域生態補償之所以公認為必要，其核心原因在于流域經濟、社會和環境要素結構不平衡、分工不平衡，流域不同區位利益分享或流動機制失范。因此，筆者認為跨行政區流域生態補償本質上更應該是一種社會性環境保護措施，目的在于發展權益補償和平衡，包括對發展機會損失(如發展具有高回報的合法排污產業的機會)、流域生態服務的價值補償和惠益分享等，也包括對因致力于流域生態服務的生產而產生的現實利益損失等進行補償。汪習根教授指出，“所謂發展權是人的個體和人的集體參與、促進并享受其相互之間在不同時空限度內得以協調、均衡、持續地發展的一項基本人權?！喲灾l展權是關于發展機會均等和發展利益共享的權利?！薄?〕汪習根.發展權含義的法哲學分析［J］.現代法學，2004，(6):7.顯然，發展權具有不同于財產權等民事權利一般邏輯的內涵，因此，跨行政區流域生態補償不能簡單地視為經濟利益的補償，不能簡化為傳統民事法律主體權利保障問題。

總之，跨行政區流域生態補償法律機制建構中應該將流域生態補償的本質屬性定位于社會性環保措施，立足于各類主體發展權益的補償與平衡，通過補償增強和平衡地方環境保護、財富增長以及流域發展惠益分享的能力，對全流域發展機會、發展能力和利益分享能力予以平衡，最終實現流域社會總利益的最大化。換言之，跨行政區流域生態補償法律機制根本目的在于實現社會發展權益平衡、實現流域整體利益的可持續性最大化。

流域利益不僅僅是經濟利益，還包括社會利益和環境利益，三大利益的統籌協調的最大化才是流域整體利益的最大化。流域整體利益最大化不是流域某一河段、某一部分地方的利益最大化，而是全流域利益的整體最大化。根據經濟學的短板理論，利益最大化取決于整體中最弱勢者的利益和分享利益能力的最大化，所以流域整體利益的最大化必須保障流域中最弱勢者利益的最大化，也必須最大限度地保障流域利益結構中的環境利益，因為在經濟利益、社會利益和環境利益這三大利益結構中，環境利益最具有基礎性且最容易為經濟利益所吞噬或淹沒。這樣的流域整體利益才是可持續的、協調的最大化利益。發展權既是個人基本權利又是集體權利的特性能充分體映流域整體利益的上述特性，當然，這也提出了流域整體認同的要求，而流域認同需要流域各類主體(“人的個體和人的集體”)的廣泛參與和溝通，“促進并享受其相互之間在不同時空限度內得以協調、均衡、持續地發展”的各項權益。

當然，指向發展權益平衡的跨行政區流域生態補償法律機制不是要和稀泥，相反，這樣的法律機制正是要通過各種法律措施具體明確各類主體的權利、責任和義務。首先要通過建構法律機制強化流域生態補償各類主體之間的相互監督，督促各主體履行環境保護的各項法定義務，尤其是貫徹污染者責任原則(PPP)，應該將有關的生態賠償責任首先從流域生態補償機制中排除。有學者總結說，“流域生態補償應包括三個層次的含義”，其中包括“對因流域水污染而造成損害的地方和人們給予賠償”〔7〕周映華.流域生態補償的困境與出路——基于東江流域的分析［J］.公共管理學報，2008，(2):80.。這一說法顯然是不恰當的:賠償關系是基于侵權損害責任，補償關系則基于獲益和惠益共享。對“賠償”和“補償”及其主體責任進行嚴格區分對合理確定流域生態補償主體身份具有決定性意義〔8〕肖愛.對西部生態補償中兩個基本問題的探析［J］.四川行政學院學報，2006，(6):15-18.。

此外，跨行政區流域生態補償法律機制應該遵循發展機會均等的原則，不能將部分地區淪落為全流域的廉價原料供應地，永遠停留在流域產業結構和利益結構的最底端，如果流域整體發展有這樣的區域分工需要，則必須遵循發展機會均等的原則予以彌補。同時，流域發展利益應該惠及整個流域，流域各地方根據其對流域整體發展作出的貢獻分享流域發展紅利，因此，流域發展惠益共享應該成為建構跨行政區流域生態補償法律機制的一個基本原則。

