刑法規避探析*

張惠芳

(湖南師范大學法學院，湖南長沙 410081)

迄今為止，我國刑法學界和刑事司法界除極少結合案例談刑法規避的個別文章外，系統論述刑法規避問題的論文尚付闕如。從理論與實踐的結合上系統地探析刑法規避，對于遏制、預防刑法規避現象、促進公正執法、維護刑法尊嚴、貫徹社會主義法制原則，無疑具有重大的意義。

一、刑法規避的概念和構成

(一)刑法規避的概念

刑法規避是刑事法律規避的種概念(刑事法律規避包括刑法規避和刑事訴訟法規避)，刑事法律規避又是法律規避類概念的種概念，法律規避包括多種:如民事法律規避、刑事法律規避、行政法律規避、商事法律規避、國際法規避等等?？梢哉f，有多少部門法，就有多少法律規避。法律規避一詞，最先產生于國際私法之中，《新編法學詞典》就講法律規避是“國際私法術語”〔1〕喬偉.新編法學詞典［M］.濟南:山東人民出版社，1985.640.。法律規避最典型的是1878年法國最高法院所判決的鮑佛萊蒙(Bauffrement)案。該婦女為避開不利于她離婚的法國法，只身進入德國并歸化取得德國國籍，從而在德國取得了離婚判決，第二年即與一羅馬尼亞人結婚。后被起訴，法國法院認為這種行為是規避法律的行為，宣判其所得的離婚判決與后一婚姻無效。國際私法認為借規避法律而成立的法律關系無效的原則，就是該法院在本案中推引出來的〔2〕李雙元.李雙元法學文集(上)［M］.北京:中國法制出版社，2009.374.?，F代少數國家將法律規避納入了立法，如1966年《葡萄牙民法典》第21條〔3〕轉引自唐曉婧等譯.葡萄牙民法典［M］.北京:北京大學出版社，2009.8-9.該條規定“法律欺詐”(法律規避又稱法律欺詐):“對因存有欺詐意圖，以規避原應適用之準據法而造成之事實狀況或法律狀況，在適用沖突法時，無須對該狀況予以考慮?！?，1972年《加蓬民法典》第31條〔4〕黃進.國際私法上的法律規避［M］.北京:中國大百科全書出版社，百科知識，1995，(10):16.該條規定:“任何人不得利用規避加蓬法而使某個外國法得以適用。”，《阿根廷民法典》第1207和1208條〔5〕于澤華.關于國際私法中法律規避問題的思考［D］.太原:太原理工大學陽泉學院畢業論文，2008.6.網址:http://wenku.baidu.com/view/ecdfa930b90d6c85ec3ac6d5.html。該2條分別規定:“在國外締結的和以規避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結地法是有效的”;“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的?！钡取Ｃ绹?998年通過了《數字千年版權法》(DMCA)，規定禁止規避控制接觸的技術措施和控制使用的技術措施。它雖然是美國的國內法，但對其他國家尤其是加入WCT、WPPT的國家與美國間涉及版權保護問題的往來產生著重大影響〔6〕劉華.美國1998數字千年版權法有關版權保護的新規定［J］.中國圖書館學報，2001，(2):73.。但這些均還是國外民商事法律、國際私法中對法律規避的規定。

我國目前尚無有關法律規避的立法規定。僅在民事法的有關司法解釋中有說明。由于規避民事判決執行的情況日益見多，最高人民法院于2011年5月27日印發了《最高人民法院關于依法制裁規避執行行為的若干意見》，其第五條規定:“充分運用民事和刑事制裁手段，依法加強對規避行為的刑事處罰力度”，其中第五條之15規定“……被執行人既不履行義務又拒絕報告財產或者進行虛假報告、拒絕交出或者提供虛假財務會計憑證……，被執行人隱匿財產、虛構債務或者以其他方法隱藏、轉移、處分可供執行的財產，拒不交出或者隱匿、銷毀、制作虛假財務會計憑證或資產負債表等相關資料，以虛假訴訟或者仲裁手段轉移財產、虛構優先債權或者申請參與分配，中介機構提供虛假證明文件或者提供的文件有重大失實，……依照刑法的規定構成犯罪的，應當依法追究行為人的刑事責任。”第五條之19規定“抓緊依法審理，對檢察機關提起公訴的拒不執行判決裁定或者妨害公務案件，人民法院應當……，充分發揮刑罰手段的威懾力。”這些規定直接涉及到了我國《刑法》第158條規定的虛報注冊資本罪、第161條規定的違規披露、不披露重要信息罪、第162條規定的妨害清算罪和虛假破產罪、第313條規定的拒不執行判決、裁定罪、第276條之一拒不支付勞動報酬罪和妨害司法罪的部分罪等，因此該條蘊含了對這些犯罪進行刑法規避的問題。

