論銀行保證金專戶的質押效力

魏正剛

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 102249）

一、問題提出——某交行執行異議案

根據合肥市中級人民法院（以下簡稱合肥中院）作出的2012年的一份生效的民事調解書①，由于某融資擔保有限責任公司（以下簡稱某擔保公司）未履行調解書確認的給付趙某1150萬元的義務，趙某申請了強制執行。在執行中合肥中院依法扣劃了某擔保公司在交行安徽省分行（以下簡稱交行）3413…4238 賬戶（以下簡稱4238 賬戶）內資金1070 萬元，案外人交行提出執行異議。針對該執行異議，合肥中院參照民事訴訟法規定的審判程序舉行了執行聽證。

在執行聽證過程中，交行與趙某均援用《擔保法》司法解釋第85條（以下簡稱第85條）之規定，即：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”交行稱：交行與某擔保公司簽訂的《交通銀行信貸擔保合作協議》、《保證金合同》符合法律規定，自擔保公司將保證金繳納至約定的保證金賬戶（即4238 賬戶）內，依據第85 條，質權依法成立。對于4238 賬戶內的全部保證金，在債務人不履行債務時，交行依法可以以該保證金優先受償。趙某辯稱：①在執行程序中，執行機構無權對案外人提供的相關證據的真實性、合法性及與案件的關聯性進行實質性審查。②4238賬戶內的資金不符合第85條規定，既非封金又非特戶，不能滿足特定化要求。該賬戶內的資金是流動的，某擔保公司一直在使用該筆資金，且該賬戶對應的主債權共有31筆貸款，這些貸款并沒有按照《交通銀行信貸擔保合作協議》中約定的15%的比例一對一地繳存，因而31 筆主債權與4238 賬戶內的資金沒有形成一一對應關系。

法院經審查作出裁定：4238賬戶內的資金屬擔保公司所有，由于在執行程序中無法對實體爭議進行審理，對交行的質權主張不予確認，因此駁回交行對4238賬戶內的資金優先受償權的申請。

可見，由于本案在執行程序中，法院對4238賬戶沒有作出實體方面的認定。但是，交行在上述裁定作出后，可以另行提起異議之訴。關于本案涉及的實體方面的問題，其主要爭議焦點為：4238賬戶的設立是否構成有效的質押？下文將結合該案例對此進行分析。

二、4238 賬戶是某擔保公司與交行之間的“合理”的金融設計

在上述交行執行異議案中，可以明顯地看出，交行要求某擔保公司設立保證金賬戶并按照一定的比例存入一定金額的“保證金”，是基于交行對某擔保公司擔保責任風險的整體控制而設計的，其基本原理參考了保險法中的大數法則②。

這種金融設計有其特定的制度背景，2010年3 月8 日，經國務院批準，中國銀監會、國家發展改革委、工業和信息化部、財政部、商務部、中國人民銀行和國家工商總局聯合發布《融資性擔保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》第28條規定：融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10 倍。反過來理解該條規定，融資性擔保公司擔保責任余額可以放大到其凈資產的10 倍。從實踐操作來看，首先，在保證金賬戶設立之前，融資性擔保公司與銀行之間就會訂立一份信貸擔保合作協議，針對未來將要發生的不特定筆數的貸款，事先約定一個總的擔保額度③，如10000 萬元，擔保貸款10000 萬元，按照15%的比例，其中1500萬元為保證金擔保，8500萬元為信用擔保；其次，在協議銀行設立融資性擔保公司的一個保證金賬戶并存入保證金1500萬元，該1500萬元為10000萬元擔保額度范圍內可能發生違約的某筆或某幾筆貸款提供保證金擔保。這樣，融資性擔保公司在總的擔保額度范圍內對保證金賬戶設立后的每一筆發生的貸款提供了兩種不同性質的擔保。當銀行的某筆到期債權，例如1000萬，未能清償時，銀行會直接在保證金賬戶上直接扣除100%的金額，即1000 萬元。但根據銀行與融資性擔保公司的約定，后者僅就每筆擔保提供15%的保證金存入保證金賬戶，假設保證金具有特定性的話，銀行也僅能就150 萬元的“特定化保證金”具有優先受償權，可以直接劃轉，但剩下的850 萬元需要另行起訴，執行融資性擔保公司其他賬戶上的財產，而不能直接從保證金賬戶劃轉1000萬元。但實踐中，銀行絕不會這樣做，銀行自己也從來沒有將保證金賬戶特定化。正如中國工商銀行山東省分行法律事務部的張先生所言，“客戶交存的保證金相對于所擔保的債務并不是足額的，該保證金的一個突出作用就是可發揮資金的集中優勢，一旦任一筆債務出現違約，可動用足額保證金進行償付”［1］。即使銀行確實在融資性擔保公司的一般賬戶外，專設了“保證金賬戶”，該賬戶的資金進出均與銀行與融資性擔保公司的保證合同標的金額相匹配，只能理解為當事人為了操作上的便利，用一個特戶來關聯不斷變動的“保證金”數額。這樣通過類似于4238賬戶這樣的保證金賬戶，銀行既給了融資性擔保公司一定比例的擔保本金放大率，保證了其資金效率，又便于自己的風險控制。對于銀行和融資性擔保公司來說，這是一種合理的金融設計。

綜上可見，4238賬戶可以說是一種全新的金融創新，但是這種金融創新如果缺乏法律層面的保護，其創新價值將大打折扣。為此需要從法律層面對這樣的金融創新加以重新審視并完善相關立法。

