特許經營中的反壟斷問題及豁免

黃廣溪

（青海民族大學，青海 西寧810007）

我國《商業特許經營管理條例》第3條將特許經營定義為“擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（特許人），以合同的形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動”。該定義明確指出特許經營的核心內容就是知識產權，特許人將以知識產權為核心的特許權組合以合同形式授予給特許人使用。特許人的成功依賴于一系列的知識產權組合，特許經營行業的重要基礎就是對特許經營企業知識產權的有效保護。因此，特許人與被特許人之間的契約必然有限制競爭條款。如果特許經營企業濫用該條款，不合理限制競爭，就會觸及反壟斷法的相關規定。如何合理限制競爭條款并正確適用反壟斷豁免條款，就成為關乎特許經營健康發展的重要問題。

一、特許經營引發的反壟斷問題

特許經營是一種標準化的經營模式，特許人要求所有被特許人按照統一的經營模式進行經營。這種統一的經營模式是特許經營成功的關鍵因素，不僅可以利用規模效應提高經濟效益，而且會加劇品牌間的競爭，從而從總體上提高整個社會的經濟效益。[1]但這種模式也存在一些問題，主要如下：

第一，市場分割問題。絕大多數特許經營企業為了保護被特許人在特定區域的利益，往往會指定特定區域為某一被特許人獨占經營。這種區域限制條款將被特許人限制在一定地域從事經營活動，同時也不允許特許人再次授權其他經營主體從事類似經營活動。銷售區域的限制可能會導致市場分割，使得在某個區域提供相同商品或者服務的競爭者減少，消費者的選擇性也相應減少。這與市場分割行為極為相似。[2]特許人一旦濫用該條款，可能會損害消費者利益，觸犯《反壟斷法》的規定。

第二，捆綁協議（搭售）問題。特許經營企業往往是標準化模式操作，統一采購和配送原材料和產品。這對保障產品品質具有一定意義，特別是要求被特許人采購生產經營所必需的含有特許人特有知識產權的機器設備，對被特許人順利開展特許經營活動具有決定性意義。[3]但如果特許人濫用該條款，要求被特許人購買不附有任何專利因素的產品或原材料，甚至捆綁銷售其他不必要的商品，特許人的行為就符合搭售的特征，違反了《反壟斷法》的有關規定。

第三，價格串通問題。特許經營企業為了維護品牌形象，不讓消費者對產品定價產生懷疑，通常會統一產品或者服務價格，不允許被特許人自行定價，只有在促銷時刻才會有條件地允許被特許人適當減低價格。這種行為與縱向價格串通、固定價格行為類似，可能會限制被特許人之間的競爭，損害消費者的利益，引發壟斷。

第四，拒絕交易問題。拒絕交易就是沒有正當理由拒絕與相對人交易，在特許經營中表現為特許人與被特許人達成協議，約定特許人不能向其他潛在的被特許人出售特許權。這是一種有礙其他經營主體進入市場參與競爭的行為，可能導致壟斷的發生。

二、特許經營反壟斷豁免的理論基礎

反壟斷法被學者稱為“經濟憲法”。大多數壟斷行為不利于經濟的健康發展，但也并非所有的壟斷行為都是有害的，故反壟斷法中有反壟斷豁免這一制度。法律允許某種形式和程度的壟斷存在，反壟斷豁免就是適用除外制度。[4]特許經營由于其自身特性，常常受到反壟斷法的關注，而對其適用反壟斷豁免理論正是出于以下幾個方面的考慮：

