前科記錄封存的法律制度初探

杜曉濤，王燕萍

(濟南市歷下區人民檢察院， 250014)

2011年以前，我國一直實行“前科報告”制度，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑罰處罰，不得隱瞞。”《刑法修正案(八)》在廢除未成年人累犯制度的同時，規定了未成年人“前科封存”制度，至此，未成年前科封存制度經過理論和實踐的雙重呼吁，終于被我國刑法制度所確立。新《刑事訴訟法》第二百七十五條明確提出了未成年人前科封存制度與之呼應，這從立法上體現了國家對未成年人的重視和保護。未成年人前科封存制度的建立，拓寬了未成年犯順利回歸社會的渠道，順應了我國司法制度改革進程的發展趨勢，符合我國刑法寬嚴相濟的刑事政策和國際一般做法。

一、建立未成年人前科封存制度的必要性

(一)體現了法的正義價值

正義是法的重要價值之一，刑法的正義被譽為社會正義的最后一道屏障。一直以來，刑法報應理論被理解為是正義的一種彰顯。亞里士多德曾經說過“正義乃是一種關注人與人之間關系的社會美德。正義本身乃是他人之善或他人之利益，因為他所為的恰是有益于他者的事情。”行為人因犯罪而被定罪處罰，并在一定時期內保持其前科記錄，是刑法正義的體現，但如果讓一個已經改頭換面、浪子回頭的犯罪人永久地背負其之前的犯罪行為所帶來的不利后果，卻是有失公平之事。如果允許其犯罪記錄在一定時期一定條件下封存，反倒是對法的正義的進一步彰顯，而未成年人前科記錄封存制度正是這一價值的體現。

(二)符合刑罰以預防為主的懲罰目的

刑法學之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中指出刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實施的犯罪成為不存在。刑罰的目的只是阻止有罪的人再使社會受到危害，并制止其他人實施同樣的行為。未成年人犯罪往往具有沖動性，人生觀、價值觀都在形成時期，給他們一個相對寬松的改過自新的空間，無論是特殊預防還是一般預防都具有重要意義。前科報告制度實際上將很大一部分主觀惡性相對不大的未成年犯與正常的同齡人之間樹立了一個無形的墻，社會的歧視、學校的冷漠，阻斷了他們順利回歸的路。前科封存制度的建立，最大程度上縮小了其所犯罪行的知曉范圍，在一定程度上消除了未成年人的心理顧慮，促使他們積極悔改，防止再犯。

(三)符合未成年的身心特點

未成年人心智發育還不成熟，社會和法律知識不健全，作案隨意性較強，相對來說，犯罪的主觀惡性一般較輕。大量的未成年人犯罪案例都表明，未成年犯罪在主觀上都具有動機單純、隨意性大、主觀惡性不大等特點。一方面未成年人犯罪一般來說社會危害性相對更小;另一方面未成年人心智尚未成熟，在行為方式上隨意性強，只要社會能給其恰當而又有效的教育、挽救措施，未成年犯罪人相對于其他成年人犯罪，是比較容易改造好的，做一個健全的社會人的。雖然少年罪犯要對他們的非法行為負責，但施加于他們身上的后果卻不能像一般法庭對成年犯所實施的那樣嚴厲，因此，一個少年罪犯如果已經結束處罰，而且在一定時間內未再犯罪，其檔案就得銷毀。［1］“前科”的存在，使未成年人的一些權利受到限制，為其順利回歸社會設置了障礙。首先，使未成年人在上學方面受到不利影響。未成年人正處于接受教育的時期，實施了犯罪行為后，很難再回到學校繼續讀書。學校不愿意接受這類學生，認為他們是壞孩子，怕對學校聲譽造成不良影響，老師和同學也不歡迎他們，怕他們會帶來危險。因此這些被定罪或者服刑完畢的人基本都沒有再上學的機會。這使他們錯過了本該接受的教育，從而不利于正常實現社會化，因為一次犯罪行為就給自己的一生造成了難以彌補的損失。其次，就業上，我們的社會也帶有歧視。先不說形形色色的法律規定了一些職業的準入條件里“沒有受過刑事處罰”赫然在目，單單是社會對曾經犯過罪的人的有色眼鏡，足以使這些準備踏入社會的孩子們倍受打擊，喪失對社會的信心，可能繼續走上違法犯罪的道路，不利于這個社會的和諧穩定。由此可見，對于一個被法院認定為有罪的未成年人來說，“前科”將成為其一輩子的噩夢，揮之不去，成為其此后人生道路難以逾越的障礙，會成為一個帶有“標簽”的人。這實際上也跟我們今天所倡導的讓迷路的孩子回家、讓其回歸社會的理念相矛盾，我們一方面竭盡全力地通過“非監禁刑”、“社區矯正”、“社會幫扶”、“心理疏導”等措施給未成年犯罪人以幫助，為他們營造一個能夠及時回歸社會的寬松環境，而另一方面，卻又層層設阻，障礙重重，有“前科”的未成年人在此后想培養健全人格、想過上積極樂觀平和生活的美好愿望遭到壓抑，繼續沉浸在曾經犯罪的陰影中難以自拔，容易滋生“破罐破摔”的心理，重新走上違法犯罪的道路。

