我國海外勞工法律保護之檢視*

孫國平

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006)

一、我國海外勞工法律保護之現狀令人堪憂

我國自加入WTO后更加深入地融入全球一體化，綜合國力日益提升，外匯儲備龐大，國家推行“走出去”戰略，大量中資企業到海外拓展。據統計，在境外居住的我國公民現有500多萬人，在境外建立的中資企業超過1.2萬家〔1〕李慧穎.中國啟動“宣傳月”提升中國公民海外文明與安全［EB/OL］.［2012－06－26］.http://news.xinhuanet.com/politics/2009－07/09/content_11682098.htm.。大量勞工隨之到海外工作，一般來說經由三種形式:其一，境內的用人單位將與之簽訂勞動合同的勞動者派遣至海外工作。或由境內的用人單位將其勞動者派遣至海外雇主工作，或是境內的用人單位在國外承攬業務，然后將其員工帶出海外履行勞動義務;其二是我國境內的外派勞務企業與海外雇主簽訂勞務合作合同，然后將與其建立勞動關系的勞動者派遣至海外工作;其三是我國境外就業中介將我國勞動者介紹到海外就業〔2〕李坤剛.涉外勞務應納入勞動爭議處理范圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考［J］.中國勞動，2009，(6).。截至2012年5月末，中國在外各類勞務人員82.7萬人〔3〕商務部合作司.2012年1～5月份我國對外勞務業務簡明統計［EB/OL］.［2012－06－26］.http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/201206/20120608194765.html.。這些海外勞工(本文行文中有時稱其為外派勞工)散布在全球180多個國家和地區，大多從事建筑、農業、制造業和服務業。2011年，無論在利比亞中資企業人員大撤退中，還是在遭遇強震海嘯的日本，我們都能看到大量中國籍勞工的身影。

但針對這一群體的法律保護，尤其是勞動法之保護卻令人堪憂。海外勞工權益缺乏保護成為一個突出的問題，勞動權益得不到保障，違反合同約定的低工資，工資不能按時發放并被克扣，每天超時勞動和無償加班，惡劣的勞動環境等，是外派勞工普遍的遭遇〔4〕常凱.論海外派遣勞動者保護立法［J］.中國勞動關系學院學報，2011，(1):41.。而在社會權利方面，海外勞工地位低下，缺乏基本的社會保障，政治上不享有接受國國民的政治權利，特別是不能成立自己的工會;在人身權利上也缺乏有效保障，護照被強制“保管”，人身自由被限制、對于抗議者強制遣返、甚至傷害人身危害生命的事情也時有發生〔5〕2008年日本山梨縣的中國研修生因為日方大量超時加班欠發工資等違反合同約定的行為而提出抗議，最后遭到日方的強制遣返。3名在日受虐湖北女工表示將通過法律維權［EB/OL］.［2012－06－26］.http://news.xinhuanet.com/society/2008－09/14/content_9982115.htm.。在這種情況下，海外勞工不斷通過各種方式來抗議和維護自身權益，諸如罷工、怠工等，2009年在非洲、東歐和中東等許多國家，因中國外派勞工的勞務糾紛引發的群體性事件持續不斷，自2008年12月起，在羅馬尼亞首都布加勒斯特，陸續有上千名中國勞工來我國駐羅大使館“上訪”。因工資待遇等問題，這些工人同羅方雇主、中介公司發生糾紛后罷工〔6〕張哲.2009年度中國人海外安全報告［N］.南方周末，2010－01－28(B11).。此外比較典型的事件還有赤道幾內亞來自大連的中國工人罷工與警方發生沖突，造成中方勞工2死4傷事件〔7〕中國勞工喪生赤道幾內亞，400多名工人被撤回［EB/OL］.［2012－06－26］.http://cn.reuters.com/article/idCNChina－926220080408.，中國黃石女工在日本山梨縣遭虐事件等，事件發生的范圍涉及歐洲、南美、非洲、日本等全球各地，引起社會的廣泛關注。

全球化的日益推進與信息技術的發展推進著國際勞動關系的發展，資本、貨物、服務與技術之移動不再有邊界限制，勞工之自由移動隨著“世界工廠”的建立亦日益普遍，跨國經營合作日益增多，大小公司皆能感受到國際競爭的壓力。我國對外投資隨著國家“走出去”戰略的實施而急劇增加，涉外派遣、雇傭外勞，不論本國勞工在外國工作，還是外國勞工來本國就業等都日益增多，截至2011年底，在華就業外國人約22萬人，約占在華常住外國人總數的37%，主要為三資企業工作人員、教師、外企駐華機構代表〔8〕李湘寧，張有義.“三非”清“法”［J］.財經，2012，(17):133.。新時期涉外勞動關系的新情況，尤其是海外勞工的勞動法保護對我國勞動法提出了重大挑戰。縱覽我國目前針對海外勞工的法律保護，相比較而言，不難發現其存在著幾個較為鮮明的特點:

(一)保護機制——重政治外交機制輕法律機制

不難發現，從上述幾個典型的海外勞工與境外雇主、中介公司等發生沖突進行維權的群體性事件中，一般都是由我國外交部領事司介入商務部門跟進，主要通過政治外交斡旋途徑解決〔9〕《商務部關于處理境外勞務糾紛或突發事件有關問題的通知》(商合發［2003］249號)。。近年來我國領事保護工作一個突出方面是應對海外勞務糾紛，面對勞務糾紛頻發的局勢，外交部指導各相關使領館，加大外交交涉力度來平息事態、化解矛盾，最大限度維護我國企業和人員利益，同時維護國家利益和對外形象〔10〕張哲.“應改善海外中國公民形象”——專訪外交部領事司司長魏葦［N］.南方周末，2010－01－28(B11).。雖然使領館除了與海外勞工工作地所在國政府聯系之外，也會聯系律師為海外勞工解答法律疑問，但毫無疑問這種保護機制總體上屬于政治外交類保護機制，而并非以法律保護機制為重點，這是我國目前海外勞工保護的一大特點。這凸顯我國政府部門善于用政治外交手段而不善于或不習慣于用法律機制來解決涉外問題的一種定式思維，或者說是我國這方面法律機制不健全而迫不得已的一種無奈選擇。

隨著我國對外勞務合作業務的不斷擴大，外派勞務糾紛和突發事件時有發生。這些事件通常具有群體性、突發性和復雜性，如處理不當，不僅影響我國對外勞務合作事業的健康發展，影響國家聲譽，甚至有可能誘發社會不穩定因素。政治外交機制可能具有快捷、有效、可靠、全面等優點，但對海外勞工的自身權益維護畢竟具有間接性，況且面對數百、上千名勞工之“上訪”，我國駐外使領館的人員與力量終歸有限，雖竭盡全力也會力不從心，難保每個海外勞工合法權益不被克減。面對大批海外勞工到我國駐外使領館上訪求助的局面，中國駐羅馬尼亞大使館經商參處有關人員曾向南方周末記者坦承:“勞務糾紛問題，使館在國內主管部門的指導下，積極開展工作維護企業與勞務人員的合法權益，根本解決還要走法律途徑……大使館不是萬能的。”〔11〕張哲.2009年度中國人海外安全報告［N］.南方周末，2010－01－28(B11).缺乏法律保護機制，過度依靠政治外交機制來保護海外勞工合法權益，可想而知，這種機制能為海外勞工的合法權益提供的保護是不確定的，也是不充分的，并非長遠之計，海外勞工的合法權益保護，建立健全法律保護機制才是根本之道。

