《阿奎流斯法》:體育傷害責任的歷史之源

趙 毅

(貴州師范大學歷史與政治學院，貴州貴陽550001)

蓋尤斯在其《十二表法評注》第1卷中宣稱:“在一切事物中，包含其所有部分的事物才是完美的。當然，在任何事物中起源是最重要的部分。……忽略開端并且沒有尋求起源就直接涉及主題，是更不合適的。”［1］作為現代大陸法系侵權法的起源，以《阿奎流斯法》(Lex Aquilia)為代表的羅馬侵權法具有重要的研究價值。《阿奎流斯法》中包含了大量與體育傷害責任有關的規定，對后世體育傷害責任的研究者而言，它也是最有價值的古典淵源。體育傷害責任無疑是現代體育法的一個重要議題和組成部分，國內外已有成果汗牛充棟，但這些研究成果幾乎無一例外地忽略了對其歷史起源的探討。盡管中國法與羅馬法無直接的親緣關系，但自清末修律以來，中國法概念體系無疑是屬于羅馬法系的［2］。體育傷害責任到底是古已有之，還是近代以來民族國家興起后的產物，在學界不無爭議。本文對《阿奎流斯法》中體育傷害責任條款的研究將對前者予以證明，并期盼對深化體育法之歷史研究有所貢獻。

1 文本界定與研究方法

對《阿奎流斯法》中的體育傷害責任進行考察，一般選取的都是優帝于公元533年頒布的《學說匯纂》和《法學階梯》中的相關片段。前者是法學理論的匯編，由一系列摘自古典法學時期羅馬主要法學家著作的片段匯集而成，優士丁尼皇帝賦予了這些法學論斷以法律效力。為了使這些古典法學家的文風適應于優士丁尼時代，編纂者對片段有變通權，即進行了一定的增補或替換，這被稱為“添加”。后者則是皇帝為便于青年們學習法律而編纂的教科書。它們與公元534年最終成型的《優士丁尼法典》和后世編纂的《新律》被統稱為《市民法大全》。可以說，本文要考察的這些體育法片段是羅馬法發展到最成熟時期的作品。

原始文獻分析是羅馬法研究中慣用的研究方法，其分析標的是羅馬法原始文獻中的各個片段，目的是盡可能真切、深入地揭示現存文本所能提供的信息。近十幾年來，我國學界開始提倡以這種方法研究羅馬法中的微觀制度。通過電子技術手段，查找出《市民法大全》中有關體育傷害責任的全部片段，以此為基礎，可以窺探其從羅馬古典法時期到優士丁尼法時期的異同，并進一步獲得有關制度變遷的知識。仍需說明的是，根據羅馬法原始文獻的引用通例，D是優士丁尼的Digesta(《學說匯纂》)的縮寫，后面的數字分別代表引語所屬的卷、題、段、款，“pr．”表示頭段(principium)，I．指優士丁尼的 Instinianorum(《法學階梯》)，Gai．則指蓋尤斯的《法學階梯》。另外，本文中與《學說匯纂》有關原始片段的翻譯，除特別注明的外，主要來自米健和李均的中文譯本。

2 《阿奎流斯法》的論域

《阿奎流斯法》是在公元前286年由保民官路求斯·阿奎流斯(Lucius Aquilius)提議制定，是平民會決議的［3］。在德國著名羅馬法專家齊默爾曼看來，《阿奎流斯法》是繼《十二表法》之后最重要的一部私法意義上的羅馬市民法［4］。最初，《阿奎流斯法》在適用范圍上有著嚴格的限制，必須只能是殺害、焚燒、折斷或破碎這幾種方式才能適用阿奎流斯法訴訟，而其他方式造成的物之損毀不適用該法。行為人與標的物之間還必須有直接的接觸，包括使用工具的接觸［5］。阿奎流斯法訴訟基本上以賠償性為主，兼具懲罰性，其又被稱為市民法訴訟、直接訴訟，與事實之訴相對，后者是裁判官基于實踐需求而逐漸發展起來的，故又稱為裁判官訴訟。后者較為靈活，主要針對的是間接損害，旨在解決侵害方式上與阿奎流斯法訴訟不符的情形［5］。也正是在此意義上，古典時期(從公元前1世紀末到公元3世紀末戴克里先皇帝登基)的法學家保羅說，不包括在《阿奎流斯法》中的損害，可基于事實訴訟提出(D．9，2，33，1)。

