刑法牽連關系界定標準之新解
——兼論牽連犯與吸收犯的區別

魏漢濤，趙志福（昆明理工大學，云南 昆明 650500）

刑法牽連關系界定標準之新解
——兼論牽連犯與吸收犯的區別

魏漢濤，趙志福
（昆明理工大學，云南 昆明 650500）

在司法實踐中，刑法牽連問題層出不窮，不僅源于實踐案例的復雜性，也源自當下對刑法的牽連關系理論研究的滯后性。若要從根源上對刑法牽連問題的理論研究有所推進，須對現有牽連關系理論進行清理與重建。堅持限制解釋、不可逾越與避免、嚴格參照罪狀、事實判斷四原則，進而對刑法牽連關系進行界定，并在刑法牽連關系之下實現對牽連犯與吸收犯的認定；且對具有刑法牽連關系的牽連犯與吸收犯一律從一重刑處罰。

牽連關系；行為系列；無價值反思；觀念無價值

司法實踐中，手段行為與結果行為、目的行為與原因行為分別觸犯不同罪名的情形層出不窮。這種情形到底是牽連關系還是吸收關系，有時認定起來相當困難，常常給人一種“剪不斷，理還亂”的愁苦之感。然而，認定的結局不同，關系到一罪還是數罪，直接影響到犯罪人的刑事責任，因而是一個不可回避的現實疑難問題。導致這種困惑的原因不僅在于現實案情的多樣性與復雜性，更源于刑法有關牽連犯和吸收犯的相關理論界限不清，常常給人模棱兩可之感。牽連關系的認定是牽連犯罪問題的罪數認定的前提，因為刑法牽連關系的界定是處罰牽連犯首先要解決的第一層次的內容。科學合理地認定刑法牽連關系，對解決牽連犯、吸收犯糾纏不清的司法實務難題大有裨益。我們認為，牽連關系有廣義與狹義之別，傳統牽連關系理論之所以難了廓清牽連犯與吸收犯，是因為混淆了廣義的牽連關系與狹義的牽連關系，而牽連犯中的牽連關系只能是狹義的牽連關系。因此，科學合理地界定刑法牽連關系，是解決牽連犯、吸收犯的界限的核心問題。有鑒于此，本文對牽連關系的界定標準略抒淺見，以求教于行家。

一、牽連關系理論的梳理

當前，理論界有學者認為，牽連關系是指行為人實施的數行為之間具有手段與目的或者原因與結果的關系。即行為人的數個行為分別表現為目的行為或者原因行為、手段行為或者結果行為，并相互依存，形成一個有機的整體[1]。這種對牽連關系的總體定位得到了國內外眾多學者的肯認，但在牽連關系的具體界定上，概括起來仍存在主觀說、客觀說和折衷說三種觀點。

主觀說是指，對于有無牽連關系的判斷應以行為人的主觀意思為標準，即行為人的主觀意思是不是以手段或者結果之關系使其與本罪發生牽連。例如，有論者指出，牽連關系的有無，應以行為人主觀上的犯罪意思為判斷標準。行為人數犯罪行為之間具有手段與目的或原因與結果關系的，就有牽連關系存在，反之，則無牽連關系可言[2]客觀說是指，判定有無牽連關系應該以客觀事實為根據，即行為人所實施的本罪與其方法行為或者結果行為在客觀上是不是有牽連關系，而行為人主觀上的意思可以不問。例如，有學者認為：“以客觀事實基礎，將牽連關系之點主要集中在行為的客觀方面，以行為人所實施的本罪行為與其方法行為或者結果行為在客觀上是否存在著牽連關系為標準來判斷牽連關系的有無，有這種客觀上的聯系的，成立牽連關系，否則不足以成立牽連關系。至于行為人在主觀上是否有使其成為方法行為或者結果行為的意思，可以不問。”[3]折衷說則認為，認定本罪與方法行為或者結果行為之間的牽連關系，應當從主客觀兩個方面進行考量[4]28。刑法的牽連關系認定，一直也是理論界與實務界爭論不休的問題。尤其將刑法的牽連關系認定標準，納入具體案件的適用時，往往使刑法的牽連關系的認定陷入困境。