二、前科記錄封存制度的法律解讀

(一)我國的“前科記錄封存”等同于“犯罪記錄封存”

一直以來，對于“前科”的理解存在不同的認識:第一種觀點認為前科是指因犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰的事實;第二種觀點認為前科是指因犯罪而被判處刑罰的事實;第三種觀點認為前科是因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實;第四種觀點認為前科是指歷史上因違反法律法規而受過各種處分的事實。顯而易見，我國現行法律采用了第三種觀點，將“前科記錄封存”等同于“犯罪記錄封存”，認為前科的界定著眼于刑法的意義，既指受過有罪但免刑的判決宣告事實，也包括受過定罪判刑宣告的事實。而實踐中，起訴意見書、起訴書、判決書中，往往將受追訴人的行政處罰也列入前科，所以我們單純對于前科的理解包含了行政處罰等種類，但納入記錄封存范疇，立法的考慮主要是弱化犯罪少年的有罪標簽，增加這個社會對其的容納度，從這個角度看，應當特指犯罪記錄封存。

(二)適用范圍有限性，使用主體廣泛

并不是所有的未成年犯罪都適用犯罪記錄封存，只有被判處五年以下有期徒刑的未成年人才可以適用犯罪記錄封存制度，對于罪行極其嚴重的未成年人法律依然適用前科報告制度。

前科封存的主體不僅是司法機關和相關部門，而是社會任何主體。這還包括社區矯正機構、法律援助機構、未成年居住社區、就讀學校、工作單位，甚至包括媒體等等。“掌握犯罪記錄者不享有披露相關信息的自由裁量權，承擔絕對封存的義務;在內容上，將部分犯罪信息予以披露也不允許;方式上，既不能基于第三人的申請而披露，也不能以教育他人為目的而組織未成年犯親自公開講述犯罪經歷，更不能主動將犯罪記錄對外披露。”［2］

(三)存在例外情況

一是司法機關辦案需要。一般存在于未成年人重新犯罪的情況，雖然不適用累犯，但是司法機關在處理時可以對其主觀惡性及社會危害性進行考量，從而做出相應的處罰甚至刑罰。二是有關單位根據國家規定進行查詢的。現行法律并沒有明確規定，但筆者理解，例如在公務員錄取、部隊征兵過程中，由于法律規定不允許受過刑罰處罰的人進入特定崗位工作，所以在這種情況下錄取機關可以查詢，但目前缺乏查詢依據的法律程序。

三、其他國家對于犯罪記錄封存制度的相關規定

1.美國

由于美國各個州的法律并不相同，我們以加利福尼亞州為例。

(1)對罪名種類有所限定。一般的刑事案件，當事人有權要求前科記錄封存，但當未成年人14 歲之后，實施下列行為時，不能進行前科封存:謀殺、企圖謀殺、故意殺人罪、縱火罪、搶劫罪、某些性犯罪、綁架罪以及一些暴力重罪。［3］

(2)有程序要求。要求須經申請，且設有時間限制。一種情況是少年法院的裁決結束五年之后或者緩刑5年之后;一種情況是未成年人達到18 歲，也就是對年齡有限制。

(3)申請主體。大多數未成年人的監護人在其達到18歲以后可以申請前科封存，其本人也有權申請。

(4)申請條件。作為成年人時，不能被判決過犯有重罪或者道德有關的輕罪;必須向法庭展示:已經得到矯治恢復;案件已經在少年法院結束;沒有與引起前科相關的民事訴訟行為;必須已經繳足了之前的罰金或者拖欠法院的錢。