綜合上述分析，跨行政區流域生態補償法律機制的根本目的在于發展權益的補償和平衡。因此，對跨行政區流域生態補償可以做如下界定:

跨行政區流域生態補償是指為保障流域整體利益的可持續性最大化，流域生態服務受益人或需要更高質量生態服務的主體，與流域生態服務的提供者或因更高的生態要求而使其權益受損者，在履行法定義務的基礎上，遵從發展機會均等和流域發展惠益共享原則，自發地或在公共機構引導或組織下，通過約定由前者給予后者經濟的、發展機會的回報或彌補，以平衡主體間利益結構。

三、跨行政區流域生態補償法律機制建構應該突出社會性的“約定”機制

(一)“約定”機制符合社會規律與實踐經驗

對待社會性的問題，尤其是在社會轉型時期，試圖確定普適的具體技術和標準是非常困難的，技術措施通過法律規定而具有一刀切的強制約束力不僅于事無補，還會不斷激發更多更深層次的矛盾和沖突。對社會性問題必須以社會性措施應對?，F代社會復雜多變，人們的價值思維也“從已往的‘實體思維’前進到當代的‘關系(實踐)思維’”，“只有從實際活動著的人出發……立足復雜的主體際關系，才能在紛繁復雜的價值現象中，觸摸到價值的真諦”?！?〕李德順.價值論研究的幾個疑點辨析［J］.吉首大學學報(社會科學版)，2012，(5):2.主體間關系獲得了優位于主體本身的邏輯合理性，“只有在主體間性的存在中，才消除了我與世界的對立”，“自由才得以實現”，〔10〕楊春時.存在與自由［J］.吉首大學學報(社會科學版)，2013，(1):6.這樣，主體權利才能獲得現實保障。跨行政區流域生態補償社會關系主體多元、功能各異、相互依存、相互制約，共存于流域關系網絡，主體行為的結果不會象普通民事行為那樣推動權利在主體間此消彼長，而是要么增大流域整體利益，要么削減流域整體利益。因此，跨行政區流域生態補償法律機制建構需要綜合各種手段，能動地反映流域生態補償主體間交往關系的內在規定性，并促使這些社會關系的主體對法律規范本身形成共識。

可見，在跨行政區流域生態補償法律機制建構中，共識形成機制更為重要。簡單地規定補償的方式、標準，專注于考慮如何計算補償對象主體做出的生態貢獻或所提供的生態服務本身的經濟價值，不僅技術上困難，而且不同地區同樣的生態狀況所需要付出的努力或所產生的經濟價值都會存在很大差異，并且其中深深蘊含了當時當地人們的社會期待，這些不可能在具有普遍性的法律文件中予以反映，法律文件更不可能規定某種基于假設而建模推演出的計算方式和標準。流域生態補償中人們期待的是發展權益的平衡和流域整體惠益的共享，在法律機制建構中必須克服技術主義的路徑依賴，將重心落腳的如何明確主體及其利益訴求的有關程序機制和利益表達、溝通機制的設置，將對主體單一權利的保障轉向對主體間相互溝通、協調關系的維護;將以強制力為后盾的懲罰為主的責任機制轉化為以對規范的共識培養為核心的彼此制約機制。

換言之，跨行政區流域生態補償法律機制建構應該遵循社會規律，行政命令控制在跨行政區環境保護中作用已經受到嚴重挑戰，因為不同轄區的同級政府之間關系已經扁平化，不存在行政命令的合法空間，而在與共同的上級政府之間雖然存在行政命令的合理邏輯空間，但是，上級政府不能不考慮其行政命令的實效，考慮行政命令的執行和監督、檢查、驗收的行政成本甚至政治成本。在“錳三角”污染事件和江浙邊界水污染事件中，中央積極引導和參與協商、協調溝通以解決糾紛、探索生態補償機制創新，正是基于上述動因。在這兩個成功案例中，補償方式和標準靈活多樣，而最共同的一點就是，在中央政府的主導下(因為是跨省污染糾紛)各有關主體反復磋商，形成共識，明確利益所在、明確責任分擔，這種共識形成機制其實就是“約定機制”，值得總結歸納提煉以形成法律規范。如可以建立“約定”的程序制度、信息溝通機制和其他配套性機制。