深入考究，主觀說的有力支持者當屬日本學者牧野英一、木村龜二。如牧野英一所指出，牽連犯要件，就犯人之主觀論之，只須犯人以手段、結果之關系使相牽連即可，且“以此為已足”。木村龜二也曾指出，“牽連犯因在手段與結果之關系上，實現一個犯罪意思所綜合、統一之兩個部分的行為，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行為人曾在手段與結果之關系下，預見數個行為故也[4]277。在主觀說內部未形成明顯分歧。

在客觀說內部還存在不同的見解。客觀說復分為四種不同的主張：一是包容唯一說，此說認為僅在客觀上與其實施的犯罪具有方法或結果關系，并非一定都成立牽連犯，而且還必須滿足其方法與目的行為或者原因與結果行為在法律上包含于一個犯罪構成事實之中。日本學者大場茂馬持此觀點，其認為“犯罪之手段行為與結果行為，以在法律上本屬包含于一個犯罪行為中者為限，僅于事實上有手段或者結果關系猶未足也。”[5]二是形成一部說。該說認為，多個行為中，若方法行為或者結果行為與本罪行為在法律上包含在一個行為之中，才為牽連關系。如德國學者李斯特認為，“某種犯罪的手段行為從屬于某種構成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時，才成立牽連關系。”[6]三是不可分割說，也可稱密切關系說或直接關系說等。該說認為數行為之間有無牽連關系應當依客觀事實判斷，而不能以犯罪構成事實上的包含關系為限來考量。如果目的行為與方法行為或者結果行為之間具有不可分離的直接關系，則成立牽連關系；否則，不成立牽連關系。如泉二新熊主張，“必須手段與結果有不可分離之直接關系存乎期間，爾后始可將手段與結果包括的視為一個行為，是則所謂犯罪之手段行為，僅以該項行為為實行該犯罪之手段行為，而不以該犯罪之法定構成要件為限。”[7]四是通常性質說，也可稱經驗上的類型說或社會相當說。該說在日本為通說，并非只要行為之間存在手段與目的或原因與結果關系，就具有牽連關系[8]。但該說認為，在通常情況下數行為中，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當然結果，即為牽連關系。如舊中國有學者認為：“自方法言，不外犯罪性質上普通所采之方法；自結果言，無非由某種犯罪所生之當然結果。”[9]

折衷說內部也存在不同的立場。根據側重或考慮問題視角不同，折衷說內部存在兼顧說、各顧說和綜合說之分。兼顧說認為，確定牽連關系有無，數行為之間不僅應在客觀上具有通常的方法或結果關系，還須行為人在主觀上具有牽連意圖。各顧說則認為，對牽連關系的認定，應當分情形而論：就本罪與方法行為來講，可以牽連意思為標準認定牽連關系的有無；就本罪與結果行為來說，可以客觀上通常情況為標準，而不問行為人主觀意思為何[10]。綜合說又存在多種情形，但其本質都是著眼于主觀與客觀、區別于兼顧說與各顧說。

當前，對于上述牽連關系的主觀說、客觀說與折衷說三類判斷標準，折衷說是主流觀點。有論者強調，無論是主觀說或者是客觀說都只是從一個方面考察牽連關系，有其片面性所在。而折衷說既考察了行為人的主觀方面，又考察了行為人的客觀方面，可以說該說克服了上述兩說的片面性，是可取的[11]。應該說，折衷說的提倡有其可取之處，它避免了理論研究走向極端，進而減少司法裁判的偏極。而且從現象學上來看，折衷說與我國犯罪構成的一般理論相契合，都要綜合考量犯罪嫌疑人主觀方面與客觀方面。但是，深入研究，折衷說內部的諸種觀點存在諸多共性問題：首先，此說復雜了刑法牽連關系的認定標準，不利于司法裁判的操作。以犯罪嫌疑人的案件事實為依據，從主觀與客觀兩個方面綜合判斷犯罪嫌疑人是否具有刑法的牽連關系，不僅犯罪嫌疑人的主觀認識難以認定，而且以此標準認定刑法的牽連關系，可能會得出多種認定結論，且毫無規律可循，無疑會復雜該問題的理論研究，給司法認定造成困難。其次，此說對同一案件，易得出不同的結論。刑法的牽連關系認定，是司法實踐認定牽連犯及相關罪數問題的重要理論依據，必須最大化刑法的牽連關系認定的準確性與答案的唯一性。而以此說為標準，根據不同論者的不同理論解說，卻得出相異的結論。對牽連關系判斷標準的確立上，當然是越明確越好。正如有學者所言，從牽連關系的客觀方面講，作為數行為的客觀因素之界定標準，首先應當具有規范性，其次要有可操作性。從規范性的要求出發，這種界定應該有一個明確的標準，以限制辦案人員的主觀隨意性；從可操作性的要求出發，應該有一個具體的標準，以加強辦案人員操作上的統一性[12]。最后，反思上述兩點及對客觀說的諸多觀點分析研究，我們發現各類界定標準的認定，存在以下特征：溯及以主觀內容評價的界定，幾乎都存在難以認定的共性；相反，溯及客觀內容評價的認定，幾乎都存在易于認定的捷徑。綜上考察，上述折衷說并非理想的學說，我們對其持懷疑態度。

