中國法治發展與法律文化轉型

鄭向東

（廣東工貿職業技術學院，廣東 廣州 510510）

▲法律園地

中國法治發展與法律文化轉型

鄭向東

（廣東工貿職業技術學院，廣東 廣州 510510）

自19世紀末至今中國法律文化尚未完成從傳統向現代的轉型，導致中國法治發展道路曲折而緩慢。一方面，中國傳統法律文化因素仍然以各種形式延續下來，阻礙著法治發展。另一方面，中國社會至今仍未形成與現代法治相適應的新型法律文化體系。促進中國法律文化轉型和法治發展的根本動力在于商品經濟（市場經濟）的充分發展。實現法律文化轉型是一個極其復雜的系統工程，需要經歷一個相當長的歷史過程。而在這一過程中，我們既要克服急于求成的浮躁情緒，同時又要腳踏實地、循序漸進地進行各方面的建設，為實現法律文化轉型和法治目標創造條件。

中國法治；發展；傳統法律文化；轉型

中國近、現代意義的法治自19世紀末戊戌變法開啟至今一個多世紀，歷經清末修律、民國立法、新中國法制建設，特別是改革開放以后的法制重大改革，期間在借鑒、吸收西方先進的法律制度方面可謂不為遺力，但為何先進的法律制度輸入以后往往扭曲變形？中國之法治時至今日為何依然步履維艱？筆者認為，根本在于中國法律文化土壤問題。一方面，中國傳統法律文化雖然作為一個整體已經瓦解，特別是傳統法律制度體系業已消亡，但其包含的觀念文化因素卻以各種形式延續下來，影響著國家法律制度的實施，阻礙著法治發展。另一方面，中國社會至今仍未形成與現代法治相適應的新型法律文化體系。然而，新型法律文化體系的形成，并非創設一套新的法律制度即可大功告成，新的法律制度必須要有與之相適應的新的法律觀念。“法律的創制、法律功效與價值的實現，都要求人們具有與之相適應的、由權利觀念、權力觀念及法律主治觀念所構成的法治觀念模式。”[1](p200)一種法律制度容易創制，而內在精神層面的法律觀念的形成以及千百年來積淀而生成的深厚的法律文化傳統之轉換卻非易事。比較法學家達維德說過：“立法者的工作，雖為國家的發展所必需，但不可能在短時間內改變人們千百年來形成的、同宗教信仰相連的習慣和看法。”[2](p467)在中國，法治發展和法律文化轉型注定是一個相當長的歷史過程。

一、法律文化的涵義

法律文化可以分為制度性法律文化和觀念性法律文化兩個層面。其中制度性法律文化包括法律法規、法律制度和法律設施等，它是顯性的、有形的，是一國法律文化的外在表現形式。觀念性法律文化包括法律心理、法律意識和法律思想等，它是隱性的、無形的，深藏于社會大眾的精神之中，是一國法律文化的根基。盧梭指出：“一切法律之中最重要的法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的心里，它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可保持為一個民族的精神。”[3](p271)觀念性法律文化往往是以法律傳統觀念得以傳承的，而“傳統也并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當代學者的重新闡述，而是活生生地流動著的，在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念。”[4](p14)法律傳統具有深厚的社會基礎，存在于普通民眾的法律意識、心理、習慣、行為方式中，體現了某種從過去傳承至今的法律精神。

制度性法律文化和觀念性法律文化之間具有同一性，歷史上的任何法律制度都有與之相聯系的觀念性法律文化。然而兩者又具有相對獨立性，兩者的形成、發展和傳播機制又是不同的。對于法律制度和規則，不同主體間可以相互模仿學習，可以在較短的時間內通過人的有意識的活動而建立、改變和傳播，也可以較快地從外面移植，但觀念文化是社會的精神系統，其潛藏在人的內心深處的心理意識之中，其演變基本上是一個自然的過程，需要經過長時間潛移默化的積淀。“人們可以在短時期內將一種制度從一個國家移入另一個國家，卻不能將與這種制度相聯系的觀念文化也以同樣的方式和速度移植過來，由此便會發生制度脫離文化單獨流動并與移入國文化發生沖突的現象。……當然，在改變制度過程中，這些國家的觀念文化也并非一成不變，但無論在速度還是程度上都不能與制度的變化相比。”[5](p55)

