論我國刑法中的“營利目的”構成要件

黃舜濤（湖南商學院，湖南 長沙 410205）

論我國刑法中的“營利目的”構成要件

黃舜濤
（湖南商學院，湖南 長沙 410205）

“營利型目的犯”是我國刑法中一類特殊的犯罪，“營利目的”是構成該類犯罪必不可少的要件。決定能否成為犯罪構成要素的標準，應當是該要素對于社會危害性有無與大小的影響以及對于該犯罪的定型。立法上應將作為構成要件的“營利目的”進行合法與非法的區分，合法的“營利目的”具有合道德性，是市場經濟的內在要求，其本身并未加重前一違法行為的社會危害性，故而在構成要件上應予取消，也是世界刑事立法之趨勢。

營利目的；構成要件；社會危害性

我國刑法中存在許多“營利型犯罪”，即必須具有一定的營利目的或營利行為才能構成的犯罪。在這些犯罪中，既有合法的營利目的、營利行為，也有非法的營利目的、營利行為，而合法的營利目的、營利行為既符合社會道德也符合市場經濟內在要求，其本身并未加重前一違法行為的社會危害性，但我國現行刑法并未對此予以區別對待，筆者認為它不僅是一個刑事立法問題，也影響到我國市場經濟的進一步發展，我們應予重視。

一、“營利”在我國刑法中的界定

（一） 我國刑法分則對“營利型犯罪”的一般規定

我國刑法分則存在許多“營利型犯罪”，但該類法條對“營利型犯罪”的描述卻并非完全統一，有些地方使用“營利”，有些地方使用“牟利”。例如：刑法第二百一十八條銷售侵權復制品罪、第三百零三條賭博罪、第二百一十七條侵犯著作權罪、以及第三百八十四條挪用公款罪之第二種情形，均用的是“營利”；但第一百五十二條規定的走私淫穢物品罪、第二百二十八條非法轉讓倒賣土地使用權罪、第二百六十五條盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用而構成盜竊罪、第一百七十五條高利轉貸罪、第三百六十三條制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、第三百二十六條倒賣文物罪，使用的都是“牟利”。除第三百八十四條挪用公款罪第二種情形要求具有“挪用公款進行營利活動”作為構成要件外，其他均直接將“以營利為目的”或“以牟利為目的”作為構成要件。另外，隨著社會經濟的發展，刑法對部分目的犯的設置也發生了改變，逐步取消了“營利、牟利目的”作為構成要件，如2002年《刑法修正案（四）》取消了原刑法第三百四十五條第三款非法收購盜伐、濫伐的林木罪的“以牟利為目的”這一構成要件，2006年《刑法修正案（六）》取消了原刑法第一百八十七條的“牟利目的”構成要件。

（二）“營利”與“牟利”的含義辨析

我國刑法分則有的地方使用“營利”，而有的地方卻使用“牟利”。那么，“營利”與“牟利”的含義是否一致呢？

在《現代漢語詞典》中，“營利”的“營”是謀取的意思；“營利”只作動詞，意為謀求利潤，是指通過經營謀取利潤的所有過程，著重強調的是謀取利潤的目的性，并不意味著一定獲利?！澳怖钡摹澳病眲t多所求取之意；“牟利”一詞意指取得的利益超出了應該獲得的，一般形容貪婪的攫取巨大利益，違反道德，甚至法律。一般認為“營利”與“牟利”在含義方面彼此接近，甚至在某些條件下可以相互替代，兩詞僅僅是在價值判斷上有褒貶之分，前者是中性詞，而后者則具有貶義。但在刑法上，“以營利為目的”和“以牟利為目的”都是以謀取利潤為內容的一種主觀心態，二者的內在含義應該是一致的，都是犯罪構成的主觀要件之一。因此可以認為，在我國刑法分則中二者意義相同，是可以通用的。而之所以區分兩個概念主要是從具體犯罪內容中的文字流暢方面考慮的，因為混淆“營利”與“牟利”的使用易造成語句的不通順。所以，這兩個詞除了詞語運用語境上有區別，基本上沒有法律意義上的實質區別，為了論述的方便，下面均用“營利”表述。