(二)保護理念——重“勞務”輕“勞權”

我國目前對海外勞工保護的理念依舊停留在勞務合作的層面。2012年1～5月，中國境內投資者共對全球115個國家和地區的1709家境外企業進行直接投資，累計實現非金融類直接投資285.2億美元，同比增長40.2%〔12〕商務部合作司.2012 年1～5 月我國非金融類對外直接投資簡明統計［EB/OL］.［2012－06－26］.http://hzs.mofcom.gov.cn/aarticle/date/201206/20120608194752.html.。對外勞務合作作為一項經濟貿易活動歸口商務部管理，客觀上造成將勞動力視為國際貿易的要素之一，海外勞工無形中被視為一種“商品”，一種“勞務商品”，而忽略了勞動力并非一般之商品，其與勞工的人身自由與尊嚴緊密相連。發達國家在工業化早期就曾出現私營職業中介機構向勞工收取高額中介費用將其騙到國外淪為奴工的現象，故此國際勞工組織(以下簡稱ILO)自創立伊始即強調安置勞動就業不應當是一種商業活動，國家應在招募安置勞工從事就業過程中居于獨占地位的立場，其在奠基時期通過的兩項公約和建議書〔13〕參見ILO《1919年失業公約》(第2號)與1919年《失業建議書》(第1號)，全面禁止私營職業介紹所，確立公營職業介紹所的壟斷地位。，都明確宣示這一宗旨，1944年通過的ILO憲章的附件《費城宣言》也提出作為ILO基礎的根本原則是“勞動力不是商品”(Labor is not a commodity)。盡管有學者認為，國際社會實現了從“勞動力不是商品”到“勞動力不僅僅是商品”的認識回歸，放松對勞動力派遣的政府規制已經成為一種國際趨勢，公權力對勞動力派遣的適度干預成為各國勞動力派遣政府規制立法的寶貴經驗，而對勞動力派遣的期限、行業和崗位等微觀經濟的深度干預則成為勞動力派遣政府規制立法的教訓，諸多國家轉而將立法規范的重點轉至保障派遣員工與自雇員工享受同等勞動待遇上來〔14〕沈同仙.勞動力派遣中的政府規制研究［D］.蘇州大學2007屆博士學位論文，75－76.，但我國目前這種看重“勞務合作”的貿易管理與保護理念在涉外勞務派遣不太規范缺乏立法保障的前提下，顯然不利于海外勞工權益之保護。

海外勞工作為對外勞務合作的附屬要素歸口商務部管理本身多少彰顯了對其勞動權保護的輕視，雖然商務部部門規章中也要求“規范對外經濟合作企業的經營行為，保障我國外派勞務人員的合法權益”，〔15〕參見《對外勞務合作備用金暫行辦法(2001)》第1章第1條。但商務部的工作重點與重心都在商務合作方面，如為國家增加外匯收入、促進就業、帶動地方經濟發展、促進改革開放，更多關注經濟利益，而海外勞工的勞權保護并不是其工作重點所在，其相關部門規章的規制重點都在于經濟貿易活動，無論是規范其活動主體的資格、行為、責任抑或是備用金等都是如此〔16〕參見《對外勞務合作經營資格管理辦法》(商務部、國家工商行政管理總局令［2004］第3號);《對外勞務 合作管理暫行辦法》(［1993］外經貿合發第582號)等。，而不在于規范勞動關系與保護勞工權益，這是顯而易見的。況且海外勞工在海外遭遇勞動權問題一般都是工資、工時、不當解雇與歧視、社保待遇等問題，自然不是商務部工作之強項所在，而在相關海外中資企業或境外雇主與海外勞工之間一旦發生勞動權益沖突時，商務部作為對外勞務合作的主管部門因而成為利害關系人理應回避卻須解決爭議，其實難以做到超然中立來維護海外勞工之合法權益。

(三)保護規范——重部門規章輕法律法規

一方面，隨著我國日益推進“走出去”戰略，將近幾百萬勞工工作在境(海)外，但面對這樣一類龐大的勞工群體，我國規范其勞動關系與保護其勞動權益，卻主要依賴相關部委頒布的針對對外勞務合作的部門規章〔17〕主要有:《對外勞務合作經營資格管理辦法》(2004年第3號，商務部、國家工商行政管理總局2004年7月26日頒布);《〈對外勞務合作經營資格管理辦法〉補充規定》(2005年第14號，商務部、國家工商行政管理總局2005年8月15日頒布);《對外勞務合作備用金暫行辦法》(2001年第7號令，原外經貿部、財政部2001年11月27日頒布);《關于修改〈對外勞務合作備用金暫行辦法〉的決定》(2003年第2號令，商務部、財政部2003年8月21日頒布);《辦理勞務人員出國手續的辦法》(2002年第2號令，對外經濟貿易合作部、外交部、公安部2002年3月12日頒布);《境外就業中介管理規定》(2002年第15號令，勞動和社會保障部、公安部、國家工商行政管理總局2002年5月14日頒布)等。即將生效的《對外勞務合作管理條例》(國務院令第620號，2012年6月4日公布，2012年8月1日施行)也只是一個行政法規。。這種過分倚重部門規章的做法，在新時期顯然不利于保護海外勞工的合法權益，其原因至少有三:一是這些部門規章規制重點在于對外勞務合作的經濟活動，而不在于勞工的權益保護;二是雖然在其相關規范中，也要求切實保護海外勞務人員之合法權益，但其零散雜亂、不成體系的個別規定難以將海外勞工的勞動權維護訴求落到實處，如對海外勞工在勞動待遇、勞動報酬、勞動保險、勞動條件等方面的規定基本上處于空白境地;三是位階過低的部門規章，滲透著一定的部門利益訴求，其政策化與利益化傾向突出，不利于穩定而公正地維護海外勞工之權益。

另一方面，我國保護勞工權益的主要的勞動法律法規，如《勞動法》與《勞動合同法》等并未就涉外勞動的法律調整設置專項條款予以明確規定，2008年實施的《勞動合同法》中雖設專節規定勞務派遣問題，但這一規定是否適用于涉外派遣，一度并不明朗〔18〕按照國務院《對外勞務合作管理條例》(2012年8月1日起施行)第23條第2款規定之精神，對外勞務合作企業與外派勞工間的關系必須建立勞動關系，而非一種中介關系。這與《勞動合同法》中明確規定派遣機構與派遣勞動者是勞動關系相吻合。但在該條例頒布之前發生的對外派遣機構與外派勞工的爭議處理的司法實踐中，有些地方的勞動仲裁機構視其為勞動爭議予以受理;而有的地方則將其作為民事糾紛處理。。國家層面也尚未對海外勞工群體制定專門法規來進行保護，雖然2011年4月1日起生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)對涉外勞動合同的法律適用有所涉及，規定了勞動合同適用當事人選擇的法律，當事人沒有選擇的情況下，勞動合同適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律，勞務派遣，可以適用勞務派出地法律等法律適用原則〔19〕參見《中華人民共和國涉外民事關系關系法律適用法》第41條、第43條之規定。，但我國現行《勞動法》第2條、《勞動合同法》第2條則明確規定我國境內的用人單位及與其形成勞動關系的勞動者以及勞動合同關系適用我國法律，并未觸及境(海)外之勞動關系調整，且并未對直接適用于涉外勞動關系的強制性規定做出界定。此外我國勞動法并未規定域外效力問題，不能將國內之規定輻射到涉外勞動糾紛中境(海)外勞工之保護。因此，總體上說來，海外勞工的勞動權益保護實際上處于一種無法可依的法律真空狀態。