首先，特許經營的法律特征決定了可以適用反壟斷豁免。特許經營是以知識產權為核心內容的特許權的授予使用活動。其提供給被特許人的并非單一的產品轉售，而是以知識產權為核心的一整套產品和服務。所有成功的特許經營企業均有較高價值的知識產權的特許權組合，對特許權的保護就成為特許經營成功的關鍵因素。法理學有一個重要理論：“利益決定著法的產生、發展和運作。”專利權的保護就能很好地說明這一原理：為了促進科技進步，鼓勵發明創造，法律賦予其特權，讓其在特定領域和特定時間享有壟斷的經營權。[5]知識產權由于價值極高，在實踐中常被模仿，易被侵權。而特許經營是將特許權授予給其他主體使用，故更易被侵犯。為了維護特許人核心知識產權和其他被特許人的利益，客觀上要求對以知識產權為核心的特許權采取較為嚴格的保護措施，特別是嚴禁被特許人再向第三人轉讓、許可使用特許權或者泄漏有關的商業秘密。如果沒有給予特許人特別的知識產權保護，對該特許人的打擊將是致命的，而且也會造成其他被特許人的重大損失，不利于社會的總體經濟發展。因此，特許經營較為發達的國家均對涉及知識產權的限制性條款給予特別關注，往往會規定反壟斷豁免條款。特許人只要不濫用限制性條款，不利用壟斷地位妨礙市場的有序競爭、損害消費者或其他經營者利益，一般都認為可以適用反壟斷豁免。

其次，特許經營這種商業模式加劇了競爭，而非妨礙競爭。國家制定反壟斷法的重要原因之一就是壟斷妨礙了競爭，特別是形成了不公平的競爭，擾亂了市場秩序。發展特許經營若造成不公平競爭，適用反壟斷豁免就缺乏正當性。筆者認為，特許經營不僅不會妨礙公平競爭，反而會促進競爭，對整個市場的健康發展是有利的。在特許經營中，被特許人加入到特許人運作的商業體系中，二者是互相合作的關系。但體系中不存在競爭并不意味整個市場不存在競爭。加入到特許經營體系中的往往是個人或者中小經營者，他們加入某一品牌的特許經營體系后便形成一個整體，該整體將與其他品牌展開競爭。每個品牌體系減少內部競爭后，該體系的整體實力將會增強，與其他品牌的競爭必將加劇。另外，開展特許經營的企業往往不具備市場支配地位，否則就不會采用特許經營模式，而會采用直營連鎖方式擴展體系，從而獲得更大利益。因此，特許人往往不具備壟斷實力，而特許經營反而是為了增強自己的實力，以便與其他品牌體系開展競爭。

第三，特許經營對消費者也是有利的，而非損害消費者的利益。特許經營在業界被譽為“三贏”的商業模式，不僅有利于特許人和被特許人，而且有利于消費者。特許人通過分割市場、統一標準化的操作流程、價格和采購等方式，保障各個分店的產品質量和價格水平，使消費者購買到相同的產品，享受到同等的服務，從而維護消費者的利益。另外，特許經營這種商業模式也大大降低了消費者的購買決策成本。消費者往往會選擇自己熟悉的產品和服務，特別是到了一個陌生的地方，這個感覺尤為強烈，而特許經營往往會滿足消費者的這種需求。[6]因此，特許人加強對被特許人的限制，要求被特許人統一價格、采購和配送就顯得尤為必要。

從以上分析可以看出，在特許經營中，某些限制競爭的條款是合理的，并非所有涉及壟斷的條款都是非法的。在特許經營中，某些壟斷是具有積極意義的，不僅有利于保護特許人和被特許人的利益，也有利于維護消費者的利益，甚至對整個社會的經濟發展都具有重大意義。

三、特許經營反壟斷豁免的適用及例外

（一）特許經營反壟斷豁免的適用

反壟斷豁免制度是反壟斷的一種特殊制度，其適用具有嚴格的條件。其中，利益衡量原則是反壟斷的一個重要原則。該原則認為，某個限制競爭行為既妨礙競爭又可以促進競爭，當后者大于前者時，就可以對該類行為予以豁免。目前，國內學者對特許經營適用豁免制度時，主張采用行為豁免而非個案豁免。[7]適用反壟斷豁免時要考慮兩個因素：競爭性因素和消費者利益因素。