二、國外刑事立法中關于“營利”是否作為犯罪構成要件之比較研究

犯罪構成是決定某一行為是否構成犯罪的標準，是犯罪概念的具體化，在犯罪論中占有極其重要的作用。犯罪構成要件具有說明法益侵犯性、非難可能性的實質內容，如果某種因素不具有這種實質內容，就不能作為該罪的犯罪構成要件。而目的犯，是指以某種超過客觀方面的特定犯罪目的作為主觀超過要件的犯罪，沒有這種主觀超過要件就不可能是目的犯，因而它只存在于直接故意犯罪之中。這種主觀超過要件的特定犯罪目的，使得這種行為產生了嚴重社會危害性，并達到犯罪的程度[1]。以營利為目的構成的目的犯應當是因為具有了“營利目的”因而達到了嚴重的社會危害性，所以才構成犯罪。

我國刑法分則中規定的“營利型犯罪”，除了第三百八十四條挪用公款罪第二種情形是以“營利行為”作為犯罪構成要件外，其他的均以“營利目的”作為犯罪構成要件。從犯罪構成來看，也正是由于“營利目的”這一“一錘定音”的關鍵因素，而使該行為變成犯罪。那么國外對相關犯罪是否也與我國一樣要求具有“營利目的”呢？

（一）德國刑事立法中關于“營利型犯罪”的法律規定

德國是典型的大陸法系國家，其法律發展史是大陸法系形成過程中的重要部分。而我國現代法學便是效仿德國法學，重視理論研究，不同的法律部門編纂法典，輔之以單行法。在《德國刑法典》中有不少“營利型犯罪”的規定。例如：第181條第1款的第三種情形：以營利為目的，招募他人，迫使其賣淫或繼續賣淫的；第184條第1款的第7種情形：意圖獲得報酬或主要是為了獲得報酬，在公開放映的電影中展示淫穢文書的；第203條第五款：行為人為獲得報酬或意圖使自己或他人獲利而公開此等秘密的；第219條a終止妊娠宣傳罪的第1款：為獲得財產利益以散發文書的方式，以極其不道德的方式，從事某些行為的；第235條誘拐未成年人罪的第4款第2種情形：為獲取報酬而行為或故意為此等行為，意圖是自己或他人獲利的；第236條買賣兒童罪的1、2款：為獲得報酬或意圖使自己或他人獲利的；第271條第3款：為獲取報酬，或意圖使自己或第三人獲利或損壞他人利益而間接偽造文書的；第283條a破產的特別嚴重情形第2種情形之一的基于營利目的而為的行為；第283條d庇護債務人罪的第3款第2種情形之一的基于營利行為而為的行為；第330條危害環境特別嚴重情形的第1款第4種情形為獲利而行為的；第352條第1款：就自己職務上的行為收取高額費用或其他報酬的。

（二）日本刑事立法中關于“營利型犯罪”的法律規定

日本作為大陸法系國家，成文法起著主導作用。日本刑法典是以德國刑法典為樣板制定的，其最大特色是犯罪類型的概括性與法定刑的寬泛性。在該刑法典中，也有對“營利型犯罪”的不少規定。例如：第225條：以營利、猥褻或者結婚為目的，略取或者誘拐他人的；第247條：為他人處理事務者，出于為自己或第三者謀取利益，或者損害委托人利益的目的，實施違背其任務的行為,給委托人（本人）造成財產上的損害的；第186條第2款：開設賭場或者聚集賭徒，以圖謀利的；第96條之3第2款：以損害公正價格或者獲取不正當利益為目的，進行串通的。

