死刑指定辯護制度的規范化解讀

張 晶

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

一、引言

2012年我國對具有小憲法之稱的刑事訴訟法的第二次全面修正應該當屬法律進步標志性事件之一。此次修法在完善刑事辯護制度方面亦取得了顯著的進步，使長期困擾刑事辯護的一些突出問題得到了法律層面的解決。其中，擴大指定辯護范圍也是本次刑事辯護制度完善的亮點之一，為實現刑事訴訟的控辯平衡，充分保障人權提供堅實的制度和法律保障。死刑是剝奪犯罪者生命的刑罰。死刑一旦發生錯判并被執行，后果將是無法挽回和補救的。所以在保留死刑的國家中，大多數都對死刑的適用對象和適用程序做出了嚴格的規定，以確保死刑適用的質量。①我國限制死刑有兩種基本路徑：一是實體法路徑，主要通過削減死刑罪名，限制死刑適用的條件等方式實現的；二是程序法路徑，主要通過設置嚴格控制死刑適用的程序實現的，譬如死刑復核程序等。筆者認為我國刑訴法規定的死刑指定辯護制度，可以通過增強被追訴人的辯護能力以盡量達到控辯的平衡，這也是我國限制死刑的一種程序法路徑。本文擬著重就應當指定辯護②我國著名刑事訴訟法學者陳光中教授在其主編的教材中針對34條的變化，將之前通用的指定辯護稱謂修改為“法律援助辯護”。詳見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第四版），北京大學出版社、高等教育出版社2012年版，第137頁。筆者認為使用“法律援助辯護”這一稱謂并不準確，因為修訂前后的指定辯護嚴格意義上講都屬于法律援助形式的辯護，唯一的差別只是在于指定或指派的主體不同而已。修訂之前是人民法院指定；而修訂后的則是法律援助機構在收到公安機關、人民檢察院、人民法院通知后指派。因此，本文仍沿用傳統的“指定辯護”表述，特此說明。中“可能判處死刑”情形的適用作一解讀，期冀能為修訂后《刑事訴訟法》③為了行文方便，以下將對1996年修訂的《刑事訴訟法》統一簡稱為“舊刑訴法”；將2012年修訂的《刑事訴訟法》統一簡稱為“新刑訴法”。的實施與執行提供必要的參考。

二、新刑訴法對應當指定辯護的修改及其意義

（一）刑訴法對應當指定辯護的修改。

通過比較刑訴法修訂前后關于應當指定辯護的規定，筆者認為有如下幾方面的顯著變化。

1.應當指定辯護適用對象的擴大。

應當指定辯護的適用對象增加了犯罪嫌疑人稱謂，即犯罪嫌疑人、被告人在法定的條件下均有權獲得指定辯護。犯罪嫌疑人是對偵查階段和審查起訴階段被追訴人的稱謂，而本次修法將律師辯護從原來的審判階段提前到偵查階段及審查起訴階段，所以被追訴人的稱謂也應作相應調整。這也與新刑訴法14條和第33條規定的內容保持了一致性。

2.應當指定辯護適用條件的變化。

根據新刑訴法第34條的規定，應當指定辯護的案件范圍從原有的“盲、聾、啞人；未成年人；可能判處死刑”三類基礎上，又增設了“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”①這一類型的增加也體現了刑事訴訟法與刑法的相互銜接。刑法第17條第3款、第18條第3款、第19條分別規定了未成年人、尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的精神病人以及盲、聾、啞人減輕刑事責任的規定，此次刑事訴訟法在應當指定辯護中的修改恰好肯定了這三種情形，看似巧合卻也可能存在必然。及“可能判處無期徒刑”的案件。前者的增加體現了國家對限制刑事責任能力人的特殊關懷，增強他們的辯護能力，更充分地保障其合法權益；后者的增加則說明立法者業已充分認識到在逐漸廢除死刑的過程中，作為替代性刑種之一的無期徒刑也應該得到足夠的重視，對可能判處無期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人的辯護權也應該予以充分的保障。