反壟斷學術界有個著名的論述：“保護競爭而不是競爭者。”[8]反壟斷法的目的是維護市場競爭的有序進行，促進市場的健康發展，從而提高經濟效益，并非刻意保護市場競爭中的受害者。因此，本文所指的競爭性因素是從整個市場的角度出發，進行整體分析和判斷的，而非簡單地以市場中的特別個體作為考慮因素。特許經營中的限制性條款是否適用反壟斷豁免制度，要考慮該條款是否可提升整個特許經營體系的競爭力，促進相關市場競爭，有利于進一步規范競爭機制，從而真正實現市場有序競爭。

反壟斷的最終目標還是為了保護消費者的利益，消費者利益因此而成為是否能適用反壟斷豁免的關鍵因素。在市場充分競爭的情況下，消費者往往能獲得質優價廉的商品和服務。特許經營的某些限制性條例是否為了維護消費者利益，真正有利于為消費者提供物美價廉的商品和服務就成為是否適用反壟斷豁免的關鍵因素。例如，特許人限定被特許人購買產品和原材料：若此種做法是為了保障商品和服務的品質，則確實維護了消費者利益；相反，不通過統一采購和配送就無法達到應有的產品和服務的品質，則會損害消費者利益，那么，該限制條款適用反壟斷豁免就理所當然了。

（二）特許經營反壟斷豁免適用的例外

特許經營反壟斷豁免適用的例外情形在實踐中極為復雜，但前提還是較為明確的——限制競爭產生反壟斷法意義上的損害，而不是一般意義上的損害。我國《反壟斷法》規定的壟斷內容有：壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中和濫用行政權力排除和限制競爭。從實踐和特許經營的特征來看，濫用市場支配地位最有可能成為特許人損害其他主體利益的方式。因此，特許人是否具有市場支配地位和是否濫用該地位，就成為判斷特許經營反壟斷豁免適用的例外最為重要的標準。

一方面，特許人是否具有市場支配地位是確定是否構成壟斷的前提條件。市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。[9]我國《反壟斷法》第18條規定了認定經營者的市場支配地位應考慮的因素：該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況；該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度；與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。在實踐中，認定特許經營的市場支配地位可以直接依照該條款的規定。

另一方面，特許人是否濫用市場支配地位也是考量的重要內容。特許人擁有市場支配地位，并不能就此認定限制競爭條款違反了反壟斷法。如前文分析，特許人限制競爭行為有其合理性，反壟斷法禁止的是特許人濫用市場支配地位的行為。我國《反壟斷法》規定了濫用市場地位的認定標準：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。[10]

通過以上分析可知，在特許經營中，特許人通過正當的商業策略，占據了相當的市場份額，取得市場支配地位，是特許經營發展所鼓勵的，往往對提高整個社會的經濟效益具有積極意義，反壟斷法對此是不予規制的。反壟斷法的適用應當克制，須保持公法的謙抑性。[11]只有擁有該地位的特許人妨礙市場競爭、損害消費者利益時，才由反壟斷法予以規制。

[1]余冬愛.特許經營商事法律制度研究[M].北京:法律出版社,2010:33.

[2]王勇.試析特許經營及其反壟斷問題[J].法學家,2002(5).

[3]饒粵紅.特許經營限制競爭行為反壟斷法適用的若干問題[J].法學雜志,2009(1).

[4]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京:中國法制出版社,2001:128.

[5]肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”[J].法商研究,2009(5).

[6]陳彥晶.特許經營在反壟斷法上的豁免[J].北方法學,2011(3)．

[7]邱平榮.特許經營與反壟斷豁免探析[J].政治與法律,2007(2).

[8]李國海.反壟斷法實施機制研究[M].北京:中國方正出版社,2006:203.

[9]尚明.對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制[M].北京:法律出版社,2007:69.

[10]楊紫烜.經濟法[M].北京:北京大學出版社,2010:222-224.

[11]薛兆豐.商業無邊界——反壟斷法的經濟學革命[M].北京:法律出版社,2008:9.