（三）美國刑事立法中關于“營利型犯罪”的法律規定

美國是典型的英美法系國家，也是一個聯邦制國家，美國五十個州和聯邦政府均有各自的刑法典，每一部與其他五十部皆不相同，所以在刑事立法方面較其他國家復雜?！赌７缎谭ǖ洹肥敲绹谭ǚǖ浠畛晒影?，而美國近三分之二的州刑法典都是以其為藍本而制定的。不僅如此，許多法庭意見還引用《模范刑法典》及其注釋作為有說服力的權威來解釋現有制定法，或者行使法院創制刑法原則的權力。由此可見，《模范刑法典》是美國刑法領域的支柱，它反映了當前美國刑法之狀況。故本文僅對作為具有領頭作用的《模范刑法典》進行分析?！赌７缎谭ǖ洹冯m然是美國刑法學的智識焦點，但考慮到各州的具體情勢各不相同，在立法方面難以統一，因而在某些方面的立法上有所保留，該法典的內容也沒有上文所提到的德國刑法典、日本刑法典那么全面，在對《模范刑法典》中的“營利型犯罪”進行研究時，內容也不盡詳實。其中，第243.2條的第1種情形：公務員通過自己或者自己所屬政府單位實施的職務行為，或者利用其基于職位所獲取的未曾公開的信息對財產、交易或者計劃產生的影響，獲取經濟利益的。該條規定便涉及到本文所討論的“營利型犯罪”。但是從其他立法情況來看，美國有取消以“營利目的”為犯罪構成要件的趨勢。美國是社會規劃理論的典型代表，其著作權法第506條就曾經直接規定著作權犯罪必須“以營利為目的”，但是1994年的美國v.Lamacchia案件使得長久以來的傳統理論被最后突破。而1995年的《形式版權修正案》對版權犯罪的主觀要件進行了修改，從擴大版權保護的范圍出發不再要求必須“出于商業利益或個人的經濟利益目的”，而僅要求犯罪人“故意”侵犯他人版權即可構成犯罪。

（四） 德、日、美三國刑事立法中關于“營利型犯罪”的法律規定之比較

在對德、日、美三國的刑事立法進行研究時，德國和美國分別是典型的大陸法系和英美法系國家，而日本則兼具兩個法系的特色偏大陸法系。因此，在不同的法學背景和國情下，三個國家對“營利型犯罪”的立法也各具特色。

首先，德國法律彰顯了它成文法的特色，在刑法典中對營利型犯罪的立法較為詳細全面。各法條除了第352條是以“營利行為”作為犯罪構成要件外，其他均是以“營利目的”作為犯罪構成要件，只是在表述上不盡相同，比方說“以營利為目的”、“意圖獲得報酬或主要是為了獲得報酬”、“為獲得財產利益，收取高額費用或其他報酬”等。縱觀德國刑法典中的這些營利型目的犯，其營利目的本身就基于一個犯罪的行為上，而營利目的更多的只是影響到量型，并不改變定罪的性質，所以“營利目的”并不作為犯罪構成要件。本文認為這種立法規定相對而言是比較合理的。

其次，作為法律特色別具一格的日本，由于其刑法典是以德國刑法典為樣板制定，其中多少有一點德國刑法典的影子。日本刑法中對于“營利型犯罪”的立法沒有德國多，但它目前現行的相關法條也均是以“營利目的”作為犯罪構成要件，表述也不盡相同，有“以營利為目的”、“出于為自己或第三者謀取利益”、“以圖謀利的”、“獲取不正當利益為目的的”這幾種?！盃I利目的”在日本刑法中是定罪的依據之一，是犯罪構成的主觀要件，不同于德國僅把“營利目的”作為量刑之根據。

再次，美國作為英美法系的代表，由于其判例法的傳統和聯邦制的政體，使得對其刑事立法的研究較為復雜不易。在《模范刑法典》中找到一條關于營利型犯罪的立法，即第243.2條的第1種情形，且該法條不同于德國和日本以“營利目的”作為犯罪構成的目的犯，而是將“獲取經濟利益”這一結果作為犯罪構成要件，屬于結果犯。但美國去“營利目的”構成要件的大體立法趨勢是符合世界各國立法大流的，是值得借鑒的。