刑法規避是法律規避的一種，因此，首先要弄清法律規避的概念。由于法律規避源于國際私法，因此，法學界對法律規避下定義大多未脫離國際私法的范疇。例如，《新編法學詞典》對其定義為“國際私法術語。是指當事人為逃避對其不利的一個國家法律適用于他們之間的法律關系而人為地創造一些條件，使對他們有利的另一個國家的法律得以適用于他們之間的法律關系的一種行為。”〔7〕喬偉.新編法學詞典［M］.濟南:山東人民出版社，1985.640.隨著實踐中出現的大量法律規避問題，筆者認為應當逐步突破國際私法的范疇，擴大其處延，涉及到大量部門法中的規避;而法律規避手段主要是故意制造一種連結因素以避開本應適用的強制法，造成的危害主要是造成使本應使用的法律落空。因此，可以下一新定義，即:法律規避，是指當事人故意制造一種連結因素，以避開本應適用的強制法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。這一概念揭示了法律規避的內涵和外延且簡煉。刑法理論界和刑事司法界還未對刑法規避下過定義，結合法律規避的概念和刑法的概念可以給刑法規避下定義。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法涉及是否定罪、定重罪或輕罪、應否處刑、處重刑還是輕刑四個方面。刑法規避也只涉及這四個方面。所以，筆者認為，刑法規避，是指有關刑事關聯人員故意制造一些與無罪、輕罪、不處刑、處輕刑的連結因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪、處刑甚至處重刑的行為;或者故意制造一些與有罪、重罪、應處刑、處重刑的連結因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、不應處刑、處輕刑的行為。

這一概念，有幾個特征:一是刑法規避的主體廣泛?！坝嘘P刑事關聯人員”包括兩類:一是犯罪嫌疑人、被告人及其親友;二是與犯罪嫌疑人、被告人及其親友無關的有關偵查、審查起訴和審判、監管的司法人員。二是揭示了刑法規避的內涵。指出了刑法規避的實質是制造與罪、刑有關的連結因素，使之避免或輕處定罪、量刑的行為，或者使之重處定罪、量刑的行為。三是規制了刑法規避的外延。指出刑法規避的范圍是兩類主體分別不同的四個方面的行為，即避開構成犯罪、構成輕罪、不負刑事責任、處輕刑的行為;或者是避開無罪、輕罪、不負刑事責任、不處輕刑的行為。

(二)刑法規避的構成

首先應當指出:犯罪構成要件與刑法規避的構成要件有區別，犯罪構成要件具有法定性，但如前述刑法規避未進入《刑法》且專門的司法解釋也沒有，只是在民事司法解釋的《規避執行意見》中含有了少數罪的刑法規避，因此還不能講具有法定性。

刑法規避的共同構成要件有四個:

1.刑法規避的主體是有關刑事關聯人員，實施刑法規避行為，依法應負有刑事責任和應遭受道義譴責的人。具有刑事責任能力的人，又因單位與自然人不同而有所不同。單位可成為刑法規避主體，但不具普遍意義。自然人可成為刑法規避主體，則具有普通意義。自然人的刑事責任能力，是指自然人辯認和控制自己行為的能力。只有達到《刑法》規定的一定年齡和精神正常的自然人，才能成為犯罪主體。因此，刑法規避對于自然人而言，是指實施刑法規避行為，達到刑事責任年齡，依法應受刑事責任的自然人。事實上，沒有達到刑事責任年齡，精神不正常的自然人，一般是不會實施刑法規避行為的。這里講的刑法規避主體有刑事責任能力，是指《規避執行意見》已涉及到的有關犯罪的人，而不是《規避執行意見》未涉及到的有關犯罪的人規避刑法(如危害國家安全類犯罪和危害公共安全類犯罪)。