二、我國海外勞工法律保護的制度值得反思

新時期大量勞工到海外工作的現實及其勞動權益保護令人堪憂的現狀，催促我們反思我國當下針對海外勞工保護的法律制度，尤其是勞動法律制度究竟存在哪些欠缺與不足的地方。筆者以為，依從大到小或從宏觀到微觀的視角，我國勞動法針對海外勞工法律保護問題至少在三個方面值得反思。

(一)涉外勞動法律制度尚付闕如

我國推行改革開放制度已逾30年，綜合國力與國際影響力大幅提升，無論是來華工作的外國人，還是到海外工作的中國人都日益增多，涉外勞動覆蓋外派勞務合作、國際工程承包、海外派遣、外國人在華就業等諸多領域。涉外勞動關系的拓展與增多自然引起涉外勞動爭議的增多，無論是外國人來華就業引起的勞動爭議，還是外派勞工在海外就業所涉爭議，由于我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律均未對涉外勞動關系的法律調整做出明確規定，故目前對其實施的具體法律調整，主要依靠法律位階較低的部門規章及地方性規定。如針對外國人來華就業的管理，我國目前主要依據《外國人在中國就業管理規定》〔20〕該規定于1996年1月22日由勞動部、公安部、外交部、外經貿部以勞部發［1996］29號令公布，并在2011年得以修正。，而針對外派勞工的勞務糾紛，如前所述，更多地仰賴商務部等部頒規章來處理，但由于各自的制定目的與調整目標的不同，往往造成此類涉外規章與規定的政策化與地方化傾向嚴重，直接影響涉外勞動法律的權威性以及法律制度的穩定性，干擾當事人針對涉外勞動關系的法律預期。

涉外勞動關系因為具有涉外因素而區別于國內勞動關系，成為勞動關系的一種特殊類型，有著其勞動法上的特殊勞動群體，自然不應該完全用國內勞動法律來類推適用，其內容涉及內國法與國際法兩個層面。我國現行規范涉外勞動關系的法律制度，具體內容包括外國人勞動許可制度、涉外勞動合同制度、在華就業外國人的社會保險制度、涉外勞動權利的救濟制度等，規范主要由國際公約、勞動法律、行政法規、部門規章、地方性法規、司法解釋等構成。但由于我國涉外勞動立法上的空白與滯后，上述各項制度在運行機制及調整模式上并沒有設置應對涉外因素，存在諸多弊端，直接導致法律調整的疏漏及其效用的缺失〔21〕單海玲.我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正［J］.法學，2012，(4).。面對日趨增多的海外勞工涉外勞動糾紛，目前我國最高等級的主要法規也只是國務院頒布的行政法規，亦即即將生效的《對外勞務合作管理條例》〔22〕《對外勞務合作管理條例》(國務院令第620號，2012年6月4日公布，2012年8月1日施行。)，其中對海外勞工的勞動權益受損的救濟措施做出了相關規定，但這區區幾條(主要參見第27條至第29條)規定，對龐大的海外勞工勞動糾紛來說，終究會使人產生位階太低、重視不夠、救濟乏力之憂。

(二)勞動法的域外效力問題值得研究

隨著國內國際兩個市場的逐步拓展，來華就業、創業的外國籍技術人員與去海外跨境就業人數逐漸增多，在我國目前的仲裁與訴訟實踐中，至少存在以下三種涉外勞動關系爭議情形:一是用人單位系境外的，但勞動者系境內并在境內就業的，如境外的跨國公司通過在境內設立辦事處使用境內勞動者從事經營服務，或境外公司直接與境內的勞動者達成某種協議，要求境內勞動者從事經營服務;或原境外雇主與境內的境外勞動者在境內提起仲裁或訴訟;二是用人單位系境內的，但勞動者系境外人員并在境內就業，如境內的用人單位聘用外國人;三是用人單位系境內的，但雇傭之勞動者在境外就業，如中國的航運公司、海運公司、銀行等在海外設立的辦事機構或外派勞動者去境外就業。

面對上述三種帶有涉外因素的勞動爭議，我國法院或仲裁庭在案件實體審理時需要考慮:其一，我國法院或仲裁庭對此類案件有無管轄權?該問題又可細分為兩個小問題:中國而非其他國家對審理此案是否享有合適的管轄權?如果是，本法院或仲裁庭是否為審理此案的合適主體?其二，裁決此案究竟應該適用哪國法律?其三，假定適用中國勞動法，訴訟請求人能否滿足相關條文的域內適用范圍之要求?

如上述第一種情形中的一些人依據其與境外原雇主締結的勞動合同，負有競業禁止義務，當雙方就此發生糾紛時，原外方雇主可依據我國《民事訴訟法》之規定向被告住所地法院提起訴訟，則此類糾紛是否通過勞動爭議前置程序先行處理?我國法院可否適用中國勞動法中的相關規定做出裁決?如何避免兩國間因直接適用勞動法中強制性規定而引發的法律沖突?同理，若上述第三種情形中海外勞工在境外的工作地遭遇不當解雇或職業歧視等在當地提起勞動仲裁或訴訟，其工作地所在國仲裁庭或法院是否擁有管轄權?若有，究竟應該適用中國勞動法還是工作地所在國勞動法?我國勞動法之效力能否拓展至此類情形?總之，我國勞動法的域外效力問題在新時期值得加以研究以備將來之需。

(三)涉外勞務派遣亟需規范

正如梁啟超在百余年前編寫《李鴻章傳》總結晚清外交史的研究心得時寫道:“內治不修，則外交實無可辦之理。”而近年來頻發的海外勞工勞動糾紛，大多由于工資待遇、非法歧視等與外方雇主、涉外派遣公司或與本國公司產生爭議，有的甚至引發大型群體性事件，其中的一個主要內因亦在于對境內涉外中介機構和涉外派遣的規制不到位，故而容易產生涉外勞務糾紛。如前述湖北黃石女工在日本山梨縣遭虐事件中，其國內派遣機構黃石東創境外就業有限公司自然難辭其咎〔23〕日警方刑事起訴湖北女工事件黑老板［EB/OL］.［2012 －06 －26］.http://www.gdlaowei.com/a/jpyx/hbnvgong/201004/1489.html.。

前述三種海外勞工經由出境的形式中，若從享受我國勞動法保障角度而言，其強度也是從第一種情形到第三種情形依次遞減:第一種我國境內用人單位將與之簽訂勞動合同的勞動者派遣至境外勞動;第二種我國境內之外派勞務企業(又稱對外勞務合作企業)與境外雇主簽訂勞務合作合同，然后將與其建立勞動法律關系的勞動者派遣至境外工作;第三種我國境外就業中介機構將我國之勞動者介紹到境外就業。