二、中國傳統法律文化與現代法治觀念的沖突

“以人身依附關系為條件的自給自足的自然經濟，以父權家長為中心的宗法社會結構，以皇帝的獨尊為特征的專制皇權主義和以儒家為正宗的意識形態體系，構成了中國傳統法律文化機制的固有結局。”[6](p354)而現代法治是西方理性文化、市場經濟和民主政治等因素共同作用下的產物，體現了西方法律文化的傳統精神。中國傳統法律文化與現代法治的相互排拒性是顯而易見的，主要表現在中國傳統法律文化價值觀念與現代法治價值觀念的種種沖突之中。

（一）等級觀念與平等觀念的沖突。

中國傳統社會是一個以儒家的“禮”或禮教倫理維系的社會，儒家的“禮”是重尊卑貴賤。“禮”的基本精神（要求）就是《禮記·大傳》所云“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也。”以及孟子所說的“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”。可見，“禮”特別強調等差，強調差別、差序，《荀子·富國》中說：“禮者，貴賤有等，長幼有序差，貧富輕重皆有稱者也。”禮的實質在于維護貴賤尊卑的等級秩序。“禮”作為法的指導思想，幾千年來使中國傳統法律制度一直維護著不平等的社會關系，而且制約著人們的思想觀念和思維方式。這種等級觀念與追求平等、自由、理性的法治精神是完全相左的。現代法治要求對合法權利的保護和對違法行為的懲處援用同一的法律標準。每個公民，在法律面前享有平等的權利、承擔平等的義務，即法律面前人人平等，任何人都沒有超越法律的特權。

（二）權力至上觀念與法律至上觀念的沖突。

中國傳統社會重權輕法、權大于法的人治觀念根深蒂固。在封建君主專政體制下，“法”自君出，對于君主來說，其本身不受法律的約束，法律是維護君主至高無上權威的工具。因此，在封建專制統治下，權力高于一切，法律依附于權力、服從于權力，法律成為統治者治民馭民、實現權力的工具。于是中國傳統社會中形成了對權力的極度敬畏與膜拜，積淀而形成了“權大于法”的法律文化傳統。而現代法治的理念是法律得到全社會的尊崇，一切人都服從法律并受法律的統治。在現代法治社會，法律具有至高無上的權威，任何組織（包括執政黨在內）和個人都必須服從法律，沒有凌駕于法律之上超乎法律之外的特權；法大于權，任何權力都要依法行使并受到法律的約束。法律至上構成了現代法治國家的本質特征。

（三）義務本位觀念與權利本位觀念的沖突。

中國歷史上是一個以義務為本位的國家，重視集體利益、輕視個人權利。中國歷代封建統治者施行重農抑商的政策，嚴重阻礙了中國商品經濟發展，人們的商品意識淡薄，以“商”為“利”，以“利”為“罪”，成為古代中國人的共同價值取向。重義輕利，“君子喻于義、小人喻于利”成為千年古訓；舍利求義，將“義”和“利”根本對立起來；反對個人追求物質利益，認為“利”是萬惡之源，扼殺了個人的權利觀念。中國傳統法律文化中這種“重義輕利”的觀念與現代法治觀念是相悖的。現代法治強調的是權利本位，主張社會成員皆為權利主體,不受任何歧視；在權利和義務的關系中，權利是第一性的，法律設定義務的目的是為了保障權利的實現；權利主體行使權利時，受法律規定的限制，其目的在于保證對他人權利的承認、尊重和保護；在法律無明文禁止或強制的領域，公民就有權利和自由去作為或不作為。如果傳統法律文化的義務本位觀念還占據主導地位的話，那么現代法治觀念就難于形成。