另外，《阿奎流斯法》最初的定位只是財產保護法，其“受害人”被設定為奴隸或動物，對自由人的損害并不包括其中。例如“如果為你的奴隸動手術的醫生忽略了治療，奴隸因此死亡，被告有過失”(I．4，3，6)［3］，但沒有對自由人的保護規定。葉名怡博士認為，這體現了羅馬法中的一種極具特色的原則，即“自由人的身體價值無法用金錢來表現”(D．9，3，7)［5］。到了帝政后期，自由人已經可以因自己的緣故提起阿奎流斯法的擴用訴訟，這使得自由人也可以受到保護了。齊默爾曼教授認為，這是《市民法大全》(Corpus iuris civilis)編纂者們作出的貢獻［4］。可見，《阿奎流斯法》從大致公元前3世紀產生開始，到公元6世紀東羅馬帝國優士丁尼皇帝進行的法律匯編，800年間并非一成不變，而是經歷了一個擴展、改變、革新的過程。

3 《阿奎流斯法》中的體育傷害責任評析

3．1 無過錯不承擔責任原則 阿爾芬努斯:數人玩球，其中一人在接球時將一奴隸學徒推開，該學徒摔倒折了腿，有人問，這個學徒的主人是否可以依《阿奎流斯法》對推倒其學徒的人提起訴訟。我回答說，他不可以，因為看上去更多地是由于偶然而不是過錯才發生了此事(D．9，2，52，4)。

阿爾芬努斯是公元前1世紀共和晚期著名的法學家，其法學理論有極強的現實性［6－7］。Wache考證了這種“球”的性質，認為其類似于現代的橄欖球［8］，極易造成運動傷害。根據阿爾芬努斯的結論，斷腿是出于“偶然”，只是比賽中的一個意外事故，因為加害人沒有過錯，從而不會導致賠償責任。

事實上，最初的《阿奎流斯法》文本并未包含過錯(culpa)的概念，而僅出現了“不法”(iniuria)一詞，指那些缺乏合法根據的行為。據此，如果某人實施了殺害、焚燒、折斷和毀損，對他人造成了損害，則其行為便具有不法性，但有阻卻不法的正當事由除外。阻卻不法的事由包括正當防衛、緊急避險、自甘冒險與受害人的同意、自助行為、依據法令行事等［9］。如果某人實施了阻卻不法的行為或者行使自己的權利，但在主觀上有侵害他人的故意，根據這種純粹的客觀性不法的概念，此人便無法被追究責任。為了填補這個漏洞，羅馬法學家在實踐過程中將《阿奎流斯法》上的“不法”解釋成了“過錯”，將主觀性要素納入考量，從而使過錯成為歸責的首要決定因素。阿爾芬努斯的片段顯示出由不法向過錯的轉變至少在共和晚期已經形成［10］。到了公元2世紀，法學家蓋尤斯已經明確地將不法解釋為故意或過失(Gai．3，211)，稍后，烏爾比安將不法理解為“因過錯所致的損害”(D．9，2，5，1)，不法與過錯的聯系最終建立完畢。

3．2 體育競技風險自負原則 不僅在球賽中，在廝打、角力、拳擊或標槍投擲中亦會發生傷害。前三者的對抗性非常強，而標槍投擲主要反映了對非比賽參與者的傷害情況。以逐漸完善的過錯理論為基礎，烏爾比安詳細探討了體育運動中發生的傷害問題。

以上一個片段中形成的“無過錯不承擔責任原則”為基礎，烏爾比安在 D．9，2，7，4 中詳細討論了“體育競技風險自負原則”，該原則自此奠定了體育傷害責任的免責基礎。

烏爾比安:如果在廝打、混斗或拳擊中，一人將他人殺死，而這事發生于公開的競賽里，則不適用《阿奎流斯法》，因為這種損害乃由于聲譽和勇敢而被導致，并不是不法實施。這不得適用于奴隸，因為只有生來自由人才進行公開競賽;但如果參加競賽的受傷者是家長可適用。不過如果某人傷害了退陣者，則可以適用阿奎流斯法訴訟;這同樣適用于某人不是在競賽中將一個奴隸殺死，除非這是其主人的慫恿——這時阿奎流斯法訴訟不予提出(D．9，2，7，4)。

根據劍橋大學民法教授易貝特森的研究，這個片段很可能在后來的法典編纂過程中受過改動，所以才顯得比較雜亂［10］。的確，該片段清楚地展示了《阿奎流斯法》的歷史變遷，因為最初的《阿奎流斯法》并不處理自由人的傷害賠償問題。顯然，優士丁尼時代的《學說匯纂》編纂者對烏爾比安的原始文本進行了“添加”，從而使得擴用訴權可以適用于自由人。盡管如此，片段的結論很清楚，即體育比賽導致的損害可以免責。烏爾比安并未接受阿爾芬努斯的“意外事件說”，而是認為:在象征著“聲譽和勇敢”的“公開”比賽中發生的傷害，對加害人而言并無不法性的適用余地。可以說，這就是現代已經廣為接受的“受害人同意理論”或者“風險自負理論”最初的羅馬法起源。需注意在主觀上，加害人有可能是過失，也有可能是故意，根據下一個片段(D．9，2，9，4)中形成的原則，只有過失才能導致免責［11］。