第一種與第二種情形中，外派勞工可謂是既有境內的用人單位又有境內的勞動合同，但二者又有所不同，第一種情況下的用人單位有著自己的實質性經營范圍，而第二種情況下的用人單位并沒有實質性經營范圍，其純粹從事將與其簽約的勞動者派遣至國外從事勞動，是專門的涉外勞務派遣企業;而第三種情形則可謂既無境內的用人單位，又無境內的勞動合同。其請求國內勞動法的保障力度可想而知。

第一種情況下的用人單位與勞動者屬于我國勞動法適用范圍內的管轄對象，自然與國內用人單位與勞動者享受同等的我國勞動法保護水準。針對第二種對外勞務合作企業的規制，先后有對外經濟貿易部、國家體改委和國家經貿委于1993年11月5日頒布《對外勞務合作管理暫行辦法》、商務部于2004年7月15日頒布《對外勞務合作經營資格管理辦法》、2004年8月26日商務部發布《關于執行〈對外勞務合作經營資格管理辦法〉有關問題的通知》以及新近由國務院頒布的《對外勞務合作管理條例》等。其中對該類企業的主管部門、經營資格、服務費收取及備用金繳存、對外勞務合作合同與勞動合同、外派勞工勞動權益保障等內容都做出較為明確的規定。維系此類海外就業法律關系的是對外勞務合作企業與國外雇主訂立的書面勞務合作合同和該企業與勞工簽訂的勞動合同，前者屬于民事協議，要求與國外雇主就外派勞工的勞動權益保障事項做出詳細規定，而后者作為勞動合同要依據前者所含內容簽訂，對外勞務合作企業承擔協助維護外派勞工勞動權益、補充賠償及不協助的替代賠償責任〔24〕參見《對外勞務合作管理條例》第21條、第23條及第29條之規定。。此類情形中的外派勞工除了有權援引《對外勞務合作管理條例》中的相關規定來維權外，自然還可依據其與該企業簽訂的勞動合同來享受我國勞動法之保護。

而對于外派勞工的法律地位問題，按照外經貿部《關于切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》(外經貿合發［1994］654號)第1條之規定:“外派勞務企業應按照《勞動法》等有關法律、法規，與勞務人員簽訂勞動合同。”首次公開要求外派勞工要作為外派企業之雇員派遣至境外勞動。2004年8月26日商務部發布的《關于執行〈對外勞務合作經營資格管理辦法〉有關問題的通知》的第2項第7條規定:“勞務人員出境前，經營公司應根據與境外雇主簽訂的《對外勞務合作合同》，直接與勞務人員簽訂《外派勞務合同》……勞務人員出境后，經營公司須協助其與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔境外管理責任，及時妥善處理勞務糾紛或突發事件。”筆者以為，該條款要求對外勞務合作企業直接與勞務人員簽訂外派勞務合同，若按我國目前司法實踐的通常意義理解，這應該是個民事合同而非勞動合同，否則即應是外派“勞動”合同，因此其是否強調外派勞工須以對外勞務合作企業雇員之身份去海外務工之態度并不明朗。而2012年6月4日公布的《對外勞務合作管理條例》中，其規定則較為堅定與明確，其第23條第2款明確規定:“對外勞務合作企業組織與其建立勞動關系的勞務人員赴國外工作的，與勞務人員訂立的勞動合同應當載明勞務合作合同中與勞務人員權益保障相關的事項;未與勞務人員訂立勞動合同的，不得組織勞務人員赴國外工作。”可見，無論是從規定的法律位階還是從規定的措辭來看，其享受勞動法的保障力度越來越強。

針對第三種我國境外就業中介機構外派勞工的行為規制，目前國內主要依賴2002年5月勞動和社會保障部會同公安部、國家工商行政管理總局共同制定的《境外就業中介管理規定》，其確立了境外就業中介的行政許可、境外就業中介協議和勞動合同確認備案、境外就業廣告審批、許可證年審及備用金等制度〔25〕參見《境外就業中介管理規定》(勞動和社會保障部令［2002］15號)。。維系此類海外就業法律關系的是國內境外就業中介機構與勞務人員簽訂的境外就業中介服務協議書和境外雇主與勞務人員簽訂的勞動合同，故此國內境外就業中介機構與勞務人員之間并不構成我國勞動法上的勞動關系，所產生的糾紛處理在我國只能適用《合同法》，而勞務人員因其與境外雇主簽訂了勞動合同而建立起雇傭關系(勞動關系)，其在履行地的勞動行為按照屬地原則將接受當地法律的調整與約束，也不適用我國的勞動法。

而第二種對外勞務合作企業與第三種的境外就業中介機構所承擔的法律責任不同，二者的認定界限又不夠清楚，監管亦不充分，導致對外勞務合作企業試圖假借中介之名，行派遣之實，逃避用人單位責任，因為從事境外就業中介業務的門檻相對于對外勞務合作企業來說較低，如前者成立僅需不低于50萬元的備用金〔26〕參見《境外就業中介管理規定》(勞動和社會保障部令［2002］15號)第5條第3款之規定。，而后者則要求實繳注冊資本不低于600萬元，且繳存不低于300萬元人民幣備用金。二者雖有主體資格上的區別，但都可收取費用，只是對外勞務合作企業不得向與其訂立勞動關系的勞務人員收取服務費〔27〕參見《境外就業中介管理規定》(勞動和社會保障部令［2002］15號)第17條規定與《對外勞務合作管理條例》第25條規定。，這難以遏制對外勞務合作企業與境外就業中介機構不當合作，如商務部2009年新批準的對外勞務合作企業的公示名單中，就有兩家企業的名稱存在一定的誤導性，如有家合作企業的名稱為“××境外就業中介服務有限公司”，其經營范圍卻為“向境外派遣各類勞務人員(不含海員)”，這種名稱即為其誤導外派人員提供了一定的便利。如果一個涉外勞務機構可以從對外勞務合作企業與境外就業中介機構兩種形式中有所選擇，若無外方雇主之壓力，作為一個經濟人，既然二者收費上沒有區別，任何公司都會采取不影響其盈利風險又較小的方式來從事這一業務，一般不會選擇責任大、風險大的對外勞務合作企業形式來自找麻煩〔28〕李坤剛.涉外勞務應納入勞動爭議處理范圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考［J］.中國勞動，2009，(6):47.。