二、行為無價值與結果無價值的反思

刑法理論要服務于司法實踐，而刑法牽連理論是要解決犯罪嫌疑人的數個罪過心理、數個危害行為、甚至數個危害結果等復雜關系，使得研究刑法牽連關系必須著眼于刑法規制的一般理論要求。理論界對無價值理論已有深入的研究。如對行為現實引起的法益侵害或威脅所作的否定評價，稱為結果無價值；對與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價，稱為行為無價值。結果無價值的“結果”，不僅指現實的法益侵害，還包括法益侵害的危險；行為無價值的“行為”，不僅指人的客觀行為，還包括人的內心意思。一般來說，行為無價值論認為，違法性的根據在行為本身的樣態（反倫理性）及行為人的主觀惡性，即行為本身的違法性；結果無價值論認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或威脅的結果，即結果惡才是違法性的根據[8]144。筆者認為，行為無價值即是“行為惡”，結果無價值即是“結果惡”，其也是刑法規制犯罪的合理性根據。無論是行為無價值，還是結果無價值的理論研究，都在刑事立法中已有體現，而且二者對于解決刑事立法的科學性具有重要指引作用。有鑒于此，筆者反思是否還存在行為無價值與結果無價值外的無價值內容？在牽連關系的背景下，是否存在上述二者以外的無價值要素，可作為刑罰的合理性根據。

（一）行為無價值的行為之反思

犯罪嫌疑人實施危害社會的行為，必須是刑法意義上的行為。對此，除須恪守不得重復評價行為原則與窮盡評價行為原則外，還須認真界定何謂刑法意義上的行為？

首先，對作為與不作為的認識。老子曾在《道德經》第三十七章中提出：“道常無為而無不為”，即為與不為是相對而論的，無為而無不為。這種辯證思維模式，為我們研究刑法行為問題開拓思路，且筆者完全認同上述辯證思維模式，在行為人具有法律義務的前提下，即使不實施任何行為，依然可認定行為人實施了社會危害性行為。無論是作為犯罪或是不作為犯罪，多是犯罪嫌疑人實施的數個行為，且這些數個行為有機地組合成了一個犯罪行為體。

其次，對如何將行為量化的認識。生活中行為復雜多樣，一舉一動的外在表現，都可以認定為行為。但這種界定行為的視角，只能為尋求刑法意義上的行為提供一個行為圈，刑法意義上的行為還必須結合刑法條文評價的內容進行認定。這樣才可為我們規制犯罪行為找到規律，創造可能性。筆者認為，對于犯罪嫌疑人實施的犯罪行為，可稱謂行為系列——母行為；而犯罪嫌疑人實施的犯罪行為則是行為系列（母行為）中的一個或多個行為（子行為）的有機組合和有機統一。所以，無論是母行為或子行為都滿足行為的構成要素，都可以對系列行為進行量的劃分與重組，從而實現刑法規制犯罪行為的目的。

再次，對行為量化的后果認識。對此，子行為的出現，若是滿足刑法犯罪構成評價的全部要素，就有可能形成刑法的牽連關系。需要指出的是，滿足刑法犯罪構成的全部要素，必須注意區分子行為所觸犯多個罪名的犯罪構成全部要素的重疊性與交叉性。哪些要素堅決重復評價，哪些要素杜絕重復評價，哪些要素不予評價等等。這樣，才可以更精密地界定刑法牽連關系，為牽連犯、吸收犯等犯罪的認定提供理論依據；也更是精確貫徹罪刑法定、罪責相適應等刑法基本原則的需求。行為無價值理論的本質內涵是行為惡，行為惡是刑法評介犯罪的重要原因，即在考量行為惡本質的基礎上，充分把握其惡的深度及法規范的要求，進而實現對無價值行為的刑法規制。