3.應當指定辯護啟動主體的增加。

應當指定辯護的啟動主體不再限于人民法院，而是增加了公安機關和人民檢察院。只要具備應當指定辯護的條件，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護。這對于公、檢、法三機關而言是一項義務性的規定，不得以任何借口免除自己的該項義務。

根據新刑訴法第14條、第34條、第267條的規定，應當指定辯護啟動的主體包括人民法院、人民檢察院、公安機關，它們是刑事訴訟中的專門機關，依照法定職權進行刑事訴訟活動。但是除此之外，我國刑事訴訟法第4條規定，國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。該法第290條規定，軍隊保衛部門對軍隊內部發生的刑事案件行使偵查權。對罪犯在監獄內犯罪的案件由監獄進行偵查。軍隊保衛部門、監獄辦理刑事案件，適用本法的有關規定。因此，國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄在辦理特定的案件時，也是刑事訴訟的專門偵查機關②自1998年開始，國家在各級海關均設有走私犯罪偵查部門，專門負責對走私案件的偵查工作。就此情形而言，海關偵查部門在對涉嫌走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私毒品罪等可能判處死刑案件進行偵查時也應該成為啟動指定辯護的主體。。然而新刑訴法卻將偵查階段啟動指定辯護的主體限于公安機關、人民檢察院，而并沒有提及國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄。但是從上述機關所負責偵查的刑事案件類型來看，均涉及可能判處死刑的案件。基于此，筆者認為在偵查階段啟動指定辯護的主體就不應僅限于公安機關和人民檢察院，而應該將國家安全機關、軍隊保衛部門、監獄這些偵查主體都包括其中。③鑒于刑事訴訟法已經修訂完成并實施，對于此問題不可能在短時間內通過修法的方式來予以完善。筆者認為當下可行的方法即是：通過類似于六部委聯合解釋的方式確認國家安全機關、軍隊保衛部門、監獄偵查部門以及海關偵查走私犯罪的部門在出現應當指定辯護的情形時，也應當履行通知法律援助機構為犯罪嫌疑人指定辯護律師的義務。

4.應當指定辯護啟動方式的變化。應當指定辯護啟動的方式從修改前的人民法院指定提供法律援助的律師為其提供辯護，到修改之后人民法院、人民檢察、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。從“指定”到“指派”不僅是詞語的變化，也體現了職能和權限的分開。法院不再擁有指定律師提供辯護的權限，而是將輔助辯護的責任由政府設立的法律援助機構承擔。

（二）應當指定辯護修改的意義。

1.有利于與刑事訴訟法基本原則相協調。

舊刑訴法在基本原則上沿襲1979年《刑事訴訟法》的表述：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”，保證的對象都僅限于“被告人”。但實際上這一表述與舊刑訴法第33條規定的公訴案件自移送審查起訴之日起有權委托辯護人的規定相矛盾。舊刑訴法留存的問題一直未得到有效的解決。在本次修法中充分注意到辯護制度的規定與刑事訴訟法基本原則的協調，在對保障訴訟參與人訴訟權利基本原則修改的基礎上，也將應當指定辯護保證的范圍擴大至犯罪嫌疑人和被告人。

2.有利于與委托辯護的時間相協調。

根據新刑訴法第33條規定：犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。這一規定確保犯罪嫌疑人、被告人的委托辯護權貫穿于刑事訴訟全過程，使偵查階段介入的律師擺脫了“提供法律幫助”的尷尬身份，已經名正言順地取得了“辯護人”的身份，并且擁有多項法定訴訟權利。由此可見，偵查階段受委托的律師已經獲得了辯護人的身份和地位，與此相對的指定辯護的時間點也提前到偵查階段。因此，偵查階段、審查起訴階段的犯罪嫌疑人和審判階段的被告人在法定條件下均有權獲得指定辯護。