三、我國海外勞工法律保護的框架亟需重構

(一)涉外勞動法相關規范應該成為保護框架的基礎性規定

我國現行涉外勞動法律制度乃是基于勞動法、民法通則、合同法以及相關行政法規等國內法層面的法律調整，并以調整傳統雇傭關系為主要特征，囿于直接規范涉外勞動關系的勞動立法上的缺陷與空白，導致涉外勞動關系的法律調整在理論與實踐中均顯現出一定程度的混沌與缺位狀態，難以有效規制快速發展的涉外勞動關系〔29〕單海玲.我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正［J］.法學，2012，(4):95.。涉外勞動法律規范的缺失，不利于在華就業的外國人或涉外用工單位涉外勞動爭議之解決，一些案例〔30〕萬靜.外國人在華就業遭遇勞動合同法難題［N］.法制日報，2008－05－08(8).“洋黑工”拷問外國人在華就業制度［EB/OL］.［2012－06 －26］.http://www.mzyfz.com/news/times/a/20100809/105301.shtml.李鴻光.法國大廚無證打工 無合法勞動者身份難獲“全勝”［EB/OL］.［2012 －06 －26］.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/20/353598.shtml.首例涉外勞務派遣者被訴違反競業限制案［EB/OL］.［2012－06－26］.http://www.legaldaily.com.cn/cpal/content/2010－01/11/content－2020623.htm.表明在華就業外國人或涉外用工單位相關權益受損時，無法享受與國內勞動關系中的勞動者或用人單位同等的勞動法保護，也不利于海外勞工勞動權益保障〔31〕李坤剛.涉外勞務應納入勞動爭議處理范圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考［J］.中國勞動，2009，(6).，使我國在這兩方面都失去最基本的法律層面的規范基礎。我國現行這種由國內勞動關系與涉外勞動關系分別立法與調整的雙軌制，不利于我國改善涉外勞動環境與吸引國際人才，應該著手構建以國民待遇為基準的勞動法一體化規范的單軌制。

我國勞動法在未來的修訂之際可設專章來規范涉外勞動法的基本問題，就諸如涉外勞動關系的界定、外國人在華勞動許可制度、在華就業外國人的社會保險制度、涉外勞動法管轄權制度、涉外勞動合同制度、勞動法的域外效力制度、涉外派遣制度、涉外勞動權利的救濟制度、涉外用工管理與社會保障的國際合作制度等主要問題做出規定，將散落在行政法規、部頒規章、規定中的規范加以匯總研究，或廢除、或修改，結合勞動法的整體框架編入涉外勞動法規范專章，使其位階等級上升為法律層面。妥善處理勞動法中強制性規范、任意性規范、國際公約三個層面的融合度與適用性，構筑一個由國內勞動法中強制性規范為主導、以國際公約及雙邊協定為支撐、把任意性規范作為溝通內國法與外國法橋梁的法律結構〔32〕單海玲.我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正［J］.法學，2012，(4):104.，使其成為系統、全面、完整地規制我國涉外勞動關系的基本規范。

具體到海外勞工保護這方面，可結合《勞動合同法》第5章第2節之規定，對散見于部頒規章中涉外派遣規定進行整理，厘清其是否屬于涉外勞動關系的范疇，若屬于涉外勞動關系，如前述《對外勞務合作管理條例》中的相關規定即可納入涉外勞動法涉外派遣部分;若不屬于涉外勞動關系而只是涉外民事關系，則需按涉外民事關系法規處理，如前述《境外就業中介管理規定》中所規定的相關主體關系。而對前者，則可比照《勞動合同法》第5章第2節與《對外勞務合作管理條例》第21條的相關規定結合涉外派遣之實踐，對派遣主體、協議、責任以及被派遣人的勞動權益保障等做出規定，如對派遣單位的資質、派遣協議的內容，具體包括派遣崗位和人員數量;勞動合同期限;勞動報酬及其支付方式;社會保險費的數額與繳納;工作內容、工作地點、工作時間和休息休假;勞動條件、勞動保護、職業培訓和職業危害防護;福利待遇和生活條件;被派遣人在國外居留、工作許可等手續的辦理;人身意外傷害保險的購買;因國外雇主原因解除與勞務人員的合同對勞務人員的經濟補償;發生突發事件對勞務人員的協助、救助;違約責任等方面做出規定，使其成為我國海外勞工權益保護框架的基礎性規范。

(二)勞動法域外效力規范應該成為保護框架的補充性規定

由于我國當下的勞動法明確規定適用于中華人民共和國境內的用人單位，缺乏涉外勞動爭議條款之規定，目前對境外機構在中國境內招用勞動者、境外勞動者在中國境內就業均存在明確的限制性規定，因此所謂“境內之用人單位”實務中一般按照“中華人民共和國境內設立”之原則來適用，而非采取“境內經營”之原則，這樣造成境外用人單位，即便其在中國境內招用勞動者并在境內履行勞動合同的，亦不被認為在《勞動合同法》的適用范圍以內。如上海市高院關于適用《勞動合同法》若干問題意見(滬高法［2009］73號)第22條規定，境外單位在滬設立的辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理。

筆者以為，這種將典型的勞動關系爭議作為民事糾紛處理，雖說無奈卻非常不妥，故而有學者建議，對“中華人民共和國境內的企業”應作廣義解釋，既應當包括在中華人民共和國境內注冊成立之企業，也應包括在中華人民共和國境內有經營活動之企業，甚至還應包括那些在中華人民共和國境內有可執行財產之企業〔33〕劉文華，王文珍，周國良，等.《勞動合同法》實施:適用范圍和相關權利義務適用(上)［J］.中國勞動，2011，(1).。這種擴大境內勞動法的域外效力的做法，其實早已被美歐所采用，如1979年美國《出口管理法》(the Export Administration Act of 1979)中所規范之“美國人”即包括任何美國之企業(包括外國企業在美國長期駐扎的機構)〔34〕See 50 U.S.C.App.§2415(2).。在立法實踐上，美國勞動法規的域外效力的規定越來越多，較之美國法院認為美國的法律僅得于美國境內適用的傳統見解〔35〕EEOC v.Arabian American Oil Co.，499 U.S.244，248(1991);Foley Bros.，Inc.v.Filardo，336 U.S.281，285(1949).，可謂是一個新的趨勢，美國勞動法規之所以被規定為具有域外效力，主要想保護在美國境外的美國勞工，其目的在于使有美國公民資格的申訴人、勞工及被解雇的受雇人，在世界各地遭受到不平等的待遇時，可依美國民權法第7編(Title VII of the Civil Rights Act)〔36〕Title VII，42 U.S.C.2000e－1(1988).、勞動年齡歧視法(The Age Discrimination in Employment Act)〔37〕Age Discrimination in Employment Act，29 U.S.C.623(h)，630(f)(1994).、美國殘障者法(The Americans With Disabilities Act)〔38〕Americans With Disabilities Act，42 U.S.C.1211(4)(1988).等法之規定，對美國雇主提起反歧視之訴，但為避免其域外效力范圍過于廣泛，其限定僅適用于美國人所控制的外國分支機構所雇傭的美國勞工〔39〕Title I of the Civil Rights Act of 1991，§102(b)(3)(D)，Pub.L.102 －166，105 Stat.1017，42 U.S.C.1981(1991).。而歐洲英、法、匈、葡、比、西、奧、捷、愛、保、波、荷、俄、烏諸國也都對勞動法域外效力有所規定〔40〕See William L.Keller＆ Timothy J.Darby，Int'l Labor and Employment Laws(3rd ed.，Vol.IA and Vol.IIA)，BNA Books，2009.。