2.刑法規避的主觀方面是直接故意，具有規避刑法目的。即行為人明知自己的行為必然或者可能發生規避定罪、量刑的危害結果，并且希望達到刑法規避的目的。不同類刑法規避主體和不同種規避行為有不同的目的。就總體而言，犯罪嫌疑人、被告人及其親友刑法規避的目的無外乎四種:一是追求依《刑法》本應定罪而不致定罪的目的。如我國《刑法》第13條規定的犯罪概念有一個“但書”，即“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！毙谭ㄒ幈苋司椭圃煲恍┣楣濓@著輕微危害不大的連結點(包括偽造、變造證據，使用虛報資料等)，以期達到不定罪的目的;二是追求依《刑法》本應定重罪而只致定輕罪的目的。如《刑法》第384條規定的挪用公款罪重于《刑法》第272條規定的挪用資金罪，由于挪用公款罪只能由國家工作人員構成，而挪用資金罪由公司、企業或者其他單位的工作人員即非國家工作人員構成，刑法規避人就制造與公司、企業或者其他單位的工作人員的連結點(將國有企業改制后原企業主要負責人身份置換成非國有企業的人員，原國家工作人員已被買斷等)，以期達到不定挪用公款罪而只定挪用資金罪的目的;三是追求依《刑法》應負刑事責任而導致不負刑事責任的目的。如《刑法》第17條第1款規定已滿16周歲的人犯罪和第2款規定的已滿14周歲未滿16周歲犯暴力犯罪和危害公共安全犯罪的8種罪應當承擔刑事責任，這蘊含未滿14周歲的人犯罪和未滿16周歲的人犯8種罪以外的任何犯罪不負刑事責任，有些犯罪嫌疑人、被告人及其親友就千方百計制造一些未滿16周歲或犯8種罪未滿14周歲的連結因素(如出生的公歷與農歷的登記差異，有關人員的證明，入小學的學籍記載等)，以期達到不量刑的目的。又如，《刑法》第18條規定了精神病人的行為造成危害結果經法定程序鑒定確認的不負刑事責任和間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪應當負刑事責任。某些犯罪嫌疑人、被告人及其親友就不斷設法提出或要求改變法醫鑒定，以使間歇性精神病人變成完全精神病人，達到真正的間歇性精神病人犯罪不負刑事責任的目的;四是追求依《刑法》應處重刑而致處輕刑的目的?！缎谭ā贩謩t條文在一種犯罪中規定的法定刑都有不同的刑種和刑期，量刑時處哪個刑種或處多少刑期就有了輕重之別。再者，《刑法》總則規定了大量的可以或應當免除處罰、減輕處罰和從輕處罰的情節，量刑時認定或不認定這三方面法定處罰情節，實際受到的刑罰當然也就有了輕重之別甚至出現不受刑罰。刑法規避人往往制造些與較輕法定刑種或輕短法定刑期以及這三方面法定情節的連結點，以期達到不受重刑而受輕刑甚至不受刑罰的目的。另一方面，有關刑事執法人員刑法規避的目的，基本上也是四個，與犯罪嫌疑人、被告人及其親友刑法規避的目的正好相反，即追求依《刑法》本應無罪而定罪、本應定輕罪而定重罪、本應不負刑事責任而令負刑事責任、本應處輕刑而處以重刑的目的。

3.刑法規避的對象是我國刑法的規定。這與犯罪客體不同，犯罪客體是我國刑法所保護的為犯罪行為所侵害的社會關系。由于刑法規避未進入刑法，還談不上刑法規避客體的問題。刑法規避對象是法律規避對象的一種，而學界對法律規避(主要指國際私法、民事法、行政法的法律規避)對象有幾種說法，因這里涉及到被規避的法律是否包括本國法和外國法，本國法中是否必須是強制性和禁止性法律規范還是全部法律規范等問題。筆者認為:這里講的是我國刑法規避的對象，由于我國規定的犯罪主要是指在我國領域內的犯罪而言與外國刑法關系不大(只有中國人和外國人在我國領域外對我國犯罪在定罪量刑時才與外國刑法發生關系，但沖突不大，且實踐中極罕見這種犯罪);另一方面，由于“藐視社會秩序的最明顯最極端的表現就是犯罪。”〔8〕恩格思.英國工人階級狀況［A］.馬克思恩格思全集(第二集)［M］.北京:人民出版社，1957.416.規定犯罪與刑罰的《刑法》是最具強制性的法律規范(只有在量刑情節上有可選擇的非強制性規范)，因此，講刑法規避對象時基本可不考慮是否包括外國法和是否必須是強制性和禁止性法律規范問題。本文講的刑法規避的對象是我國刑法的規定，即被規避的法律是我國刑法。這里的刑法是廣義的刑法，包括我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法。換言之，規避了我國《刑法》、單行刑法和附屬刑法任何一條，就具有了刑法規避的對象。