3.有利于與國際公約規定相協調。

現代法制國家都非常重視通過憲法、刑事訴訟法制度化的設計和安排，保障辯護職能在刑事訴訟中的地位和作用，以實現司法公正和程序正當。[1](p28)同時為了保障被追訴人的辯護權，國際社會亦通過國際公約、條約的形式確立了諸多的基本準則，并要求成員國予以遵守。其中，聯合國1984年批準的《關于保護死刑犯權利的保障措施》第5條要求凡是可能判處死刑的人在訴訟過程的每一階段均有權要求獲得法律幫助，而這也成為終審判處并執行死刑的必要條件。我國政府已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，正式批準加入也是遲早之事，而此次修改也順應了國際潮流，履行了我國的國際義務。

三、死刑指定辯護之“可能判處死刑”的解讀

（一）“可能判處死刑”中“可能”的釋義。

在刑事訴訟法指定辯護制度中“可能判處死刑”的規定是一種概然性的表述，并非確定性的表述，即這里所指的死刑應是法定刑，而非宣告刑或者執行刑。根據我國刑法的規定，涉及的死刑罪名共有55個①1997年刑法典中共涉及死刑罪名68個，在2011年《刑法修正案（八）》中削減了13個死刑罪名，使現行刑法中的死刑罪名降至55個。，而且不存在將死刑作為唯一刑種的罪名，通常死刑僅作為加重的法定刑幅度中的刑種之一。所以，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑并不意味著死刑判決是案件的唯一或者大多數情形下的結果。相反，可能判處死刑的案件多數因為罪行并非極其嚴重等因素而被判處十年以上有期徒刑或者是無期徒刑。這種結果也是符合我國保留死刑，嚴格控制死刑的政策。

“可能”應該包括兩種情形：其一是“只能”，在絕對確定的法定刑為死刑的罪名中，無論如何僅能判處死刑。涉及情形包括劫持航空器致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的；綁架過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的；暴動劫獄或者聚眾持械劫獄中情節特別嚴重的,等等。其二是 “可能”，在大多數死刑罪名中，死刑并非法定刑中的唯一刑種，而是與十年以上有期徒刑、無期徒刑作為選擇的刑種。通常而言，法官會結合具體的案情來裁量被告人具體適用的刑罰。

（二）“可能判處死刑”的具體情形。

據筆者統計，我國刑法對“可能被判處死刑”的情形大致分為以下幾類：

1.情節特別嚴重的②刑法中情節可以有廣義和狹義之分，廣義上的情節應包括數額、結果等；狹義上的情節應該區別于數額、結果等，或者我們可以認為情節是在數額、結果之外，為了彌補法律的漏洞和嚴密刑事法網而作出的兜底性規定。。具體可以分為兩種情形：其一是將情節具體化；例如刑法第263條對搶劫罪八種處罰情形的規定；其二是將情節概括化，通常使用情節特別嚴重這一籠統性的表述，將情節的酌定和判斷權限委托于法官，由法官根據事實進行自由裁量，比如貪污罪、受賄罪、拐賣婦女、兒童罪等中情節特別嚴重情形。

2.造成嚴重后果的。可以分為兩種情形：其一，基本犯是危險犯，出現了嚴重后果的（實害犯）。例如放火罪；決水罪；爆炸罪；投放危險物質罪；以危險方法危害公共安全罪；破壞交通工具罪等罪名；其二是基本犯是實害犯，又出現了加重后果的，例如故意傷害罪（致人死亡）等。

3.數額特別巨大的。例如刑法第170條偽造貨幣數額特別巨大的。

4.犯罪集團的首要分子。例如偽造貨幣罪；走私、販賣、運輸毒品罪等。

5.包容犯類型。如拐賣婦女、兒童罪加重法定刑中“奸淫被拐賣的婦女”情形；綁架罪加重法定刑中的“殺害被綁架人”的情形等。

（三）“可能判處死刑”的現實化根據。

刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人從可能判處死刑轉化為現實判處死刑，必須根據具體的事實、證據以及必要的情節或后果來判斷行為人的行為是否足以能夠判處死刑。