本片段的產生有其希臘背景，作為古代奧運會的創始人，希臘人對體育比賽引起的傷害責任自然熟稔。公元前4世紀的演說家狄摩西尼記錄了雅典的一條法律(Demosthenes Against Aristokrates，53):“如果一個人在一場體育比賽中無意殺死另一人，……不會作為殺人犯而遭流放。”可見，無論在古希臘、古羅馬還是現代，都承認體育比賽在過失傷害歸責中的特殊性。

3．3 受害人過錯抵消加害人責任原則 在接下來要討論的片段中，可以看出受害人是否具有過錯可以極大地影響加害人的歸責。

第1個案件是“標槍案”。與現代不同，古代標槍并不是簡單地用力投擲的，而是有一個皮帶或皮鞭樣的東西附著在標槍桿中間部位，這會引發標槍環繞著它的軸心旋轉，因而變得極其精確也更致命［10］。標槍也是古代戰士的重要武器，在古羅馬軍團中，青年兵和壯年兵的標準配備即為2支重標槍、1支寬刃短劍和1個方盾。可見，標槍致人傷害應是一種體育運動傷害的常見形式。

烏爾比安:如果人們在投擲標槍時扎死一奴隸，即得適用《阿奎流斯法》。不過，如果幾個人在練習場上投標槍時這個奴隸由此經過，則不適用《阿奎流斯法》，因為他不應這時從標槍投擲者的練習場走過。當然如果有人故意地向他投擲標槍，那么該投擲人則理所當然地要依《阿奎流斯法》負責(D．9，2，9，4)。

這個片段仍然來源于希臘人在演說學校里的討論。根據普魯塔克的記載，雅典執政官伯里克利曾花整天時間與詭辯學派哲學家普羅塔哥拉斯討論以下案例:有一位五項運動的運動員，投擲標槍不幸擊中并殺死法爾沙流斯人厄庇蒂穆斯，按照最嚴謹和最正確的道理，究竟應該是這根標槍，還是擲標槍的運動員，還是安排這項比賽的主持人，要負起不幸事件的責任［12］?另一位詭辯學派教授安蒂豐寫道(Anthiphon，Second Tetralogy，3):“我的孩子在經過體育館時被一位小伙子用標槍擊中，立即死亡。”根據雅典的法律，問題的關鍵不在于投擲標槍的人是否為故意或者過失，而在于他是否實施了殺人行為［10］。盡管如此，演說家們仍然討論了其他的可能性:受害人是否希望借助標槍實施自殺行為，安排受害人選擇這條道路的導師是否有殺人預謀，投擲標槍的人是否當時處于醉酒狀態［13］?在伯里克利與普羅塔哥拉斯的討論中，也可以看出對其他可能性的分析:標槍自身或者安排比賽的主持人皆有可能被歸責。

希臘演說學家的討論對羅馬法學家的影響主要體現在因果關系學說的貢獻上，這使得后者最終確立了指稱直接殺死的“殺害”(occidere)和表示間接殺死的“提供死因”(causam mortis praestare)的區分［9］。“殺害”不涉及任何的介入原因，是一種具體的、直接作用于被害物的加害行為。一旦在加害行為和所涉對象之間存在介入原因，阻隔了加害人與被害的對象之間的直接接觸，行為和損害結果之間的因果關系也可能由此改變，從而也改變了對該行為的定性。只有“殺害”能適用阿奎流斯法之訴，而“提供死因”行為只能按事實之訴被追究責任，后者是裁判官基于公平原則而準許的訴訟。在本案和下面將要介紹的“理發案”(D．9，2，11pr．)中，我們都可以發現因果關系與過錯之間存在的聯系。易貝特森故而認為，烏爾比安是將希臘法中對因果關系的討論移植進了羅馬法，并逐漸形成了關于過錯的思想［10］。其中，地點成為認定行為人過錯的重要因素。