4.刑法規避的客觀方面是規避行為和規避結果。學界在談到法律規避的構成要件時往往將行為方式、當事人規避法律的目的已達到的客觀結果作為其中兩個構成要件。其實，行為方式是指行為的表現方法或方式而不是行為本身;達到規避目的必然是出現了危害結果。用危害社會行為與危害社會結果來論述刑法規避客觀方面的要件更恰當些。刑法規避行為，是指行為人通過人為地改變或制造與無罪、輕罪、無刑、輕刑的連結點，以避開刑法規定的應當定罪、定重罪、應當量刑、量重刑的行為;或者行為人通過人為地改變或制造與有罪、重罪、有刑、重刑的連結點。刑法規避結果是指當事人達到了刑點，以避開刑法規定的應當無罪、輕罪、不應量刑、量輕刑的行為。刑法規避的目的，包括不定罪、不處刑、處輕刑的目的或者定罪、量刑、量重刑的目的。毫無疑問，刑法規避行為和規避結果都是有危害的。其危害性主要表現在破壞了或損害了刑法基本原則(即罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪刑相適應原則)的實現，損害了刑法的尊嚴和社會主義法制原則。

以上四個共同要件是有機的統一體，具備四個要件，則構成刑法規避，缺少任何一個或兩個以上要件，就不構成刑法規避。

二、刑法規避的現象和原因

(一)刑法規避的現象

本文講的刑法規避的現象僅限于刑法規避的行為和行為方式。通過對大量司法文書的查閱，發現刑法規避的行為日趨增多和行為方式日趨復雜。經歸納分析，當事人主要以三類方式來實施刑法規避行為。

1.利用刑法的規定及其不足實施刑法規避

實踐中出現的刑法規避行為大都是基于刑法的規定及其不足而實施的。王某某受賄案就是利用刑法規定進行規避的:王某某于2008年至2009年5月間利用擔任某縣地稅局管理檢查科長的職務之便，收到某公司董事長楊某某現金30萬元人民幣，為該公司獲取政府獎勵308萬元人民幣，“雙規”期間主動如實供述了犯罪事實，其家屬退繳了全部贓款。為了使張某某達到“緩刑”目的，其親屬千方百計制造立功情節。在同一看守所同一天，王某某與另一犯罪嫌疑人同時發現某重大犯罪嫌疑人企圖割腕自殺，另一犯罪嫌疑人及時報告了干警，制止了一起安全事故。王某某并未主動報告，但其親屬打點疏通，該看守所及其干警出具一份王某某與他人共同制止一起安全事故有重大立功表現的《證明》，該《證明》被法院采納，對王某某判處“犯受賄罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒收財產人民幣十萬元。”達到了張某某“緩刑”的目的〔9〕來源:湖南成光海律師事務所張某某行賄案辯護卷宗。。

朱某某涉嫌假冒專利犯罪案則是利用刑法規定與其他法律規定沖突或不協調進行規避的:朱某某1997年8月間在深圳市匯銀實業開發有限公司工作時，與該公司三人合作于1998年底研制成功WLS便攜式靜動態稱重系統產品，經匯銀公司專利申請，國家專利局分別于1999年7月、8月頒發了《外觀設計專利證書》及《實用新型專利證書》。2000年10月朱某某與匯銀公司解除合作關系，匯銀公司給朱某某40萬元人民幣作為此項產品研發的獎金，朱某某承諾“生產無知識產權的產品”。2001年3月14日，朱某某注冊成立了深圳市震華康宇測控有限公司，利用其掌握的WLS便攜式靜動態稱重系統的生產技術大量生產該產品，并變造專利證書，參加外省的招標活動。中標以后共銷售出23套該產品，銷售金額共計1136000元人民幣。朱某某的犯罪事實清楚，證據確鑿，符合假冒專利罪的構成要件，應據我國《刑法》第216條規定追究其假冒專利罪的刑事責任。2002年3月14日，深圳市羅湖區公安分局以假冒專利罪對朱某某刑事拘留，并向羅湖區人民檢察院提請批準逮捕。但在提請逮捕的同時，朱某某的妻子李某于2002年3月19日以匯銀公司已取得的SL98240618.5實用新型專利涉嫌抄襲A國的同類產品向國家知識產權專利復審委員會請求作出專利權無效宣告，專利復審委員會于當日受理了該請求。我國《專利法》第47條規定:“宣告無效的專利權視為自始即不存在。……因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第3條明確規定:“被告在答辯期間內請求宣告該項專利無效的，人民法院應當中止訴訟?！钡却龑＠麖蛯徫瘑T會的復審結果，如果專利權有效，則繼續審理;如無效，則駁回訴訟請求。要使當事人承擔侵犯專利權的民事責任必須要有一個有效的專利，而正在復審期間的專利權是不確定的。在假冒專利犯罪中，一個有效專利的存在是犯罪成立的前提。本案所涉專利的有效性審查已經進入了法律程序，如果國家專利復審委員會宣告該項專利無效，就無所謂假冒專利的行為，更談不上假冒專利罪。國家專利復審委員會審理宣告專利權無效的請求，期間一般是在一年內作出決定，這對于公安機關、檢察機關進行刑事訴訟羈押犯罪嫌疑人的時限顯然是不允許的。由于要等待專利有效確定后，才能考慮朱某某的罪刑問題，故此，羅湖區人民檢察院作出不批準逮捕的決定，羅湖公安分局對朱某某采取取保候審〔10〕盧正方.初探刑事法律規避來源［EB/OL］.［2007-04-25］.法律快車http://www.lawtime.cn/info/xingfa/zscqfz/2007042532720.html.。