（二）結果無價值的結果之反思

犯罪嫌疑人實施危害社會的行為后，會產生已發生或將發生的結果，也可以說行為后果的樣態是多樣性的，但必須正確區分何謂刑法意義上的結果，即哪些是需要被納入刑法評價的行為后果？于此，也必須貫徹不得重復評價與窮盡評價的原則。

首先，刑法考量結果無價值的緣由。結果無價值本質內涵是結果惡，這是刑法評介犯罪需要考量的又一重要因素。法律史學研究表明，結果惡一直都是刑法規制犯罪所需考量的因素，而隨著現代刑法理論的發展，行為無價值理論的提出，也在當代刑法罪狀中有不同程度的體現。至此，行為無價值即行為惡，與結果無價值即結果惡的綜合考量成為能否被納入刑法評價的綜合指標①詳見趙志福.‘多次違法’入罪之再思考——以‘多次盜竊’罪狀為視角[J].周口師范學院學報，2013，(1)：99-101.。與行為無價值比較，結果無價值作為評介犯罪的重要因素，不是因其具有可規制性。而是因為“結果惡”與“行為惡”有著共同的本質特征，即犯罪嫌疑人一旦實施了犯罪惡，這種惡都是可由行為或結果呈現出來，且是客觀存在，可被人們察覺的②這也是犯罪構成理論中客觀主義理論生命力旺盛之根本所在，無論是主觀主義或者主客觀相統一的犯罪構成理論都未完全拋棄客觀主義的內容；犯罪構成理論是考量犯罪嫌疑人主觀與客觀兩個方面的，只是主觀主觀主義更側重于主觀方面，客觀主義更側重于客觀方面，而主客觀相統一理論更多是并重考量二者。。

其次，行為之結果為何不能重復評價。如前文所述，刑法意義上的結果在相對的時間與空間內是不變的，若對其重復評價，無疑會放大犯罪嫌疑人所實施犯罪行為的社會危害性，致使錯誤地判斷犯罪嫌疑人的罪責；若某一結果隨著時間或空間的改變，也在不斷發生變化，即一結果轉化為另一結果，那么前一結果消失，此時僅需評價后一結果。如案例1：甲故意傷害乙，事后A時造成乙重傷，到B時乙死亡，即隨著時間的變化，最終乙一直表現為死亡結果。則刑法評價甲故意傷害乙的案件時，應充分考量乙死亡的結果，而無需再考量乙重傷的結果。

再次，行為之結果為何要窮盡評價。由上述研究可知，行為之結果在被納入刑罰評介的視野內時，具有與“行為惡”的客觀存在性的共同之處。因此，無論對于犯罪行為，或是對于犯罪行為之結果，刑罰都要堅持窮盡評價、不得重復評價的原則。我們認為，這樣才能做到實質的罪責相適③實質罪責：論者認為是經過充分考量犯罪被害人、社會不良因素等非犯罪人事由來對被告人進行刑事責任減免，且這種減免的量必須是存在的，要嚴格貫徹一定程序的，而非僅由法官的自由裁量權隨意確定，這種減免之后的責任才是刑事被告人應當承擔的實質罪責。，才能滿足司法對罪犯不枉不縱的要求。但我們必須正視，較之刑法規制犯罪行為，犯罪之結果并不能成為刑法規制的對象，這是因為結果無價值是由行為無價值之行為造成的。因之，結果惡只能作為實施犯罪的證據被保留、被固化，使得行為人犯罪行為之惡進一步彰顯。

（三）行為與結果以外要素的無價值思考

對行為與結果以外要素的無價值進行思考，即當代刑法或在未來刑法原理中，是否應當存在或出現第三種無價值理論？從行為無價值與結果無價值發展的歷程看，二者原本是關于違法性實質（實體、根據）的對立，但現在這種對立已經擴展到整個犯罪論領域。筆者認為，無論是惡的行為或者是惡的結果，都能夠成為違法性實質的根據，甚至作為刑法罪狀而體現，也都源于二者客觀的現實存在性，而非像主觀內容那樣，必須借助外部事實進行客觀判斷。也正因為此，如今客觀主義在犯罪構成理論中仍然具有方興未艾之勢。