（四）厭訟心理與訴訟意識的沖突。

儒家學說作為中國傳統法律指導思想，主張“禮之用，和為貴”，和睦無爭即為“合禮”，認為理想的社會應是“無訟”的。中國傳統觀念中一向將“繁法多訟”視為“亂世”的標志。“設法而無犯，刑設而不用”，法律設立的目是消除“爭訟”，維護社會整體的“和諧”穩定，從而維護階級統治和社會秩序。人們要以“忍”為上、以“和”為貴，遠離公堂。在古代中國，法律上的糾紛多訴諸于家族的調解，以盡量避免對簿公堂，從而謀求得到體面的符合宗法倫理的解決。這種厭訟觀念至今仍存于中國民眾的意識中，成為法治發展的一大障礙。現代法治則主張：要實現法律正義，最普遍有效的途徑是經由法律或訴訟程序。訴訟的最大優點在于，在用盡了一切其他合法手段以后，由獨立的司法機關對訟爭雙方的權利與義務作出最為公正的裁判。前提是必須確保司法獨立以及民眾有較強的訴訟意識。

三、近代以降中國傳統法律文化變革的后果

19世紀中期以來，由于中國社會內部經濟、政治和社會條件的發展變化，在受到西方資本主義堅船利炮的沖擊之后，中國社會開始發生一場不可逆轉的、深刻的社會變革，逐步開始了艱難轉型。近現代中國社會的歷史轉型，必然伴隨文化的轉型，即從傳統文化向現代文化轉型，作為傳統文化重要組成部分的傳統法律文化的轉型或變革也就不可避免了。

第一，經過一百多年的近現代法制變革，傳統法律文化已難以在制度的層面得以保留，完整形態的傳統法律文化已不復存在。從清末修律、南京臨時政府的法制創新、北洋政府的法制建設、國民黨南京政府的“六法全書”構建，到新中國成立特別是改革開放后的法制改革，中國法律制度的外部形式發生了根本性改變：中華法系固有的諸法合體的傳統法律構架解體了，取而代之的是分化程度較高的法律制度體系，這種形式化的法律體系與西方法制已不存在明顯差別，使中國法律體系在形式上開始走上現代化道路。在當代社會主義中國，在國家法律體系和法律制度層面，傳統法律文化的影響已基本消除，現代意義上的社會主義法律體系已基本構建起了。

第二，由于在綿延數千年的歷史長河中，傳統法律文化已經深深地影響著中國社會生活的各個領域。因此，雖然中國傳統法律文化作為一個整體已經瓦解了，但是其包含的諸多因素卻以各種形式延續下來，更多地以內化的殘缺狀態存在于社會中，即存在于中國民眾的法律意識、風俗習慣、行為方式中，繼續在維護民眾的日常生活秩序方面發揮著重要作用，甚至影響國家法律制度的實施。“儒家倫理法律精神廣為傳揚，深入人心，成為社會成員的行為規范與內心信念，凝結成為獨特的中華文化心理結構。這種傳統的精神力量如此強大頑固，并未因帝制被廢而消弭，它內在地嵌入中國法制現代化的歷史進程之中。”[6](p357)當然，傳統法律文化因素在現代社會生活中的存在，無論在形式上、地位上還是功能上都發生了很大的變化或轉換。正是這種變化或轉換，形成了傳統法律文化繼續生存的空間。

第三，形成了當今中國法律文化的二元格局：傳統法律文化元素與新型（現代）法律文化因素的并存。有學者對當前中國法律文化的結構進行考查后指出，中國目前法律文化呈現二元結構。一種觀點認為：“在當代中國法律文化整體結構中，存在著兩種不協調的、相互沖突的文化現象和構成。即以適應現代化社會潮流的較為先進的制度性法律文化和以傳統社會為根基的較為落后的觀念性法律文化，這兩種相互沖突的法律文化共融于當代中國法律文化整體結構中，使得當代中國法律文化呈現出一種二元性特征。這種二元性特征就是法律文化的二元結構。”[7](p234)筆者認為在觀念性法律文化層面同樣存在“二元性”特征：傳統落后的法律觀念與現代先進的法治觀念并存。而這兩種相互沖突的觀念性法律文化在不同區域（城市與鄉村）、不同群體（知識精英與普通民眾）中的影響是不同的，也呈現“二元”狀態：即城市受現代觀念性法律文化影響比農村大，而農村受傳統觀念性法律文化影響比城市大；占人口少數的高文化和專業群體（知識精英）的現代法律意識強，而占人口絕大多數的大眾群體的傳統法律觀念更濃。當今中國法律文化“這種二元結構的存在，極大地消解了制度性法律文化所應有的價值與功能，使得法治秩序的建構只能停留在形式合理性的層面上。”[8](p554)