最后，雖然德、日、美三國在關于“營利型犯罪”的立法上存在諸多不同，但是他們不同于我國在法條中統一使用“以營利為目的”這一字句，而是按語句的語境靈活采用不同的字句，更顯貼切；而且在他們的立法中，“營利目的”都是基于本身就違法犯罪的行為上，并且都是不合法的“營利目的”，因而更加加重了行為的違法性，由此導致的定罪或加重處罰都無可厚非；此外，在關于侵犯著作權犯罪的立法上，三國都有一個共同的特點，那就是只要求犯罪主體有侵犯他人權利之故意即可，“營利目的”不再是構成該犯罪的主觀要件。另外，法國、意大利也少有以“營利目的”作為構成要件。雖然各國的法學理論基礎和國情背景各不相同，但其對相關犯罪的規定還是值得我們借鑒的，對我國相關刑事犯罪立法的完善也有所裨益。

三、“營利目的”之社會危害性分析

（一）營利目的

營利的書面意思就是獲得經濟上的利益，偏向于通過經營獲得利益；而營利目的，就是指以獲取經濟利益為目的。當以營利為目的行為變成了犯罪時，這便成了目的犯之一種。在我國刑法規定的法定目的犯中，就包括了本文所討論的9種營利型犯罪，例如：“以營利為目的”的包括第二百一十七條、二百一十八條和三百零三條；“以牟利為目的”的包括第二百二十八條，第二百六十五條，第三百二十六條以及第三百六十三條；另外，第一百五十二條是“以牟利或者傳播為目的”；第一百七十五條是“以轉貸牟利為目的”。在這些以營利型犯罪中，營利目的是行為人通過實施犯罪行為所希望達到的明確危害結果，即犯罪目的。營利目的是營利型目的犯的犯罪構成要件之一，是判斷罪與非罪、此罪與彼罪的犯罪構成主觀方面要件要素之一，承擔著決定罪與非罪或者是否構成某種特定性質犯罪的功能。

營利目的與營業緊密相連，營業是特定主體謀求以財產增值和財富增長為目的的營利活動，營業本身具有正當性[2]。在現實生活中，營利目的還有合法和非法之分。非法的營利目的是違反社會道義、受法律限制的，是相關犯罪的構成要件之一；而合法的營利目的是商事行為所必須的，為社會所推崇的，不應作為立法上的犯罪構成要件。本文所討論的營利目的僅限于“合法的營利目的”。

（二）合法的“營利目的”并不具有社會危害性

刑法規定“營利目的”，主要是出于下列原因：第一，表明行為人主觀惡性嚴重，應受到社會譴責和否定。第二，說明行為社會危害性很嚴重，因為“營利目的”的存在會引導行為人主動、重復實施該種行為，結果會使犯罪行為規模增大、危害加重[3]。筆者認為上述“營利目的”導致客觀危害嚴重的理由沒有說服力的，值得商榷。社會危害性是《侵權責任法》、《行政處罰法》等民事、行政法律的基本概念，判斷社會危害性的大小是相關立法、執法、司法的首要問題。法律若拋棄社會危害性的概念，其制訂和施行將難以想象。刑法事關公民自由乃至生命權利的剝奪，相比于其他部門法學而言，更應對社會危害性的有無和大小做更為細致精確的研究和判斷，才能體現慎刑的觀念[4]。

嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，也是確定是否應作為犯罪構成的標準之一，它具有很強的量化評價功能。