片段的第1個案件沒有提到地點，但可以推論，該地并不適合從事標槍運動，受害人當時只是慣常地路過或者駐足觀看。同時，還要排除受害人同為運動員的情況，否則，根據在 D．9，2，7，4 和 D．9，2，52，4 中確立的原則，加害人可以免責。雖然文本并未明顯揭示加害人是否具有過錯，但也可以推論，在一個非專用場地從事標槍投擲這種有危險性的運動，本身就是一種過錯。另外，還可以重新假設一個場景，如果觀眾是在觀看標槍比賽的過程中受到傷害，投擲人是否有“學藝不精”之過錯?比賽組織者是否也存在“不當邀請學藝不精運動員”之過錯?答案是肯定的，另外還可以再肯定一點:受害方不存在任何過錯。

片段的第2個案件則要精確得多，因為傷害確定地是發生在一個標槍練習場，而一個具有正常理性的人在經過標槍練習場時理應負有較大的注意義務，并合理預見自己可能受到的傷害。這樣一來，受害人的共同過失將使加害人免責。根據片段的規定，加害人只有在過失的情況下才可免責，如果是故意傷害，將毫無疑問承擔責任，這符合分配正義。

同樣是標槍傷人案件，優士丁尼在公元533年編纂完成的《法學階梯》里發展了烏爾比安在片段中的觀點，除了地點與過錯的對應關系之外，還加入了對加害人職業因素的考量。

如果某人在用標槍玩耍或練習的時候，刺穿了過路的奴隸，則要區別不同情況。事實上，如果這種行為確實是士兵在訓練場和經常進行這種練習的地方實施的，他被認為無任何過失。如果這種行為是其他人實施的，被告有過失。如果士兵在其他非作軍事訓練之用的地方實施了這種行為，同樣的法適用于士兵(I．4，3，4)。

雖然案件的主要輪廓是一樣的，但改變也很明顯。首先，雖然片段仍然以傷害產生的地點來判斷加害人是否具有過錯，但地點改動成了具有軍用性質的訓練場。如果士兵在軍事訓練場上致路人傷害，則過錯在路人;如果士兵在非軍事場所進行訓練，則士兵有過錯。其次，在地點因素的考慮之外，增加了對加害人職業因素的特殊要求。同在訓練場投擲標槍并致人傷害，只有士兵才能免責，其他職業的人將因過失而歸責。最后，也是最重要的一點，片段排除了烏爾比安對故意加害人的歸責要求，而將是否于指定場地且是否由特定職業人士實施作為衡量過錯的唯一考量，這樣帶來的后果是，只要士兵是在軍事訓練場上投擲標槍，即使他們此時明知有人經過而故意將其刺傷或致其死亡，亦可因不存在過錯而免責。對于烏爾比安的片段和優士丁尼《法學階梯》的片段之間存在的差別，意大利法學家斯奇巴尼教授認為，這反映了“過失”觀念的變化［14］:在烏爾比安的片段中，可以找到受害人的共同過失而使投擲者免責;優士丁尼《法學階梯》的片段并不在于探求行為人的“謹慎小心”，而是通過增加軍事事務與民事事務的區分，強調追究違反法律者的責任。這樣一來，正義何在?

第2個要討論的案件為“理發案”，與“標槍案”相比，該案情更復雜。

烏爾比安:梅拉同樣進一步闡述道:如果眾人打球，其中一人使勁地把球擲在一個理發師的手上，而后者恰巧正給一個奴隸剃須，結果該奴隸的喉嚨被用著的剃刀割開。在此情況下，有過錯的人要依《阿奎流斯法》負責。普羅庫魯斯認為，過錯在理發師方面。實際上正是這樣，當理發師剃須的地方是通常游戲或交通頻繁的地點時，即可視其為過錯;但是，某人信賴理發師，而后者的椅子置放于一危險地點，那他只有自我抱怨，這也不能說沒道理(D．9，2，11pr．)。

本片段中的“球”與 D．9，2，52，4中的并不一樣，而是類似于現代的曲棍球［10］。片段展示了4種法學觀點的爭鳴:第1種是帝國早期法學家梅拉的觀點;第2種是普羅庫魯斯(他是古羅馬兩大法學流派之一的普羅庫魯斯學派的代表性人物)的觀點;第3種即從“實際上正是這樣”開始，片段作者烏爾比安的觀點;第4種則是優士丁尼《學說匯纂》編纂者的觀點，他們的觀點可以從其對材料的挑選與編排上窺探出來。顯然，對該問題他們并不完全贊同烏爾比安的觀點，所以將上述3位不同時期法學家的觀點都悉數列出，以求全面考察或進行折衷。