客觀內容無價值理論的存在意義已成事實，考察犯罪嫌疑人的主觀內容（論者稱之為觀念無價值），是否能成為無價值理論的要素之一，且在未來刑法原理中如行為無價值、結果無價值一樣占有重要地位呢？可能不少學者對此持反對態度，但我們認為，觀念無價值一直都是存在的，而且較行為與結果更早，甚至可追溯至古代犯罪構成的主觀主義理論。無論是在大陸法系還是在英美法系，刑法原理都有評價觀念惡方式方法。在大陸法系主觀惡性的刑法意義體現在責任這一概念上，所謂刑事責任，是指能以行為人犯罪行為進行譴責而言。這里的責任是一種主觀責任，指在行為人具有責任能力和故意或者過失的情況下，才能對其進行譴責[13]。責任的本質實際上就是主觀惡性的問題[14]。然論者認為，觀念無價值并不能獨立存在于刑法罪狀之中，也不能成為刑罰的合理化根據，因為這種無價值是評價主觀方面的，是不能被客觀直接觀察、直接感知的。它必須借助客觀內容，即借助行為或結果彰顯其“觀念惡”。這無疑是主觀主義在犯罪構成理論中已衰落的重要原因。

在刑罰評價中，觀念無價值之觀念是否依然要遵循行為與結果所遵循的窮盡評價與不得重復的原則呢？對此我們持否定態度，即在刑罰評價中無需窮盡評價（惡）觀念，也無需不得重復評價（惡）觀念。這就是觀念無價值與行為無價值及結果無價值的重要區別，也彰顯了觀念惡在犯罪構成理論中的生存空間狹小，及其對行為或結果客觀內容的依賴性；但這也是與刑法基礎理論相契合的，如案例2：甲有殺乙的故意，但是一直未付諸于行為（當然也不會發生由甲原因產生的結果），此時即使存在觀念無價值，也不能對甲定罪處罰（刑法不處罰思想犯）。因此，在對牽連犯定罪量刑時，無需堅持評價罪犯所有的無價值觀念，即對那些沒有與之對應的行為或結果無價值的內容存在的觀念無價值，刑法沒有評價之必要①筆者不僅否定對此類無價值進行定罪考量，而且不贊成對此類無價值觀念進行量刑考量；否則我們就有歧視看待罪犯之嫌疑，因為在上述案例中我們是不對甲進行刑法非難的。。相反，在牽連犯中，因犯罪嫌疑人的數行為存在復雜的牽連關系，多會出現行為無價值或結果無價值，而沒有與之切實對應的觀念無價值內容。此時，我們認為在滿足一定條件時依然可對其定罪處罰。如案例3：甲男欲強奸乙女，當晚潛入乙家，以實施暴力威脅強奸乙，并強行撫摸乙女下體，而此時甲見乙大哭求饒頓生悔意離去。此時對甲定非法侵入住宅罪并無疑義，而對甲是否構成強奸罪（中止）或是強制猥褻婦女罪（既遂）存在異議。對甲不構成強制猥褻婦女罪論的主要理由是，甲沒有猥褻乙女的主觀罪過。筆者認為，此時甲完全符合強制猥褻婦女罪的全部構成要件。因為，在甲欲強奸乙時，其觀念無價值已經產生，且強奸這種“觀念惡”遠大于強制猥褻婦女的“觀念惡”，可認定甲已經具備了強制猥褻婦女的“觀念惡”，因此甲完全可以構成強制猥褻婦女罪（既遂），這也從側面說明強奸罪與強制猥褻婦女罪存在法益保護的交叉性。但司法實踐中是對甲定強奸罪或強制猥褻婦女罪或是二罪并罰，及該問題是競合犯的問題，或是牽連犯的問題，一直面臨困境；且在理論上也存在諸多爭論。簡言之，有三種觀點：一是競合的問題；二是牽連的問題；三是認為其即是牽連問題，又是競合問題。在此，筆者無意卷入這種無休止的爭論，僅想依此而引入我們對刑法牽連關系的新界定標準。