具體而言，非法的營利目的是不合理、不合道德的，而在該目的引導下所發生的行為具有一定的社會危害性；營利目的的非法性也會加重違法行為的違法性，從而導致刑法上的入罪或加重處罰。所以，將“非法的營利目的”作為犯罪構成的主觀要件之一，無可厚非。而如果只因為一個合法的營利目的而使一個可能只是違法的行為變成犯罪，不免與社會危害性定罪理論相抵觸，也有失公允。因為一般來說，一個“合法的營利目的”不具有社會危害性，是合理合道德的。它不至于改變行為的性質使其變成犯罪，故它可以作為量刑的依據，而不應該作為入罪的根據。所以，倘若刑事立法對“合法的營利目的”不加以區分而一概定罪，將造成法律上的不公正，甚至導致人人自危，阻礙社會的進步，同時也會打擊人們的商業積極性，影響社會經濟的發展。例如：刑法第384條規定的“挪用公款數額較大,進行營利活動”中的“營利活動”，營利目的已經包含在行為之中，但從立法上而言,刑法第三百八十四條對挪用公款罪分為三種情況：一是挪用公款歸個人進行非法活動，例如挪用公款進行賭博、走私等犯罪活動；二是挪用公款數額較大，并進行營利活動；三是挪用公款數額較大，超過3個月不還的。依該條文的述狀來看，這三部分之間是平行之關系，互不交叉與包含。故此，此處挪用公款中的“營利活動”，應該是指以合法的經營行為謀取利益，以讓公款實現增值，它不包括挪用公款進行非法活動。以此而言，如果行為人挪用公款存入銀行收取利息、或買賣股票、國債等證券，那就是挪用公款進行營利活動，構成了挪用公款罪[5]，但如果只是放在家里，則不構成犯罪。我們的立法憑什么將這種“合法的營利行為”入罪呢，筆者認為這是計劃經濟時代觀念在刑事立法中的反映。在倡導市場經濟的今天，整個社會都在追求經濟的增長，國家在想方設法提高GDP，國民在努力提高個人收入，我國刑法應在相關立法上加強引導并發揮應有的積極作用，而不能滯后。

四、我國現行刑法中“營利型目的犯”的立法缺陷及完善

（一）立法缺陷

第一，立法指導思想滯后，不符合市場經濟的內在要求。營利在性質上屬于中性詞，它包含了合法營利與非法營利兩種，國家對合法營利持鼓勵、保護態度，只否定非法營利?，F行刑事立法將合符市場經濟規律的“營利目的”進行否定性評價，表現出了對營利活動的歧視，是傳統“輕商”思想在刑法上的反映，也是計劃經濟思想向市場經濟思想轉變不夠徹底的結果。我國的刑事立法在指導思想上應樹立市場經濟意識，加大思想解放。

第二，不不符合社會危害性理論。首先，法律上的定罪量刑應該綜合考慮行為的社會危害性和違法性，若僅僅因為一個合法的營利目的而使一個本只是違法的行為變成犯罪，是不合情理道德的，有失法律的公平公正；其次，也間接地造成了對合法營利目的的限制，不利于人們樹立合法營利發展的理念，這是不符合社會主義市場經濟發展要求的；最后，立法者將“營利目的”作為犯罪構成要件的理由本身就缺乏充分根據，出罪只是對其還以清白，“營利目的”并不是衡量社會危害性有無與大小之標準。

第三，限制了定罪量刑的范圍。目前，社會上還存在著許多具有嚴重的社會危害性但卻不以營利為目的的違法行為，而我們將“營利目的”設定為主觀犯罪構成要件反而限制了定罪量刑的范圍，使得一些違法犯罪分子逍遙法外，造成立法不完善。例如，以毀壞他人名譽、打擊競爭對手等惡意目的進行侵犯著作權的違法行為，它的社會危害性并不比以營利為目的的犯罪行為小，如不對其加以刑罰處罰，則有失公平。

第四，導致刑法與其他部門法不相協調。例如：刑法第二百一十七條侵犯著作權罪規定法定的四種情形均須“以營利為目的”，但原《著作權法》只對“復制發行著作權人之作品”這一種情形要求具有營利之目的，新《著作權法》更是為適應形勢的發展，連僅有的復制發行行為也取消了“營利目的”這一要件。刑法在這方面只有相應的取消“以營利為目的”的主觀超過要件，才能做到刑事責任與民事責任的銜接與協調，做到與時俱進。