四、中國法治發展與法律文化轉型的根本動力

自近代以來，中國法治經過了一個多世紀艱難而曲折的發展歷程，雖然已經有了一定的進步，但中國傳統法律觀念依然深刻地影響著廣大中國人的法律心理和行為。“寓于日常生活之中的中國傳統法律文化尤其是傳統法律意識已經對當前法治秩序的建構構成堅固的壁壘。”[8](p553)殘存的傳統法律文化已成為中國法治發展沉重的歷史包袱。“除了現代的災難而外，壓迫著我們的還有許多遺留下來的災難，這些災難的產生，是由于古老的陳舊的生產方式以及伴隨著它們的過時的社會關系和政治關系還在茍延殘喘。”[9](p207)中國法律文化的二元格局是同中國社會經濟的二元結構緊密相聯系的，即與自然經濟和商品經濟并存的經濟結構密切相關的。在近現代中國社會，盡管鄉村自然經濟受到了嚴重的破壞，但并未完全解體，在整個社會經濟生活中仍然占有相當重要地位。只要自然經濟存在，傳統法律文化就必然有它生存的基礎，必然有它生存的空間。“在中國法制現代化的歷史進程中，盡管傳統法律文化不斷受到沖擊，但是由于社會生活發展的客觀需要，加之傳統法律文化的巨大慣性力量，它依然潛移默化地通過各種方式繼續發揮功用。”[6](p353)

法律文化作為上層建筑的重要組成部分，其發展變化歸根到底是由經濟基礎的發展變化所引起的。現代法治是以市場經濟為基礎的，沒有市場經濟就沒有現代法治。因此，改造中國傳統法律文化，重構新型法律文化，實現法治目標，決不能在過去的小農式的自然經濟基礎上進行，最根本的是要用商品經濟（市場經濟）來代替自然經濟。“如果說，我們的法律的、哲學的、和宗教的觀念，都是在一定社會內占統治地位的經濟關系的或近或遠的枝葉，那末，這些觀念終究抵抗不住因這種經濟關系完全改變而產生的影響。”[10](p402)只有徹底摧毀傳統法律文化所賴以生存的自然經濟基礎，大力發展商品經濟（市場經濟），才能從根本上改變中國人的傳統法律觀念，形成中國社會大多數人的現代法治觀念。因為只有商品經濟（市場經濟）才能真正喚起人們普遍的權利意識。“權利是法的內核，沒有對權利的要求，就激不起對法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”[11](p76)公民權利意識的提高會增強公民的用法意識，從而導致全社會對法律的尊崇。新型的法律文化只有在現代商品經濟（市場經濟）的基礎上，才能確立或建構起來。