(5)申請程序。緩刑部門根據申請進行調查并作出、提交報告。具體說，緩刑部門會會見當事人，并問其在少年法院裁決結束后的與犯罪行為相關的任何問題，并會詢問與少年司法相關的機構例如警察局、公路巡邏人員以及聯邦調查局等對其有無采取逮捕措施等。還會采取調查以決定是否還有在會見中沒有發現的其他犯罪行為;最后緩刑官員將會寫出同意或者反對封存前科的報告并向少年法院提交;少年法院將舉行聽證會，在此基礎上法院將作出裁決，如果法院拒絕了申請，當事人可以在以后再重新提出申請;如果申請被允許，根據法律規定，法院將封存一切與當事人有關的前科記錄。少年法院會向相關機構和人員發出命令，要求他們封存前科記錄，這些機構和人員會遵守法院的命令。當所有的機構和人員報告他們已經遵守了法院命令時，前科被認為封存了。

2.德國

《德意志聯邦共和國少年法院法》用了專門的一個章節對少年前科消除制度進行了規定。其具體做法與加州法律相似，規定了少年前科消除的條件、程序及撤銷前科記錄消除命令的文件等。第97 條規定，少年法官必須要確信被判處刑罰的少年的行為無可挑剔，證實已具備正派品行時，可以依職權，也可以經其本人、監護人或法定代理人申請，甚至可以經檢察官申請、少年法院幫助機構的代表申請，均可宣布消除前科記錄。［4］同時，也對考察期限做出了規定，規定在執行刑罰2年以后或者免除刑罰以后才能作出消除前科記錄命令;同時，對考察期限還作了例外規定，如果消除前科記錄對被判刑少年顯得非常重要的，也可以不在上述時間的限制內。

3.其他國家

澳大利亞的《青少年犯罪起訴法》規定，對未成年人的犯罪記錄18 歲以后必須銷毀，不能保留到其成年之后;日本《少年法》規定:因少年時犯罪被判刑并已執行終了，或免予執行的人，在關于人格法律的適用上，得視為沒有受過刑罰處罰的人。可見，澳大利亞、日本對于未成年人犯罪紀錄封存的條件更為寬泛。甚至以重刑著稱的新加坡也為未成年人開設綠燈，較為輕微的罪行警方檔案都不會有記錄。

四、我國現行法律和實踐需要完善的地方

(一)前科封存的范圍需要立法進一步拓寬

“任何人不經審判，不得認定為有罪”已經為現行理論和實踐所完全接受，但是不起訴制度的存在，讓檢察權在一定程度上具有了裁量權的色彩。尤其是酌定不起訴、相對不起訴等不起訴決定的作出，對于被不起訴人依然會有一些罪行陰影籠罩著，如果單純對于刑罰本身的前科封存，免不了對這部分未成年人的遺漏。由于不起訴制度規定，要求送達被不起訴人所在的單位，使被不起訴人在心理上總是要有一定的負擔，其周圍的人也會用異樣的眼光來看待他們。所以，將未成年人的不起訴決定納入前科封存范圍，例如送達其所在單位時要求單位縮小知曉范圍、宣布不起訴決定不公開宣布、同樣對不起訴決定要求一般情況下相關單位不予提供等等。

(二)前科封存適用整個司法程序

大家一定對于去年的李雙江之子李某某涉嫌強奸罪案件還記憶猶新，電視、報紙、互聯網鋪天蓋地的進行著案情、家庭背景的討論，似乎每個人都可以成為警察、檢察官甚至法官對其指手畫腳，前不久開始的庭審更是堪比娛樂新聞吸引眼球。但是，我們似乎忘了李某某還是個未成年人，他還不滿十八周歲，我們的前科封存制度已經建立，他的權利受到法律的保護，雖然案件還沒有最后判決，但在偵查階段伊始，我們對于未成年人的前科封存工作就應當已經開始了，因為在偵查階段的全民皆知，在一定程度上就等同于刑罰的全民皆知，單純的刑罰封存本身對其就變得沒有任何意義了。我們對于司法的質疑應當以合法、理智的方式進行，作為未成年人，李某某跟其他犯錯的孩子沒有什么本質區別，他也是我們國家法律所保護的對象，我們應當像保護其他未成年人一樣去保護他，我們所需要做的僅僅是遵守法律。

我們每個人都曾經是孩子，都曾經是未成年，都曾經面臨成長的煩惱，也可能會有一些人走一些彎路，但是，相信總有一盞燈塔在指引迷航的船舶返航，希望我們的前科封存制度作為這樣一盞燈塔在我們國家落地、生根、開花，結出沉甸甸的果實。

［1］鮑勃.克卜蘭.少年犯罪法要點［Z］.中國社會科學院青少年研究室，1981.

［2］莫湘益.犯罪記錄封存的制度規范與功能延伸［J］.湖南警察學院學報，2012，24(3):5.

［3］趙建設.國外未成年人前科消滅制度之簡析［J］.鐵道警察高等專科學校學報，2010.

［4］德意志聯邦共和國少年法院法第97 條［S］.