2.利用刑事訴訟法的規定和不足進行刑法規避

刑法規定的罪、責、刑的完成，必須依賴刑事訴訟法的實施。因此刑法規避與刑事訴訟法的規定和適用緊密相關。我國《刑事訴訟法》有些規定可以被人利用進行刑法規避。如:《刑訴法》第65條第(三)項規定“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴禁疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰女的婦女，可以采用取保候審或監視居住的辦法?！倍词厮ǔ２辉敢馐昭哼@三類人犯。我國《看守所條例》第10條明確規定不予收押的三類人犯:患有精神病或傳染病的;患有其他嚴禁疾病，在羈押中可能發生生命危險或者生活不能自理的;懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。而且《刑訴法》第65條第(三)項規定“是可以采取取保候審或者監視居住的辦法”而不是“必須采取取保候審或監視居住的辦法”。那么，由于《看守所條例》第10條規定，對《刑訴法》第65條第(三)項規定的三類人犯，就將“應然”變成了“實然”，只能采取取保候審或監視居住的辦法。因各種原因，農村大部份地區農村取保候審或者監視居住形同虛設，得不到應有的監管，從而無形中為犯罪嫌疑人串供、毀供提供了可乘之機，達到無罪、輕罪、無刑、輕刑的刑法規避目的。如李某某涉嫌強奸案:李某某，32歲，未婚，與鄰居王某某的丈夫李某某系堂兄弟。王某某的丈夫李某某在外打工，家中只有母女倆。2007年6月某日，李某某窺視到王某某在家洗澡，女兒外出游玩，頓生強奸之意。便進入浴室強行與王某某發生了性關系。王某某報案后該縣公安局決定拘留，但該縣看守所經體檢發現李某某患乙型肝炎不愿收押，公安局只好采取取保候審措施。李某某馬上請堂叔侄吃喝，并表示愿意給王某某3萬元人民幣補償。堂叔侄們便紛紛勸王某某接受3萬元、“家丑不可外揚”。王某某便到該縣公安局說:發生性關系時“沒有拒絕?！辈⒁蟪坊馗鏍?。使李某某逃避了追究〔11〕來源:湖南環海律師事務所李某某強奸案辯護卷宗。。

有的則利用《刑訴法》規定的不足進行刑法規避。《刑訴法》第226條第1款規定了刑事上訴案件“不得加重被告人的刑罰”，即上訴不加刑原則。但該法第225條第1款第(三)項規定“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院審理?！钡l回重審能否加重刑罰沒有再規定。顯然《刑訴法》規定有不足之處。法官可通過發回重審來加重被告人的刑罰以規避“上訴不加刑”。這有一典型案例:董亞洲負氣離家后卷入到一搶劫團伙，于2000年8月6日被捕入犾，隨后被以搶劫罪判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。其父董克祥以兒子被捕時并未滿18周歲為由提起上訴。二審發回重審。令人始料未及的是2003年3月25日，河北省保定市中級人民法院經過重新開庭審判，判處董亞洲死刑，剝奪政治權利終身〔12〕童偉.究竟是17歲還是18歲?河北一死刑案因年齡問題提出上訴［N］.中國青年報，2004-05-14(7).。原審法院僅在被告人上訴的情形下，便在重審中加重了對被告人直接剝奪其生命的刑罰-死刑立即執行。這是違背上訴不加刑原則的，是對被告人上訴權的粗暴侵犯。

3.利用某些考績制度規定進行刑法規避

近年來，為了促進辦案效率和檢驗執法水平，偵查、檢察、審判機關都制定一些目標管理、考績制度，而且都有加、減分的規定，如某基層檢察院規定:對提起公訴的案件，“法院作出無罪判決，經審查確認法院判決正確的”;“批捕后被決定不起訴，存疑不起訴，退處，被判無罪”;對自偵案件“立案后作撤訴、不起訴處理，或者被判無罪的”，分別對負責審查起訴的檢察官、負責審查批捕的檢察官、負責偵查的檢察官，“記一類差錯減6分?！薄?3〕陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步究［J］.中國法學，2007，(6):148-150.其愿望是好的。但是，這些制度規定實施結果往往關系到刑事司法人員的利益得失(如能否獲獎金、評優創先，甚至是否調離、升遷)，如果辦案人員完全依法辦案，而依這些制度規定要承擔不利的后果，就會采取一些為法律所不容的變通做法，出現規避刑法的情況。