我國《勞動法》第2條的規定表明，在我國境內的用人單位與勞動者建立的勞動關系，必須適用我國的《勞動法》，當事人不得選擇適用其他國家的法律，即我國《勞動法》對我國境內的用人單位與勞動者之間形成的勞動關系進行專屬管轄，排斥外國法之適用，此乃國家主權在司法管轄上的表現。至于我國主權所不能及的外國企業，則不是我國《勞動法》所能管轄的。這種法律理念，就外國政府的立場而言，也大致相同。但這并非意味著在我國境外的企業與勞動者之間形成的勞動關系，就一定不受我國《勞動法》之管轄，因為盡可能擴大本國法律的域外效力，是各國制定沖突法的一個基本原則。因此，是否能以我國《勞動法》處理某些具有涉外因素的勞動爭議，應根據我國沖突法的規定而定，不能一概認為，我國《勞動法》只適用在我國境內的用人單位與勞動者形成的勞動關系。

囿于我國目前勞動法規并未就其域外效力做出規定，在我國境外形成的勞動關系是否適用我國的勞動法規定，只能按照沖突法規的相關規定處理，而這關系到涉外勞動爭議的管轄權與法律適用問題。前者我國并無專門法律對此做出規定，只能依據我國《民事訴訟法》第四編涉外民事訴訟程序的特別規定來操作。后者我國目前有2011年4月1日起生效的《法律適用法》對勞動合同的法律適用做出規定，其第41條規定:“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居住地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”可見，該條確立了勞動合同適用當事人選擇的法律，當事人若無選擇，該法第43條規定:“勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”該法第8條規定:“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。”則意味著第43條下的“勞動合同”應依《勞動合同法》來定性。

而對于海外勞工來說，若缺乏勞動法域外效力之規定，僅依據現有的法律規定——主要包括《民事訴訟法》之涉外管轄部分、《民法通則》、《勞動法》、《勞動合同法》、《合同法》與《法律適用法》等諸法之規定，筆者認為，對其所能提供的法律保護也是有限的:

其一，囿于我國勞動法目前缺乏域外效力之規定，外派勞工之涉外勞動糾紛是否能以勞動爭議得到勞仲委受理是大有問題的，一般只能以民事糾紛處理，其雖可依據《民事訴訟法》第241條的特殊地域管轄條款、第242條的協議管轄條款在國內提起民事訴訟，比起在國外提起訴訟相對熟悉，費用方面可能低廉一些，但縱是如此，外派勞工國內訴訟與律師費用也不菲，成本昂貴，程序復雜，民事關系平等保護而非傾斜保護的理念于其維權也是相當不利。

其二，即使其糾紛作為勞動爭議處理，且假設外派勞工對勞動合同的法律適用做出選擇，選擇適用中國勞動法，但中國勞動法目前只適用于境內用人單位與勞動者建立的勞動關系，外派勞工所提之涉外勞動糾紛可能會遭致駁回，對其勞動權益保護未必有利。其實勞動合同屬于附合合同，勞工并無多大的博弈能力，其對勞動合同的法律適用沒有選擇的情況實屬常態，此種情況下通常則適用上述《法律適用法》第43條之規定，首先考慮適用勞動者工作地法律。工作地法律一般為其勞動合同履行地所在國法律，盡管該條并未明示是勞動者的經常工作地，還是臨時工作地，但依該法立法之整體解釋，應是勞動者的經常工作地，該外國勞動法之規定是否有利于海外勞工，還須查明后才能確定，若是歐美等勞動標準較高之發達國家，或許保護水準較國內為高，當是最好;若是欠發達的發展中國家，其保護水準可能低于國內標準，則于海外勞工不利。若勞動者工作地難以確定，則適用用人單位主營業地法律，若是中資雇主，一般可能適用中國勞動法。若是境外雇主，則適用外國勞動法。勞務派遣，可以考慮適用勞務派出地法律，即意味著適用中國勞動法。可見，第43條其實預設了多種適用中國勞動法的空間，基于上述適用中國勞動法或外國勞動法的結果分析，對外派勞工并非真正有利，或者說結果充滿不確定性。

其三，從理論上講，合同領域有著適用當事人意思自治原則的空間，但即使對于企業中的高級技術人員和高層管理人員，由于我國勞動法未對勞動者進行分層，其也屬于勞工群體，這類勞動者群體其實本該具有較強的與雇主博弈的能力，設若被外派至海外工作，《法律適用法》也未給予此類勞工以意思自治權力來選擇適用的法律以更好地保護自身勞動權益，而是直接規定準據法，這種強行一刀切的做法對此類外派勞工之保護亦是未必有利，畢竟剝奪了其選擇適用較高勞動標準國家或地區法律的機會。

其四，《法律適用法》第4條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”該條其實為直接適用中國勞動法給出了另外一種途徑。但何為“強制性規定”，該法并未明確界定。歐盟1980年的《羅馬公約》第6條規定:“勞動合同當事人之選擇不得剝奪法律之強制性規定對勞動者所提供的法律保護。在當事人沒有選擇法律時，應適用履行合同時勞動者慣常履行其工作地國家的法律。如果其并不慣常在一個國家工作，則適用他受雇的營業所所在地國法。但從整體情況看，合同與另一國有更密切的聯系，則此合同應適用另一國法律。”該公約也未明示何為“強制性規定”(mandatory rules)，依據吉烏利亞諾－拉加德報告(Giuliano-Lagarde Report)，此類強制性規定“不僅包含與勞動合同本身相關的條款，而且包含那些諸如與職業安全衛生相關之條款，而此類條款在一些成員國被視為公法條款”。〔41〕Giuliano-Lagarde Report，p.25.雖然給出了一般指導，但依然不是很清晰。

歐洲議會和歐盟理事會在2008年6月17日通過了《合同義務法律適用的593/2008條例》(簡稱《羅馬條例I》)，對《羅馬公約》中的“強制性規定”做出了普通強制性規則和強行性規則之區分，前者把《羅馬條例I》第3條第3款、第4款中的內部強制性規則和第6條第2款、第8條第1款旨在保護弱方當事人利益的強制性規則，統一用“不得被協議克減之條款”(provisions which cannot be derogated from agreement)來表示，后者則對第9條規定的不考慮當事人的選擇和沖突規范指引必須得到適用的強制性規定，明確定義為“強行性規范”(overriding mandatory provisions)，且在第9條第1款中將“強行性規范”界定為“適用此類條款之國家認為對維護其公共利益，諸如政治、社會或經濟組織等至關重要，以至于一旦認定適用，則不考慮依據《羅馬條例I》本該適用于合同之法律”〔42〕“Overriding mandatory provisions”are defined in Rome I Article 9(1)as“provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests，such as its political，social or economic organization，to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope，irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation.”。鑒于此條是依據歐洲法院的一些案件裁決〔43〕In particular，draws on the ECJ's decision in Joined Cases C －369/96 and C －376/96 Arblade［1999］ECR I－8453，para.31.所制定，而這些案件對此概念做出了狹義解讀，這一點在撰寫第9條時有所參考〔44〕See Commission，Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations(Rome I)，COM(2005)650 final，at p.7.，因此英國有學者認為，勞動法上規定的勞動權利不大可能對“公共利益”都達到“至關重要”程度〔45〕Catherine Barnard，The UK and Posted Workers:The Effect of Commission v Luxemburg on the Territorial Application of British Labor Law，38 I.L.J.122 －132(2009).。由是觀之，在歐盟層面上對何為勞動法上的“強制性規定”依然是不明朗的，將留由各成員國本國法律去決定。