烏爾比安的觀點占主流地位，他仍然竭力強調地點在歸責中的作用，因為一個具有正常理性的理發師絕對不可能在“通常游戲或交通頻繁”的地點從事職業活動;同時，一個具有正常理性的、接受理發服務者也不會如此盲目地信任理發師對地點的選擇，由此，或者應由理發師承擔責任，或者因受害人的共同過失或自甘冒險行為而自行承擔不利后果。當然，受害人的過失與其識別能力相關，正如現代著名羅馬法專家格魯伯教授在對本片段的評注中專門注明的那樣:如果受害人是盲人或外地人，就不可能具有過錯［11］。

對于擊球者是否擔責的問題，除了梅拉在隱晦不明的語句中進行了一定程度的推測外，無論普羅庫魯斯還是烏爾比安都無說明。有研究者認為，可以從D．9，2，7，3中推測出他們的立場［9］。在該片段中，烏爾比安引用普羅庫魯斯的話說:“如果某人被推搡而造成了損害，那么無論是引起損害的人還是推搡的人都不負責，因為前者并未實施‘殺人’，而后者也沒有造成不法損害。在此情形下，應對實施推搡的人提起事實之訴。”［15］可見，推搡者并未實施《阿奎流斯法》規定的“殺害”行為(而只是“提供死因行為”)，無論其是否有過錯，都可以免去根據《阿奎流斯法》承擔責任的可能性(因為《阿奎流斯法》的歸責以有直接身體接觸為原則)，無過錯的受害方只能通過提起事實之訴追究其責任。

在“理發案”中，擊球者的過錯是清楚的，因為他是在“使勁”地把球擲在一個理發師的手上。擊球當然需要使勁，但如果法律文本將其專門描述出來，那就蘊藏著指責其缺乏注意的含義了。那么為何片段卻并未規定擊球者的責任呢?答案很簡單，根據D．9，2，9，4確立的原則，受害人的過錯可以排除擊球者的責任。如果受害人沒有過錯，有過錯的理發師因是直接傷害人(用工具直接接觸的情況)承擔《阿奎流斯法》上的責任，有過錯的擊球者則因與受害者無直接物理接觸而只承擔事實之訴的責任。由于后者是一種擴展而來的訴權，可在個案中確定，還未成為一般性的規制而獲得共識。烏爾比安顯然忽略了它，而優士丁尼《學說匯纂》編纂者將梅拉的觀點(該觀點的核心如前所述是強調擊球者因“使勁”而致的過錯)納入，其用心正在于此。

4 結論

羅馬法學家對體育傷害責任解釋的終點，正是現代法在體育傷害責任的民事和刑事評價上適用自甘風險規則和“被害人承諾說”的起點。在民事上，《埃塞俄比亞民法典》第2068條專門規定:“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或對運動規則的重大違反，不承擔任何責任。”［16］我國教育部于2002年頒布的《學生傷害事故處理辦法》第12條第5項也確立了“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生意外傷害的”情況下，適用自甘風險原則。在刑事上，學者也普遍認為:“被害人承諾理論對于體育競技犯罪的貢獻也集中在體育競技中的傷害行為，……例如拳擊、摔跤等強對抗性的體育競技運動，不要說在比賽中，即使在日常的訓練中，運動員負傷乃是‘家常便飯’，不可能追究加害人故意傷害的刑事責任，否則，拳擊冠軍的路將是從領獎臺走到監獄，最終的結果將是整個體育競技活動的覆滅。”［17］

研究侵權法史的學者都承認，《阿奎流斯法》在歷史上最先確立了過錯侵權責任原則，并通過優士丁尼的法典編纂運動完成了這種責任的一般化和抽象化［18］。過錯歸責是《阿奎流斯法》侵權的核心，歷久而彌新。本文的研究則證明了《阿奎流斯法》確立的過錯歸責原則在相當大的一個程度上是通過羅馬人在體育運動的實踐中發展起來的，因此我們可以推斷，在古羅馬尤其是古典時期，對體育傷害責任的處理規則已經由于體育運動源遠流長的實踐和古羅馬法學家務實的研討而具有了完整的內在機理。可以說，在體育領域中存在著一些專門的特殊處理規則，這些規則基于體育比賽自身的特殊性，反映了體育運動的本質特征。如果要對體育比賽中的傷害進行過失歸責，那么將沒有人會愿意從事體育活動，從而體育所承載的展示力量、強健體魄的目的也不能達到［11］。體育法并非只是單向地依附于其他法律部門，它們也在自身不斷的實踐中為傳統法律部門貢獻了其獨特的經驗。如果沒有羅馬法里對這些體育事故的討論，并逐漸提煉出一般法律原則，現代侵權法中過失責任原則的興起是不可想象的。

在對體育法史觀的認識上，不管是為了加深對當下法律的理解，還是培養一種對未來的遇見力和把握力，努力弄清曾經發生的相關事實至關重要。

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