因目標管理、考績制度的實施采取變通做法規避刑法的主要表現在:《刑訴法》第195條確定的“疑罪從無”原則變成“疑罪從有”或“疑罪從掛”;口供自愿原則變成了“態度證據”;非法證據排除規則變成了非法變相取證。前者如:周某某與幾個股東合伙開小煤礦，2007年6月7日去某市李某處買了雷管8000枚，導火線600米，在高速公路上被交警截獲。偵查、審查起訴階段均供為開礦使用，一審法院以非法購買爆炸物品罪判處有期徒刑十年。周某某以證據不足上訴，檢察院以量刑畸輕抗訴。進入二審后，周某某回憶在2007年初自己村莊修公路時提出承包片石碎石(經查屬實)也需買爆炸物品。本案除了收繳的導火線，雷管和口供以及出賣人證言外，再無其他證據?？梢娫摪缸C據不足，是疑案，二審應“疑罪從無”判決無罪，但考慮抗訴因素，二審判決依然定罪，只是減輕了刑罰〔14〕來源:湖南成光海律師事務所周某某非法買賣爆炸物品案辯護卷宗。。后者如:安徽省副省長王懷忠案件，法院在判決書中對王懷忠判處死刑，其主要裁判理由是“被告人王懷忠……在確鑿的證據面前，百般狡辯，拒不認罪，態度極為惡劣，應依法嚴懲”。而且這種將“認罪態度”作為從重量刑根據的裁判邏輯還得到了最高法院的認可。一定程度上顯示出在實踐中將“抗拒從嚴”變成了“辯護從嚴”〔15〕陳瑞華.刑事程序失靈問題的初步究［J］.中國法學，2007，(6):152.。

(二)刑法規避的原因

刑法規避的原因是復雜的，歸納起來，主要有五類原因:

1.立法缺陷的可乘。如前述《刑法》和實現刑法的《刑事訴訟法》的規定有不足。這本身不奇怪，但畢竟給了刑法規避者以可乘之機。一方面，作為調整刑事關系的刑事法(包括刑法和刑訴法)如其他部門法一樣，具有滯后性的特點，而刑事犯罪行為卻應隨著社會的發展而不斷翻新，這就決定了刑事法律不可避免地產生些不足或空白地帶，成為產生刑法規避的客觀基礎。另一方面，我國的刑事立法其邏輯的嚴密性和體系的完整性還不夠成熟，法條之間、法條與刑事司法解釋之間還有空隙和彈性空間，為刑法規避的心理發生和進行刑法規避有引導作用。前述被規避的朱某某涉嫌假冒專利罪和規避“上訴不加刑”原則的董某某被判處死刑案就是這類原因出現的刑法規避。

2.功利思想的驅動。功利一詞指“功效和利益”通常是指一系列的信息輸入人的大腦后形成的一種可以用來指導人的行為的意識。功利思想，簡言之就是為眼前的功效和利益而為行為的意識。這一功利思想，常成為刑事執法人員(為主。也包括犯罪嫌疑人、被告人及其親屬)進行刑法規避的原因。本來，作為執法者應是高尚的人，其道德底線起碼應尊重法律，公道正派，具有正義感和責任感，視客觀事實為權威，視法律為神圣，公平、公正執法，不為個人私利所想。而一旦拋棄了道德底線，就會利用某些法律制度規定來規避刑法，前述“疑罪從有”、“態度證據”的兩個實例，就是刑事執法人員功利思想驅動的結果。

3.腐朽道德的影響。這主要是指“親親相隱”的刑法思想，也屬道德的范疇，它本是春秋戰國時期儒家提出的主張?？鬃诱f:“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”〔16〕《論語·子路》。。意思是親人之間的相互包庇是正當的。西漢時進入法律，漢宣帝地節四年(公元前66年)正式下詔:“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！薄?7〕《漢書·宣帝紀》。之后三國至清朝的刑法，皆有規定，只其內容有些變化。這種思想源遠流長，至今仍為一些人(尤其是邊遠地區或族居的農村人)接受。有的村民犯罪，其他村民或族員就千方百計隱瞞證據、事實，規避定罪、重罪。前述李某某涉嫌強奸罪被規避除3萬元起了作用外，主要還是“親親相隱”起了作用。