三、刑法牽連關系理論的新構建

基于以上分析，我們認為，對刑法牽連關系的新界定標準堅持四個原則：一是限制解釋原則，即縮小刑法牽連關系的范圍，進而縮小刑法牽連關系的覆蓋面。此原則并不是回避問題，而是考慮在處理非牽連關系的問題上，刑法的一般理論完全可滿足對犯罪嫌疑人的裁判需要。二是嚴格比照法條罪狀原則。進行刑法牽連關系認定的入或出時，依罪狀為參照對象，并比較行為人的主、次行為之間的關系（是否具有不可逾越、不可避免的關系）。以甲（非法）持槍搶劫的行為例分析，持槍行為對一般搶劫罪并非不可逾越、不可避免的；而其對于持槍搶劫之罪狀，則是不可逾越、不可避免的。因之，此時非法持槍行為與搶劫行為依然成立刑法牽連關系。三是堅持不可逾越、不可避免的原則。即在前兩個原則下，界定主行為與次行為之間是否具有牽連關系時，堅持不可逾越、不可避免的認定準則。此原則并非簡單吸收了當前客觀說中的不可分割說（密切關系說或直接關系說）。因為不可分割說不僅具有客觀說的通病（不注重觀念無價值的判斷），且不可分割的標準只是強調以客觀事實判斷，不以犯罪構成事實上的包含關系為限來考量。筆者贊同刑法牽連關系認定的不可分割性，但是對是否分割的標準持有異議。在現實案例中，僅以客觀事實進行判斷，并不能滿足刑法牽連關系認定的要求，且該事實標準也多是仁者見仁智者見智，所以其不利于司法操作。這也正是筆者提出嚴格比照法條罪狀原則，即依照犯罪構成上的事實關系為判斷標準的主要因素。四是堅持刑法牽連關系的事實判斷原則。法官在裁判案件時，一定要堅持適時地運用事實判斷與價值判斷的要求，且不可將二者混用。尤其是在判斷犯罪嫌疑人數個行為之間是否具有刑法牽連關系時，要盡量避免價值判斷的介入，而對牽連犯與吸收犯的認定時，適當介入價值判斷準則，避免法官個人價值觀念的差異性而導致判決結果的迥異。

（一）刑法牽連關系的認定

首先，刑法牽連關系的前提把握。何謂主行為、次行為？主行為是指犯罪嫌疑人所實施主要犯罪行為，即如果犯罪嫌疑人實施了一系列犯罪行為，且滿足多個罪名的犯罪構成要件時，以重罪實行行為為主行為。一是對于重罪的判斷。首先是要考慮法定最高刑；其次是要考慮結果、情節加重犯，即要在其相應的加重法定刑內進行比較；次行為是指主行為以外的犯罪行為①犯罪嫌疑人犯罪所實施的一系列行為中，單獨被納入刑法評價時的刑罰法定刑之輕重，并非影響主次行為地位認定的唯一因素；除此，這些可以被單獨納入刑法評價的系列行為，還必須滿足其觸犯刑法罪名的全部構成要件要素。此時，該系列行為才可成為主行為、次行為劃分的范疇。。二是必須堅持觀念無價值理論的運用，在行為人具有重罪（此時，所判的輕罪與重罪必須是在刑法分則的同一章節，即此輕罪與重罪保護相同的法益）的“觀念惡”時，完全可以推定行為人具有輕罪的主觀罪過，進而認定其亦滿足輕罪的犯罪構成要件。三是貫徹觀念無價值的可以重復評價與無需窮盡評價的思路，此時，在滿足前一要求的情形下，行為人也滿足多個罪的犯罪構成要件。