第五，“以營利為目的”是一種主觀心理狀態，從外部確認有一定難度，處理案件時無疑會增加公訴機關的證明難度，提高訴訟成本，也容易導致冤假錯案，造成社會不公[6]。很多學者雖對上述理由并不贊同，但這確實也是司法實務中的客觀現實。

（二）完善建議

盧梭曾言：“刑法與其說是一種特別法，還不如說他是其他一切法律的制裁力量?！睂τ凇盃I利型目的犯”而言，以“營利目的”為犯罪構成要件的立法現狀已經不適應市場經濟的發展了，應引起社會的反思。

1.對于我國現行刑法中關于“營利型目的犯”的立法規定，立法者應該將作為構成要件的“營利目的”合法和非法的區分，例如，進行正常的商業投資和經營等屬于合法營利，而走私或販賣淫穢物品、倒賣文物等都是非法營利。法條中屬于“非法營利目的”的犯罪構成要件可以保留，而屬于“合法營利目的”的主觀構成要件應該取消。這樣既打擊了違法犯罪行為，保護了合法的商業行為，也使得立法范圍更加科學合理，同時還避免了對“營利目的”的歧視之嫌。

2.在營利型目的犯中，對于某些立法條件下存在的有嚴重社會危害性卻不以營利為目的的違法行為，應該取消相關法條中“以營利為目的”的構成要件，擴大刑法打擊范圍，防止犯罪分子逍遙法律之外。

五、結語

隨著社會的進步，刑法也必須與時俱進，順應時代的發展。決定能否成為犯罪構成要素的標準，應當是該要素對于社會危害性大小的影響以及對于該犯罪的定型。就“營利型目的犯”目前的立法狀況而言，應將作為構成要件的“營利目的”進行合法與非法的區分，屬于“合法營利目的”的主觀構成要件應該取消，“非法營利目的”的犯罪構成要件可以保留。取消“營利目的”犯罪構成要件是我國市場經濟發展的內在要求，也是世界刑事立法的趨勢。

[1]黃舜濤.目的犯概念研究[D].湖南師范大學，2006.41.

[2]肖海軍.營業準入制度研究[D].湖南大學，2007.

[3]賀志軍,袁艷霞.我國侵犯著作權犯罪”營利目的”要件研究[J].成都理工大學學報(社會科學版),2011,(3):40.

[4]趙秉志,陳軍.社會危害性理論之當代中國命運[J].法學家，2011,(6):16.

[5]如何理解“營利活動”？[J].人民檢察，1999,(12):58.

[6]郝方昉.關于構成侵犯著作權罪應否需要“以營利為目的”的理性思考[J].西南科技大學學報（哲學社會科學版）, 2011,(5):2.

TheConstitutiveElementsof"Crimewith Profit Purposes"

HUANG Shun-tao
(Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan,410205)

"Crime with profit purposes"is a special kind of crime in the criminal law of our country,and" profit purposes"constitutes an essential element of such crime.To determine whether some elements can be the standard of criminal constitution is its social harmfulness and characters.The legislation should regard the element of"profit"as a distinguishing standard of legal and illegal.Legitimate"profit purposes"is ethical and is the internal requirement of market economy,which does increase the previous violations and should be cancelled.It is the world trend of criminal legislation.

profit purposes;constitutive elements;social harm

D914.1

A

2095-1140（2013）05-0021-06

（責任編輯：天下溪）

2013-5-10

2010年湖南省教育廳項目“市場經濟條件下營利型目的犯與營利型行為犯出罪研究”（10C0874）。

黃舜濤（1976-），男，湖南商學院講師，中南大學法學院2011級經濟法學博士研究生，主要從事刑法學研究。