4.誠實信用的缺失。中華民族一直重視誠實信用這一倫理標準。到現代，無論是我國，還是在日本，乃至其他歐美國家都不約而同地將誠實信用這一準則提升到民商立法中，將誠實信用原則規定為民商法的一條基本原則。我國《合同法》第6條規定:“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則。”《刑法》、《刑訴法》雖未規定這一原則，許多條文都體現了犯罪嫌疑人、被告人、證人以及刑事執法人員在口供、證言和審判某種犯罪時的訊問、詢問必須誠實信用。如不誠實信用，造成嚴重后果的還是犯罪，如構成第180條規定的內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪;第222條規定的虛假廣告罪;第243條規定的誣告陷害罪;第305條規定的偽證罪等。又如《刑法》第67條第1、2款規定的自首和以自首論的重要條件就是“如實供述自己罪行”。再如《刑訴法》第52條規定“有關單位和個人應當如實提供證據”。這些規定無疑要求貫徹誠實信用原則。但實踐中，由于各種利害關系，誠實信用原則被拋棄。前述那些規避刑法的案例都有誠實信用原則缺失的原因。

5.輿論監督的失控。我們黨歷來重視輿論監督。輿論監督，是指通過公眾意見所具有的精神壓力和社會壓力來監督規范輿論宣傳的行為。輿論監督失控，就會一定程度上影響到刑法規避。這主要體現在兩方面:一是媒體宣傳監督失控，導致“教唆”刑法規避。因言論、出版自由，近年來一些小說和音像制品如電影、電視劇等出現大量的偵探小說，警匪片、劇，諜戰片、劇和黑社會組織犯罪片、劇，其中如何偵查、起訴、審判和反偵查、反起訴、反審判到了“逼真”地步。對青少年影響極大。有些青少年犯罪團伙頭目認真學習，導致規避刑罰。如被告人肖某某組織20來個青少年犯罪團伙，內部管理像黑社會管理一樣。該團伙實施了搶劫、故意傷害、賭博、組織婦女賣淫等大量犯罪，由于部分犯罪證據沒形成鏈條，只追究了搶劫罪和故意傷害罪，其他犯罪未獲追究〔18〕來源:湖南成光海律師事務所肖某某涉嫌黑社會犯罪辯護卷宗。。二是群眾上訪監督失控，導致觸發刑法規避。本來國務院《信訪條例》第18條規定“多人采用走訪形式提出共同的信訪事項的，應當推選代表，代表人數不得超過5人?！钡陙硇淌卤缓θ擞H屬采取各種辦法，不斷出現數十人甚至上百人上訪要求嚴懲犯罪嫌疑人、被告人的情況。這種群體性上訪的原因多種，輿論監督不夠是其原因之一，某些娛樂記者對刑事案件不規范采訪，甚至亂講話，對群體性上訪客觀上起了推波助瀾的作用。還有的對案件執法人員咄咄逼人提問，執法人員無可奈何作答。這都影響到執法人員對犯罪嫌疑人、被告人的行為社會性和人身危險性的評估，導致刑法規避，典型的實例是對河南省南陽市公安干警張金柱交通肇事罪的量刑。張金柱最終被判死刑，百姓的一片喊殺聲，輿論的窮追猛打，確使法官在審判前就實際失去了對被告人公開審理的程序保障。張金柱雖是數罪并罰被處死刑的，這在我國對交通肇事罪的處理中不僅顯屬罕見，而且明顯逾越了罪刑法定和罪刑相應原則。有人就說:“張金柱確實犯下了不可饒恕的罪行，但其罪行嚴格來說并不足以致死?！绻麤]有輿論不間斷的一片聲討，此案在老百姓心目中顯然不至于如此惡劣?！薄?9〕王偉，劉改華.鄭州召開公判大會—故意傷害、交通肇事罪犯張金柱［N］.人民法院報，1998-02-28(1).許虹.淺析媒體監督與司法公正［EB/OL］.［2006-12-08］.中國法律網:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=226645.