(二)“約定”機制是程序性機制

跨行政區流域生態補償法律機制建構中，“約定”對促進各類主體對流域整體利益以及發展權益平衡的公共認同、對主體間關系的靈活應變具有重大意義?！凹s定”是一種商談與協作機制，是程序性機制，“其實質是一種基于交往理性的主體間關系，只有在這種主體間基礎上才能形成有效的規則或長效機制”〔11〕肖愛，唐江河.論兩型社會建設中的地方環境立法轉型［J］.吉首大學學報(社會科學版)，2012，(3):108.。“約定”機制由啟動、通告、會商、公示與反饋、協定與備案、公布或提供查詢等程序制度組成?？梢杂扇我庥嘘P的跨行政區流域生態補償主體自發自主啟動“約定”程序，也可以在流域機構等公共機構的引導和組織下啟動“約定”程序，然后向流域內可能受到影響的范圍發布通告，為利益相關者申請加入“約定”提供渠道，經此程序可以基本確定該生態補償的空間范圍和主體。會商程序可以采取圓桌會議形式，目的在于讓各類主體充分表達利益訴求并尋求溝通和理解，促成流域整體利益的公共認同，借助有關技術機構共同商定生態補償的基本方式和標準等。公示與反饋程序將會商情況進行公示，明確反饋方式、反饋意見的處理等規則，以增加整個流域社會對該生態補償的理解、認同和信任。協定與備案程序要求根據“少數服從多數兼顧少數者基本權益”的原則做成協定書，由流域機構進行合法性審查后簽字生效并送交有關機關予以備案。除法定不應公開情形之外，協定都必須在各官方渠道和流域內以便利利益相關者知情的途徑予以公布，或提供申請查詢程序，此程序必須對審查范圍、方式、時間、審查結論與理由等都作出詳細規定以規范流域機構審查行為。

(三)“約定”機制是跨行政區流域生態補償利益相關者的廣泛參與機制

跨行政區流域發展權益的補償和平衡離不開利益主體的廣泛參與、溝通、認同和共同推進，這也是市場經濟和復雜性社會的內在要求，因此，參與機制在流域生態補償關系的法律調整中具有非常關鍵的意義。跨行政區流域生態補償法律機制的程序制度要為各利益相關者的廣泛參與提供渠道，除非涉及到法定需要保密的情形。并且這種參與還應該包括必要的時候提起有關公益訴訟，以督促相關的公共機構或有關主體遵守國家和地方法律法規。

(四)“約定”機制需要配套機制建設

跨行政區流域生態補償法律機制建構中，“約定”機制的有效運行需要一系列配套機制。首要的是在利益相關者充分參與下制定科學的國土功能規劃以及產業發展布局規劃，并建立科學的規劃審查和修改制度?？茖W的規劃制度是流域總量控制制度和生態補償制度的基礎。

其次，要建立流域信息交流機制。信息對稱才能充分保障“約定”的科學性。流域信息包括流域內環境資源信息以及相關的產業信息，通過建立聯合監測、聯合收集和整理發布流域信息的制度、建立重要信息的跨行政區告知制度、建立民間流域信息收集、整理、發布、交流以及認定制度等，確?？缧姓^流域生態補償主體全方位多渠道獲得可靠的流域信息。

此外，還需要構建流域生態價值評估機制。我國各地環境資源稟賦各異，不同流域或流域的不同區段生態價值存在不小的差異。基于任何假設前提通過建模推演而成的生態評價模式都難以具有普適性價值，構建監管有效的生態價值評估機制在跨行政區流域生態補償法律機制建構中更具有現實可行性。流域生態價值評估機制包括:生態價值評估職業準入制度和責任制度;權威的流域生態價值評估技術導則;嚴謹的流域生態價值評估程序規范;流域生態價值評估的參與和意見反饋與處理規范等。