一般而言，雖然根據我國刑法的規定，“可能判處死刑”的罪名包括55個，但除了故意殺人罪將死刑作為基本罪狀的法定刑之外，其他54個死刑罪名規定只有在造成嚴重后果、情節特別嚴重、數額特別巨大等情形下才有可能被判處死刑，所以并非只要犯罪嫌疑人、被告人行為涉及到55個死刑罪名，就一定符合指定辯護的條件，而是要根據具體的事實和證據表明犯罪嫌疑人、被告人有基本的犯罪事實之外，還必須有符合可能判處死刑的法定加重情形才符合指定辯護的條件。比如說搶劫罪，如果行為人的行為不符合263條規定的八種情形，無論如何都不可能判處死刑。

根據新刑訴法的規定，犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段有權委托辯護人或者符合法定條件應該獲得指定辯護的權利，這一變化明顯增強了被追訴人的抗辯權。但是會出現這樣的情形，即在偵查階段只證明犯罪嫌疑人具有基本犯罪事實，不存在可能判處死刑的情節，一般不符合指定辯護條件，之后在進一步偵查過程或補充偵查中，發現可能有判處死刑的情節，此時不管在哪一階段如果犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，公安機關、人民檢察院、人民法院都必須通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。另一種情形，即開始證明有可能判處死刑的情節，符合指定辯護的條件應當為其指定，但隨著之后的偵查、審查起訴或者審判過程中發現有法定不能判處死刑的情形，這時無論如何也不能撤銷之前的指定辯護,例如,在偵查、審查起訴、審判階段，有證據證明犯罪嫌疑人、被告人在實施犯罪時的年齡在18周歲以下；或者在審判時懷孕的婦女以及審判的時候已滿75周歲且沒有以特別殘忍手段致人死亡的情形，都不能撤銷指定辯護。

四、死刑指定辯護之特殊情形適用的解讀

（一）死刑指定辯護在共同犯罪案件中的適用。

根據《刑法》第25條第1款的規定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。而刑法中可能被判處死刑的55個罪名均為故意犯罪，除了暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪兩罪③暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪作為必要的共犯類型，兩罪中首要分子、積極參加人、其他參加人分別有各自適用的法定刑幅度，因此不需要再區分主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。兩罪中只有是首要分子和積極參加的且情節特別嚴重的，才能判處死刑。作為必要的共犯（刑法分則性的共犯）類型之外，其他的53個罪均為任意的共犯（刑法總則性的共犯）。作為任意共犯類型，需要按照各共犯人在共同犯罪中所起的作用來確定主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，在上述法定的共犯人類型中，通常只有主犯和教唆犯可能被判處死刑。但是，筆者認為應當指定辯護在各訴訟階段不需要對共犯進行區別對待，只要共犯涉嫌的罪名是可能判處死刑的罪名，并有證據證明存在可能判處死刑的情形，在他們沒有委托辯護人的前提下，公安機關、人民檢察院、人民法院應該通知法律援助機構指派律師為所有的共犯人提供辯護①在司法實踐中針對可能判處死刑案件共犯的處理有兩種情形適用指定辯護存在爭議：其一是檢察人員在提起公訴時，將共犯人區分為主犯和從犯等，但是法官經過審判認為共犯人不需要區分主犯和從犯。其二是檢察人員在提起公訴時，未對共犯人的作用加以區分，但是法官經過審判認為共犯人需要區分主犯和從犯。。雖然這樣的做法無疑會增加法律援助機構的負擔，但是無論從增強共犯人的辯護能力，還是確保共犯人之間辯護能力的平衡，都顯得尤為重要。在訴訟經濟和保障被追訴人的辯護權益之間權衡，顯然后者更符合現代刑事訴訟法的目的和價值取向。

（二）死刑指定辯護在死刑復核程序中的適用。

死刑復核程序是專門針對兩審終審制下已經對被告人判處死刑，但判決尚未生效的案件所適用的特別審判程序。換言之，對于判處死刑立即執行和死刑緩期兩年執行的被告人還需要經過死刑復核程序才能確定生效。死刑復核程序設立的宗旨在于防止冤案錯案的發生，避免出現誤殺而無法挽回的后果。[2](p158)因此，為了充分保障死刑被告人的人權，保證正確適用死刑，死刑復核程序應當允許辯護律師參與。而新刑訴法第240條規定，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。這一條款的增加充分肯定了律師可以以辯護人的身份參與到死刑復核程序中。