三、刑法規避的遏制與預防

如何遏制和預防日益增多且日趨復雜的刑法規避，無疑是項系統工程，有待深入研究，本文針對刑法規避的原因探討主要的對策。

(一)完善立法規定

這里的立法規定，主要是指刑事立法規定，但也包括有關民商事立法規定。針對前述利用刑法、刑訴法的規定及其不足進行刑法規避的現象，就要有針對性地完善有關規定。例如對規避“上訴不加刑”原則，發回重審而加重問題，原《刑訴法》第188條對發回重審的法條就應補充規定一款:“發回重審的案件，在檢察機關不抗訴的情況下，不得加重對被告人的刑罰?！币驗樵跊]有抗訴的情況下，重審法院加重被告人的刑罰缺乏正當性。因為檢察機關才是公訴的提起者，對于原審的判決量刑畸輕也只有檢察機關的抗訴才能加重刑罰，法院本身不能越俎代庖自作主張改變自身的判決。好在2013年實施的《刑事訴訟法》第266條對發回重審案件可否加重刑罰作出了新的規定。又如，前述朱某某規避涉嫌假冒專利罪，主要手段就是通過專利復審請求，使專利權處于一種不確定的狀態，造成執法者對其不能進行依《刑訴法》追究。假設通過修改專利法，使專利復審制度更加完善，使侵權人不能利用專利復審程序無限期地拖延時間，便于人民法院能夠及時審理該案，朱某某的假冒專利罪是無法規避的。

(二)加強法制宣傳

我們黨和國家高度重視加強法制宣傳，經過十多年的努力，取得了輝煌的成就。但也應當看到，因極其復雜的原因，刑法規避也已造成不容忽視的社會問題。反映了一些人誠信品格的缺失、不良風氣的浸淫、腐朽道德的流惡、價值追求的異化。這個社會問題的解決，僅憑政法機關遠遠不夠，要動員全社會的力量才行。反映在法制宣傳工作上，就要追求其廣度和深度。就刑法的法制宣傳上，就可以講述一些我國古代和國外的刑法觀念、原則、規定，進行比較分析，科學楊棄，以清除腐朽落后的刑法觀念、原則、作法，引導人們對刑法規避的“惡害”進行批判和抵制，樹立誠信執法的觀念、信念，追求公平、正義、人道、和諧的刑事執法效果。有了正確的刑事執法信念和健全的社會誠信體系，是很難出現刑法規避的。

(三)加大懲治力度

《規避執行意見》加大了對規避執行行為的制裁力度，既包括加大制裁規避民事執行行為的力度如加大民事強制措施的適用，又包括加大制裁規避刑事執行行為的力度，如規定“認為構成犯罪的，應當將案件及相關證據材料移送犯罪行為發生地的公安機關立案查處”、“充分發揮刑罰手段的威懾力?！边@對希圖刑法規避的人無疑是敲響了一聲“警鐘”。這也提醒我們:對那些本身與刑法規避有一定關聯的犯罪，如查明有規避行為，有規定“從重處罰”的就要從重處罰;沒有規定“從重處罰”的，則將規避行為作為酌定從重情節。前者如《刑法》第307條規定司法工作人員犯妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪的“從重處罰”。后者如《刑法》第305條規定的偽證罪;第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪;第308條規定的打擊報復證人罪;第310條規定的窩藏、包庇罪;第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;第313條規定的拒不執行判決、裁定罪等。這應當是《規避執行意見》規定的“充分發揮刑罰手段的威懾力”的應有之義。當然，《刑法》是否應規定刑法規避作酌定從重情節甚至增設刑法規避罪，還有待于形勢的變化和深入的研究。筆者建議:國家立法機關、刑事執法機關加強對刑法規避問題的調查研究，時機成熟，可聯合作出加大對刑法規避處罰力度的專門規定。這無疑會對刑法規避者起到更大的“威懾”作用。

(四)增強執法素質

這里的執法素質僅指刑事執法人員的執法素質，包括執法能力和執法理念。一方面，要不斷提升刑事執法人員的執法能力。執法能力體現在刑事執法實踐中，表現為有立體多維的思辨力、明察秋毫的洞察力、真實虛假的鑒別力、案件走勢的判斷力，真正一絲不茍地、自始至終地貫徹以事實為依據、以法律為準繩的定罪、量刑原則。這與前述目標管理、考績制度特別是加、減分規定并沒有多少聯系。俗話說“君子坦蕩蕩”、“藝高人膽大”，真正有高強執法能力和正確執法理念的刑事執法人員，是不屑使用變通的做法為刑法規避行為的。另一方面，要樹立和不斷增強正確的執法理念。執法理念即執法的指導思想，指影響和制約執法行為的思維、意識。作為人民民主專政國家的我國公安干警、檢察官、法官，正確的刑事執法理念的根本就是為民執法。為了真正做到為民執法，黨中央對政法工作提出了樹立平和、理性、文明、規范執法新理念的明確要求，有了這樣的理念，真正為民執法，刑事執法人員就可力保自己不為刑法規避，還可以勸阻犯罪嫌疑人、被告人及其親友為刑法規避。