其次，刑法牽連關系的新界定標準。刑法的牽連關系是對犯罪嫌疑人實施主行為時，而基于方法、手段、目的、原因、結果等元素所必須要涉及到的次行為，而該一種或一系列的次行為是犯罪嫌疑人實施主行為時不可逾越、不可避免①如何認定“不可逾越，不可避免”，一是以刑法規定犯罪之罪狀為基礎作為參考，進而判斷犯罪嫌疑人實施的主行為與次行為是否具有刑法牽連關系。二是以經驗法則來判斷，主、次行為之間是否有牽連關系：如持有毒品的行為與運輸毒品或販賣毒品行為的關系。的輔助行為，且該主次行為已經被納入到刑法的評價。此時，要認定犯罪嫌疑人實施的主行為與次行為具有刑法牽連關系，還必須根據上述幾個原則共同分析。如案例4：甲欲搶劫乙，去買了一把槍，并對乙實施了搶劫，現如何對甲定罪？論者認為非法持槍搶劫的犯罪行為，非法持有槍支行為（次行為所屬罪名是非法持有槍支罪，其被刑法所規制）的次行為與搶劫之主行為是否具有刑法牽連關系的判斷。論者認為是，因為搶劫罪（主行為所屬罪名）內有對持有槍支的搶劫罪狀規制，即對于實施持槍搶劫的認定，犯罪嫌疑人必須要具備持槍的行為；案例5：甲欲實施盜竊，于當晚潛入乙家完成了盜竊行為。論者認為，此案中對于非法入戶盜竊的犯罪行為，盜竊行為為主行為，非法侵入住宅為次行為，而此主次行為是否具有刑法牽連關系呢？論者認為是。因為，對于盜竊罪（主行為所屬罪名）的罪狀規定中有入戶盜竊之罪狀的特別規定，犯罪嫌疑人實施盜竊的犯罪行為，是對于“非法入戶（次行為所屬罪名是非法侵入住宅罪，其被刑法所規制。）”的次行為的不可逾越、不可避免。因此，非法侵入住宅與盜竊具有刑法牽連關系；案例6：甲為販賣毒品，從乙地購得1000克毒品存于家中，但不久被警方查獲。論者認為，此案例對甲購得毒品的行為為主行為且由販賣毒品罪所規制，其持有毒品的行為應為次行為且由非法持有毒品罪所規制，因此滿足刑法牽連關系。因此，綜上分析，對案例4中甲定（持槍）搶劫罪；對案例5中甲定盜竊罪；對案例6甲定販賣毒品罪。

（二）牽連犯與吸收犯的區分

在我們看來，無論是牽連犯，還是吸收犯，均不在罪數上進行考量，即只定一罪。對于牽連犯，定罪量刑時要對牽連情節進行全面把握，從一重罪定罪量刑。何謂從重？筆者認為是在貫徹上述觀念無價值理論基礎上，對犯罪嫌疑人的所有犯罪構成之法定量刑幅度進行比較，選擇相對較重的量刑幅度，進而確定犯罪嫌疑人的罪名及法定刑。對于吸收犯的情節，無需被納入到犯罪嫌疑人的定罪考量上，僅需要被納入到對犯罪嫌疑人的量刑考量上，即在主行為所屬罪名的法定刑幅度內從重。原因主要是：在刑法牽連關系中，主行為在后時行為人不惜次行為的危害性，而去主動積極為之；主行為在前時，次行為的無價值、次行為結果的無價值與實施次行為的觀念無價值，都并非行為人主動積極單獨為之的內容，而是實施主行為不可避免要發生的。且此時對兩種情形次行為的觀念無價值大小進行比較，牽連犯的觀念無價值遠大于吸收犯的觀念無價值。

正如筆者所述，刑法牽連關系應當是依照事實判斷為原則，進行客觀描述的結果，而牽連犯與吸收犯都是需要融入價值判斷內容。因之，筆者堅持刑法牽連關系對牽連犯、吸收犯的雙向引導，是嚴格依據法律罪狀為參照，且可實現罪責的實質公正，解決當前該理論的混亂，避免案例分析的復雜性，滿足司法實踐易操作的需要。刑法牽連關系的新界定標準，以刑法罪名之罪狀為基礎條件，來判斷次行為對于主行為是否具有不可避免、不可逾越性。但是不同罪名保護的法益不同，或者說側重保護的法益不同，進行數罪并罰才可以盡可能地達到窮盡評價之功效。但是，如果以罪名之罪狀為參照，即把加重情節納入次行為對于主行為是否不可逾越、不可避免，不能全面實現次行為所侵害客體保護的目的（這也是筆者堅持對刑法牽連關系限制解釋，非刑法牽連關系按刑法一般原理處罰的重要原因）。因為對法定刑升格的加重情節之刑罰，并不能體現次行為對觸犯罪名所保護法益的罪責。如案例3：甲事實上侵犯了非法侵入住宅罪、強奸罪與強制猥褻婦女罪三個罪所保護的客體，而以筆者所闡釋的理論，強奸行為與猥褻行為存在刑法牽連關系①強奸與猥褻存在牽連關系是考慮強奸罪的罪狀，根據一般經驗法則，行為人對強奸不可逾越、不可避免要實施猥褻（但不可超過限度，此猥褻的限度是指對于強奸行為，一般人可以理解、認同的；否則，即為非不可逾越、非不可避免，進而也就不存在刑法牽連關系，按照刑法一般理論數罪并罰），且要在強奸主行為之前。反之，若甲實施強奸后，依然不滿足，而對乙繼續實施猥褻行為，則此時之猥褻行為與甲之前強奸行為就不再存在刑法牽連關系，因為后一猥褻行為并非甲實施強奸所不可逾越、不可避免的。，而與侵入住宅行為并無刑法牽連關系。比較分析強奸罪中止形態與強制猥褻婦女罪既遂形態的量刑幅度，在前者甲的量刑期間至少應當在3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度減輕②即使考慮牽連犯的情節，酌定對甲從重處罰，面對中止犯至少減輕處罰的法定情節，依然要減輕處罰。處罰；后者至少應當在5年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內從重處罰。綜上所述，對甲定非法侵入住宅罪、強制猥褻婦女罪更能精確地實現罪責刑相適應。