不難發現，即使《法律適用法》第4條對直接適用中國勞動法提供了法律保障，但由于對何為勞動法上的“強制性規定”不甚明確，這對我國處理涉外勞動爭議糾紛帶來不確定性，實務中可能存在兩種極端情形:一種認為勞動法屬于公法，其所有規范屬于強制性規范，不能為當事人合意排除，從而直接適用中國勞動法之相關規定，如在一起涉外勞動糾紛案件中〔46〕案情如下:2002年6月1日，菲利普(原告)受聘擔任法國AB集團設立于中國的外商獨資某汽車制造公司(被告)的總經理職務，與該公司簽訂《勞動合同》一份。雙方在合同中約定了菲利普的工作內容、工作制度、工資、獎金、補貼以及違約責任、合同解除等內容。對于法律適用，合同第6條約定:“雙方在履行本合同中發生的爭議，由美國內華達州法院管轄并適用美國內華達州的法律處理。”合同簽訂后，因菲利普不盡值守，嚴重違反工作制度，該公司于2002年10月10日通知菲利普離開公司，又于10月30日發出了終止勞動合同的書面通知。2003年1月10日，原告向某區勞仲委申請勞動仲裁，因超過仲裁申請期限，仲裁委于2003年2月2日做出《不予受理案件通知書》。2月10日，原告起訴至法院，要求被告賠償其工資、獎金、保險等損失56萬美元(折合人民幣463萬元)。該案審理中，原告代理律師認為，當事人之間是涉外勞動法律關系，根據契約自由原則，當事人有權選擇合同所適用的法律，即合同準據法。根據合同第6條的約定，應適用美國內華達州法律審理本案。被告代理律師則認為，當事人在勞動合同中排除適用作為公法的《勞動法》，違反了國際私法的法律原則，故該約定不具備法律效力。該案后以原告撤訴告終。論涉外勞動合同中關于爭議管轄法院及準據法約定的法律效力［EB/OL］.［2012－06－26］.http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemTypeID=＆itemID=2ebecbff－bb1b－4aaa－b088－9d5800fc32d4＆user=9641.，外國勞動者與我國某外商獨資訂立的勞動合同約定適用美國法，雙方隨后發生糾紛并訴至法院，原告勞動者認為案件應適用美國法，而被告公司認為《勞動法》屬公法，不能為當事人合意排除，必須直接適用;一種則認為勞動合同屬于意思自治之范疇，完全不顧勞動法是否有強制性規定，徑直采用民法中之意思自治原則處理，有約定從約定，如上海市南匯區法院審理的“陳德基訴飛世爾試驗器材制造(上海)有限公司勞動合同糾紛案”即是如此，上海市南匯區法院認為，根據《上海市勞動局關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》第16條規定，用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關解除聘雇關系涉及的雙方權利義務，由勞動合同約定。飛世爾公司與陳德基在聘用合同中明確約定任何一方要終止合同必須提前一個月書面報告，而該公司又是按照這一約定解除雙方勞動關系的，故行為并無不當。因此一審判決沒有支持陳德基繼續履行合同的請求〔47〕魏浩征，陸奕.2008年十大勞動爭議案件點評:外國人在華就業遭遇勞動合同法難題［EB/OL］.［2012－06－26］.http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009 －01/17/content_1021980.htm.。顯然，在上位法《勞動合同法》業已適用的前提下，上海法院能否繼續以《上海市勞動局關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》適用當事人的約定而排除我國勞動合同法中有關勞動合同解除之規定，引起了人們的強烈質疑〔48〕萬靜.外國人在華就業遭遇勞動合同法難題［N］.法制日報，2008－05－08(8).，無疑此種做法可能損害法律對作為弱者一方的勞動者應有的保護。總而言之，這兩種情形都不太妥當，理應區分具體情況，視其是否為勞動法之強制性規定，屬于當事人意思自治范疇的，則尊重當事人的選擇，適用其所選擇的合同準據法;若其違反中國勞動法的強制性規定，則直接適用我國勞動法的相關規定。

可見，雖然《法律適用法》的諸多條文都將涉外勞動糾紛的法律解決指向中國勞動法，但由于我國勞動法上的相關規定不甚明確，且缺乏明確的勞動法域外效力規定，有的只能按民事案件處理，有的被駁回，海外勞工設想在國內對其在海外被侵害的勞動權益進行救濟的愿景因制度缺失而變得事與愿違或勞動權益被克減。因此我國應加快研究勞動法的域外效力問題，制定相關規則，使得有中國公民資格的海外勞工，一旦在世界各地遭受各種勞動法上不公正待遇，如職業歧視或不當解雇等，可依中國內國的相關法律之規定，對中國雇主提起反歧視之訴。為避免域外效力的范圍過廣，可限定其僅適用于中國人所控制的外國分支機構所雇傭的中國勞工，且如果具有域外效力的中國勞動法規和海外勞工工作地的法律沖突時，并不當然適用中國法。如美國民權法第109條項規定，遵守美國反歧視法的規定，將使雇主“違反其工作地所在外國之法律規定時”(violate the law of the foreign country in which such workplace is located)，即不適用美國法，該美國雇主即不負擔美國反歧視法所規定的責任〔49〕CRA §109(b)(1)(B)，109(b)(2)(B);29 U.S.C.623.。其立法理由在于，民權法第109條的規定所要保障者，即是雇主不必采取為其營業所在的外國法所禁止的行動〔50〕136 Cong.Rec.S15，477(Dailey Ed.Oct.30，1991)(statement of Sen.Dole).。我國臺灣地區“法務部”的函釋中對其“勞動基準法”的域外效力問題亦持肯定見解:“按國家之行政法規，對于本國人，不問其在國內或國外均應適用之，至于對僑居本國之外國人，除上述法規明定不適用于外國人或依國際慣例某種法規不適用于外國人外，原則上均適用本國行政法規。‘勞動基準法’為行政法規，于73年7月30日公布，自同年8月1日生效。故本件‘行政院國家退除役官兵輔導委員會’所屬榮民工程事業管理處派往國外之本國勞工，仍應適用該法。至該管理處因事實需要，而雇傭當地勞工，除當地國另有特別規定外，似應適用當地國勞工有關法令。”〔51〕臺灣“法務部”1977年8月1日(77)法律字第12649號函。在新時期我國大量海外勞工勞動權益得不到確實保障的形勢下，國家有必要適度規定勞動法域外效力規范，使其成為海外勞工保護框架的補充性規定。

(三)涉外勞務派遣規范是保護框架的直接性規定

前已述及，外患或由內亂而生，我國目前大量涉外勞務糾紛產生的部分緣由在于國內對涉外勞務派遣的管理不善或混亂而致。為了加強對海外勞工的權益保護，我國可以考慮制定專門的《海外勞工保護法》，若認為條件不成熟，亦可先在涉外勞動法編中制定專門章節，對目前散亂于行政法規或部委規章中位階較低的涉外勞務派遣規定進行梳理、整合、編纂，使之形成系統而全面的直接保護海外勞工的法律規范，要從保護理念、保護機制與手段、保護前提與救濟機制以及國際合作等方面加以理順與厘清，全面編纂相關規范。筆者認為，在立法之時要注意以下幾方面:

其一，保護理念上，要改變重“勞務”輕“勞權”的觀念，要理順涉外勞務派遣的政府管理體制，目前由商務部主管外派勞工的體制應該反思，對外勞務合作是上個世紀七八十年代從援外項目、對外承包工程里衍生出來的業務，彼時這類外派勞務人員持因公護照、集體管理，屬于公務出國的商務活動，故而歸由商務部門負責管理，而此時的對外勞務派遣已經完全市場化，如果繼續沿用以往作為商務管理的方法，顯然已經不適宜海外勞務派遣市場化和法制的需要〔52〕常凱.論海外派遣勞動者保護立法［J］.中國勞動關系學院學報，2011，(1):44－45.。勞動力跨境就業成為勞動力市場的一個部分，宜由人力資源與社會保障部歸口管理，這樣既有利于保護勞動者的合法權益，也有利于整合國內和國際勞動力市場的協調與發展。

其二，保護機制與手段上，要逐步改變偏重外交領事保護而忽略法律的規制與保護功能發揮的做法，政府的政治外交層面運作要與海外勞工自身的法律維權相結合。正如學者所言，頻繁地使用外交及領事保護也不利于維護我國的國際形象，并有可能加劇我國境外公民(當然包括海外勞工群體)與居住國公民的族群矛盾〔53〕單海玲.我國境外公民保護機制的新思維［J］.法商研究，2011，(5):68.，我國外交部領事司負責人也曾特別強調，境外公民的自我維權才是真正的“護身符”。〔54〕蔣林.外交部有關負責人談我國公民僑民如何尋求領事保護［J］.［2012－06－26］.http://www.gov.cn/zwhd/2006－04/04/content_244178.htm.這在國內層面上首先要有比較完善的法律規范能夠援引才能奏效。

鑒于目前我國涉外勞務市場的業務中，營利性中介機構和涉外派遣漸成主流，其與海外勞工合法權益保護存在著潛在的沖突，畢竟職業中介機構所賺取的中介費用是海外勞工所獲得的勞務收入的一部分，此類勞動中介之本質是介入他人的勞動關系中獲利，目前的代理費和管理費仍居高不下，常占出境勞動者收入的30% ～40%，甚至有的高達50%以上〔55〕李坤剛.涉外勞務應納入勞動爭議處理范圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考［J］.中國勞動，2009，(6):48.。這種不合理的高額費用，已經構成對海外勞工的過度盤剝，確有必要對收費標準確定最高上限。如有學者建議，對于涉外就業中介，可設立兩個費用限制標準:中介費用為一次性收費，數額不應超過勞動者總收入的10%，最高收費數額不得超過3000元;對于涉外派遣的管理費標準，建議按月收取，數額不得超過勞動者月收入的10%，最高月收費每月不得超過人民幣1000元。且在確定費用上限的同時，對于涉外就業中介和涉外派遣還應強調分業經營，不允許一個公司同時經營兩種業務，以免產生混淆，以確保出境勞動者的合法權益〔56〕李坤剛.涉外勞務應納入勞動爭議處理范圍——由一起涉外勞務派遣案引發的思考［J］.中國勞動，2009，(6):48.。這些都是我國在制定統一的涉外勞務派遣規范時應該考慮的選項。可見，為避免涉外勞務單位與境外雇主聯手侵害海外勞工權益，必須對境內涉外勞務機構進行規制，對其資質、權利義務、業務范圍、收費標準以及監管等做出規定，私立勞務中介逐利之天性終究不是開拓國際勞務市場的正途所在，其作為“中介機構”規避了海外勞工在勞動過程中其本應擔負的雇主義務。為避免違反國際勞動法“勞動力非商品”的基本原則而遭人詬病，我國應逐步發展公共涉外勞務中介，要大力發展免費的公共就業服務作為涉外勞務中介的主導力量。

其三，在保護前提與救濟機制上，首先要確認海外勞務派遣的勞動關系性質，要以勞動者保護作為涉外勞動法或《海外勞工保護法》等相關立法的基本原則。這一點雖已在《對外勞務合作管理條例》的相關條款中有所體現，但須對其加以強化提升至相關立法中來，對不建立勞動關系的私立境內涉外就業中介機構要逐步規范乃至取締，用公共涉外勞務中介來取而代之，要使任何從事涉外勞務的機構成為外派勞工的國內雇主，擔負起其應有的雇主責任，只有讓其成為雇主，其才會真正地關心海外勞工權益保護問題。在此基礎上，對外派勞工的基本權利與義務以及法律救濟做出明確規定，才能使其做到自我維權，也只有這樣才能與勞動法的域外效力規范進行對接，如果其連勞動者的身份都不存在，糾紛也不能以勞動爭議加以受理，那么再好的涉外勞動法規范與勞動法域外效力規范的陽光也照不到這些外派勞工身上。正是在這個意義上，對于涉外勞務糾紛(包括涉外中介發生的糾紛)，在相關立法中須將其納入勞動爭議受理范圍，這樣才能將其納入我國勞動法的救濟機制中來，才能更好地保障外派勞工的合法權益。

其四，在國際合作上，鑒于涉外勞務輸出的國際性，牽涉到內國法與外國法，同時也為了加強對境外雇主的約束，需要擬定一些基本規范，要求國家相關部門積極就國際勞務輸出和勞工保護等簽訂雙邊或多邊外派勞工協議，要求其除了規定一般的商務協議的內容外，還需明確勞動法律和勞工保護的相關內容。《北美自由貿易區勞工合作協議》(NAFTA's North American Agreement on Labor Cooperation，NAALC)〔57〕See Clyde Summers，NAFTA's Labor Side Agreement and International Labor Standards，3 J.Small＆ Emerging Bus.L.173 －187(1999).可能在此方面首開先河，針對美國近年來拉攏亞太諸國締結《泛太平洋貿易伙伴協議》(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)，國際工會聯盟(International Trade Union Confederation，ITUC)向其提交的針對勞工權益保護的正式建議稿中〔58〕See Final－ Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter.pdf，［2012 －06 －26］.http://www.ituc － csi.org/IMG/pdf/Final－ Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter.pdf.，也對外派勞工的勞動權益保障專門做出規定(具體參見第17條第5款規定)，其中的相關內容或條文值得我們加以研究和借鑒。其實我國政府也已在積極尋求和外國或其他地區開展雙邊勞務合作和保障外派勞工權益方面取得良好成就，目前我國已經和澳大利亞、俄羅斯、英國、德國等一些國家簽訂相關雙邊協議〔59〕目前，我國簽署并生效的相關雙邊協議有:2001年《關于中華人民共和國公民在俄羅斯聯邦和俄羅斯聯邦公民在中華人民共和國的短期勞務協定》、2003年《中華人民共和國與大韓民國互免養老保險繳費臨時措施協議》、2001年《中華人民共和國與德意志聯邦共和國社會保險協定》、2007年中澳《關于為招聘技術勞務人員提供便利的合作諒解備忘錄》等。，因此，有必要加速跨國勞務國際合作機制的構建，積極推進我國涉外社會保障及涉外用工管理的國際雙邊合作與國際化發展，借助雙邊互惠方式簽署社會保障互免協議和跨境勞務保護協定，藉此妥善解決跨國勞動者的社會保障及權利保護等問題〔60〕單海玲.我國涉外勞動法律規范的弊端與矯正［J］.法學，2012，(4):104.。