新刑事訴訟法對死刑復核程序的修改，雖然并未涉及為死刑被告人指定辯護的規定，但是筆者認為在死刑復核程序中凡是被告人沒有委托辯護人的，最高人民法院、高級人民法院②有些學者在此表述時僅涉及最高人民法院，筆者認為不妥。因為作為刑罰種類之一的死刑有兩種執行方式，即死刑立即執行和死刑緩期兩年執行。根據刑事訴訟法的規定，高級人民法院復核死刑緩期兩年執行的案件，最高人民法院復核死刑立即執行的案件，兩種執行方式應該都屬于“可能判處死刑”的情形。應該通知法律援助機構為其指派法律援助的律師。具體理由如下：

其一，新刑訴法第34條規定“可能判處死刑的”被告人，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。這里的法院不限于一審、二審的法院，還應包括死刑復核的高級人民法院和最高人民法院。因為在高級人民法院核準死刑緩期兩年執行的案件和最高人民法院核準死刑立即執行案件之前，案件仍然屬于“可能判處死刑的”情形。這一解讀與法律的規定并不矛盾。

其二，新刑訴法第240條肯定死刑復核程序中辯護律師的加入。根據法律的規定，辯護律師的加入有委托和指定兩種情形，而刑事訴訟法并沒有嚴格限定死刑復核程序中律師加入的方式，由此可推知兩種方式均可以成為律師介入死刑復核程序的理由。

（三）死刑指定辯護在再審案件中的適用。

審判監督程序是人民法院、人民檢察院對已經發生法律效力的判決和裁定，發現在認定事實和適用法律上確有錯誤，依法提起并對案件進行重新審判的程序。此次刑訴法的修改沒有確立禁止雙重危險規則，審判監督程序還以“實事求是，有錯必糾”為指導方針，所以經過審判監督程序可能會出現兩種結果，其一是可以為保護被判刑人的利益而改判；其二是可以做出不利于被判刑人的改判。[3]（p367）而提起審判監督程序理由主要包括兩個方面：原裁判在認定事實上的錯誤和原裁判在適用法律上的錯誤。據此，我們可以推知案件原裁判沒有判處死刑，但是通過審判監督程序仍然會存在判處死刑的可能。因此，如果人民法院、人民檢察院啟動了審判監督程序中，根據認定的事實和適用的法律有可能對再審被告人判處死刑，在再審被告人沒有委托律師的情形下應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。主要理由在于：第一，審判監督程序是為了糾錯而啟動的，為了避免再次出現錯誤，必須加強有效的監督，而辯護律師的加入就是一種直接、有效的監督方式。第二，審判監督程序中辯護律師的加入可以加強再審被告人辯護能力，形成有效的訴訟防御，為自己可能遭受的不利后果提供有效的救濟。第三，審判監督程序的啟動意味著新的審判程序的開始，新刑訴法第14條、第34條以及第267條的規定當然適用于新的審判程序。

五、結語

在現代法治國家中，完善的立法只是基礎，嚴格的執行才是關鍵。但是立法上的規定大多囿于原則和抽象,為了保證嚴格執行需要對抽象性的規定做出明確性的解釋，通過法律解釋從而形成規范性共識。刑事訴訟法中死刑指定辯護的規定就過于原則，容易造成刑事訴訟過程中因缺乏明確的操作標準而導致該制度適用的異化。據此，筆者主張應對死刑指定辯護作擴大性的解讀,使之能在共同犯罪、死刑復核程序、再審程序中得到適用，這樣才符合死刑指定辯護制度設立的初衷。

[1]顧永忠.刑訴法再修改：完善辯護制度勢在必行[J].法學家,2007,（4）.

[2]黃芳.死刑辯護權在中國面臨的障礙及出路[J].江海學刊,2009,（4）.

[3]陳光中.刑事訴訟法（第四版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012.