[1]陳興良.刑法適用總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2006.629．

[2]韓忠漠.刑法原理[M].北京：北京大學出版社，2009.353．

[3]釗作俊.牽連犯中牽連關系的新界定[J].中國刑事法雜志，2002，(3)：17—22

[4]吳振興.罪數形態輪［M］.北京：中國檢察出版社，2006.

[5]［日］大場茂馬.刑法總論［M］.964-969.轉引自：吳振興.罪數形態輪［M］.北京：中國檢察出版社，2006.290．

[6]［日］瀧川幸辰.瀧川幸辰刑法著作（第4卷）［M］.東京：世界思想社，1981.轉引自：劉憲權.我國刑法理論上的牽連犯問題研究［J］，政法論壇，2001，（1）：56-57.

[7]［日］泉二新熊.日本刑法論［M］.573-574.轉引自：吳振興.罪數形態論［M］.北京：中國檢察出版社，1996.278.

[8]張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學出版社，2007 年.355-356．

[9]趙琛.新刑法原理［M］.北京：中華書局，1930.403.轉引自：高銘暄，葉良芳.再論牽連犯［J］.現代法學，2005，（2）：109.

[10]釗作俊.牽連犯中牽連關系的新界定[J].中國刑事法雜志，2002，(3)：17-22.

[11]高銘暄，馬克昌編.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，2007.213．

[12]劉憲權.我國刑法理論上的牽連犯問題研究［J］，政法論壇，2001，（1）：56-57.

[13]［日］福田平，大塚仁.日本刑法總論講義［M］.李喬等譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.110.轉引自：陳興良.刑法哲學［M］，北京：中國政法大學出版社，2009.35．

[14]陳興良.刑法哲學［M］，北京：中國政法大學出版社，2009.35．

TheNew Standard of Implicated Relations——OntheDifferenceBetweenGuiltyandAbsorptionImplicated

WEI Han-tao;ZHAO Zhi-fu
(Kunming University of Science and Technology,Kunming,Yunnan,650500)

In judicial practice,criminal law implicated problems have emerged,not only from the complexity of the practice,but also from the hysteresis of theory.To put forward the researches of implicated theory,it is required to classify and reconstruct of the existing theories.Adhere to the following priciples,that is,restrictive interpretation,impassable and avoid,strict reference to charges,fact judgment,to make a definition of implicated relations in criminal law,and then make an identification of implicated offense and absorbable offense,making a severe punishment on implicated offense and absorbable offense which have implicated relations.

implicated relations;behavior series;worthless reflection;concept of worthlessness

D924.1

A

2095-1140（2013）04-0062-08

（責任編輯：天下溪）

2013-05-04

教育部人文社會科學西部和邊疆地區青年基金項目“刑法從寬制度研究”(12XJC820001)；昆明理工大學引進人才項目“司法理性中的民憤”（KKSY201224012）。

魏漢濤（1973- ），男，湖北孝感人，昆明理工大學副教授，法學博士，碩士生導師，主要從事外國刑法、中國刑法研究；趙志福（1987－ ），男，河南睢縣人，昆明理工大學法學院刑法學專業2011級碩士研究生，主要從事中國刑法、犯罪學研究。