五、任重道遠與有所作為

在中國，法治發展與法律文化轉型是同一歷史過程，即同屬現代法律文化形成過程，這是一個極其復雜而又相當長的歷史過程。“凡是認為法治其實很簡單，完全沒有必要說得那么復雜者，皆不可信；凡是認為法治不過是一些制度的建構或者移植者，皆不可信；凡是認為法治只要由政府自上而下地堅定推行即可實現者，皆不可信；凡是認為只要黨的主要領導人相信且愿意推進，法治即可實現者，皆不可信；凡是認為在一個相對可見的時間段之后法治即可實現者，皆不可信。”[12](p2)法治建設要取得成功，也不是靠少數法學家構建完美的理論體系并加以宣傳或呼吁就能實現的，它需要在廣大民眾意識中逐步形成現代法治觀念。而建構在市場經濟（商品經濟）和民主政治基礎之上的現代法治，很難在一個自然經濟根深蒂固而又缺乏民主傳統的國度扎根，現代法治的精神更難于從外部深深地嵌入中國社會內部。因此，必須在中國社會內部生成法治精神，才能使現代法治真正扎根于中國社會，這需要中國社會內部各相關條件的成熟。我們強調商品經濟（市場經濟）是法律文化轉型和法治發展的根本動力，是從最終意義上來說的，并非指經濟因素是法治發展的唯一動因。事實上，政治、教育等也是影響法治發展的重要因素，而且這些因素也制約著經濟的發展，當然，經濟具有最終的決定性意義。“政治、法律、哲學、宗教、文學、藝術等的發展是以經濟發展為基礎的。但是，他們又都相互影響并對經濟基礎發生影響。這是歸根到底不斷為自己開辟道路的經濟必然性的基礎上的相互作用。”[13](p506)

法治建設與法律文化轉型是一個龐大而復雜的系統工程，這并非短時期內所能夠完成的。首先，現代法治所賴以建立的市場經濟是逐步發展形成的，這決定了法治本身必須依賴與經濟發展同步的建設過程。在當代中國社會經濟結構中，市場經濟并沒有得到充分發展，勞動力、土地、資本等生產要素市場還不成熟；非商品經濟成分仍然占有不小的比重，尤其是當前我國農村市場經濟體制尚未完全建立起來，農村經濟的主體仍然是傳統的分散的小農經濟。因此，中國經濟結構要實現完全市場化還需要一個較長的歷史時期。其次，政治民主化是現代法治建立的政治基礎。但在中國這樣一個缺乏民主傳統、人治歷史深厚的社會確立現代民主制度同樣要經過一個艱難歷程。再次，我國教育發展的不平衡狀況也是制約法治發展的重要因素。特別是落后的農村經濟極大地制約了農村教育的發展，農村教育的落后則又制約著農民法治觀念的形成。城鄉教育發展的非均衡狀態也是造成當今中國法律文化二元格局的一個不可忽視的因素。此外，法制的建構，體制的完備，機制的完善等都不是短期內可以完成的。總之，“法治要滲入到文化的深層，或形成一種以嶄新的精神、信仰、意識為核心的法律文化和意識形態，亦即使法治獲得文化霸權，這一切都是以物質生活、精神生活的充分、持久的自由開放及理性化啟蒙能順利進行，制度的知識與技能等使人們易于獲得和領會為條件的。”[14](p322)而所有這些條件不可能通過“大躍進”的方式在短時期內形成。因此，中國實現法律文化轉型和法治目標任重道遠，我們對此應有充分的思想準備，必須克服急于求成、急功近利的浮躁情緒。我們只有一步一個腳印地、循序漸進地朝既定的目標邁進，才能最終達到目標。

[1]王人博，程燎原.法治論[M].濟南：山東人民出版社，2001.

[2][法]勒內·達維德.當代主要法律體系[M].漆竹生，譯.上海:上海譯文出版社，1984.

[3]盧梭．社會契約論[M].北京：商務印書館，1980.

[4]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

[5]信春鷹.全球化與多元法律文化[M].北京：社會科學文化出版社，2007.

[6]公丕祥.公丕祥自選集[M].南京：鳳凰出版社，2010.

[7]劉作翔.法律文化理論[M].北京：商務印書館,1999.

[8]史廣全.禮法融合與中國傳統法律文化的歷史演進[M].北京：法律出版社，2006.

[9]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集（第二卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[10]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集（第三卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[11]李蕊.試論法律文化[J].濟南大學學報,1999，（4）.

[12]姚建宗.法治的生態環境[M].濟南：山東人民出版社, 2003.

[13]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集（第四卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[14]陳步雷.法治化變遷的經驗與邏輯——目標、路徑與變遷模型研究[M].北京：法律出版社，2009.

責任編輯 勞志強

DF08

A

103-8477（2013）10-0147-04

鄭向東（1966—），男，廣東工貿職業技術學院副教授。