三、4238賬戶不具備質押的優先效力

對于銀行與融資性擔保公司內部的這種“合理”的金融設計，如果認可其質押的效力無疑將會損害善意第三人的合法權益，因為，4238賬戶不符合質押的法定要件。

首先，4238 賬戶不符合第85 條“特戶、封金、保證金”的特定化要求。根據某擔保公司與交行簽訂的《交通銀行信貸擔保合作協議》，某擔保公司就協議簽訂后發生的每筆貸款須提供兩種性質的擔保，其中保證金擔保要滿足特定化的法定要求，在操作上必須每發生一筆貸款就相應地簽訂一份保證金合同，每簽訂一份保證金合同應相應地設立一個保證金賬戶，擔保貸款、保證金合同與保證金賬戶必須形成一一對應關系。而該案中，4238賬戶是一個總的賬戶，其對應的主債權共有31 筆貸款，無法形成一一對應關系。而且，4238賬戶內的資金是流動的，某擔保公司一直在使用該筆資金④，因此，筆者同意該案中趙某的辯稱，即4238 賬戶既非“封金”又非“特戶”，不能滿足《擔保法》司法解釋第85條特定化的法定要求。

其次，4238賬戶不符合質權公示性的要求。作為擔保物權的質權在性質上要求其具有公示性，這是物權優先于債權的根本原因所在。物權的公示是指物權享有及變動的可取信于社會公眾的外部表現形式。物權公示原則是指物權在設立或變動時，必須采取一定的方式使公眾知曉物權設定或變動的事實，若未采取法定的公示方式則不能發生物權設立或變動的法律效果。不動產物權的公示方法為登記，動產物權的公示方法一般情況下為轉移占有，特殊情況下為登記。按照條文解釋，與銀行保證金專戶相關的質押問題規定在《擔保法》司法解釋動產質押部分，那么其公示方法是否應為轉移占有呢？如果是，金錢作為一種典型的種類物，其如何轉移占有以形成公示？如果不是，又如何登記？第85條沒有作出具體的規定。根據物權法定原則，在法律沒有作出明確規定的情況下，上述執行異議案中，交行辯稱的“自擔保公司將保證金繳納至約定的保證金賬戶（即4238賬戶）內，質權即依法成立”難以令人信服。

綜上，4238賬戶內的資金并沒有特定化，而且4238賬戶在外觀上與被申請人的其他銀行賬戶也沒有任何差異，包括申請人在內的任何第三人均無從得知該賬戶是否設有質權。從擔保業的運行實際來看，融資性擔保公司開展業務，必然要在多家銀行開立賬戶，各家銀行均對自己掌控的保證金賬戶中的資金管理具有先天優勢，如果允許銀行將類似于4238賬戶這樣的保證金賬戶內的資金特定化并用以擔保自己的債權，對其他債權人是極為不公的。

四、銀行保證金專戶質押的立法完善

由于第85 條就銀行保證金專戶如何“特定化”、如何“轉移占有”沒有作出明確規定，司法實踐中出現了“同案不同判”的情形，使得法律失去了其應有的規范作用，一定程度上影響了法律的權威性。筆者認為，為了使銀行保證金專戶具備質押效力，需要對第85條進行修改，一方面細化保證金專戶特定化的法定要件，另一方面可以參照應收賬款質押登記設立保證金專戶的公示方法。

（一）細化銀行保證金專戶特定化的法定要件

根據擔保法原理，“動產質權的標的物只能是特定的動產，種類物或可替代物只有將其特定化后才能成為質權的標的物”［2］。顯而易見，貨幣作為一般等價物，是一種具有高度替代性的種類物，只有將其特定化才能充當質押物，否則將違反物權法一物一權原則。《擔保法司法解釋》第85 條雖然規定金錢可以“特戶、封金、保證金”等形式特定化，但是究竟什么是“特戶”、“封金”、“保證金”？

從一般意義上理解，“封金”應是指存入銀行的專款，該款在擔保期間不得支取。但在現代金融體系下，貨幣作為一種逐利資本，“封金”不符合貨幣資本逐利的特性。顯然，銀行實務中這種所謂的“封金”存在的可能性很小，所以，第85條中“封金”的描述一般情況下是沒有實質性意義的。關于“保證金”法律性質的界定理論界也存在著不一致的認識，有人認為保證金不是定金，而類似于權利質押；有人認為保證金為金錢擔保，且屬于非典型擔保；有人則將保證金劃分為備用金類型的保證金、預付款類型的保證金、租賃保證金、裝修保證金、定金類型的保證金、保有返還請求權的保證金、無雙倍返還效力的保證金等多種類型［3］。在金融實務中，“特戶”應是行業內的一個約定俗成的習慣稱謂，即是銀行客戶為出質金錢特別開立的專用賬戶，該賬戶必須特定化以區別于普通存款戶。

從以上分析可見，“特戶”是一個相對比較明確的概念。結合最高人民法院法發［2000］21 號的通知和法釋［1997］4 號的規定中的描述，“特戶”與銀行保證金專戶的性質應該是相同的，也比較符合第85條的文義解釋。最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》（法發［2000］21號），其中第9條規定，“人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果金融機構已對匯票承兌或者已對外付款，根據金融機構的申請，人民法院應當解除對銀行承兌匯票保證金相應部分的凍結措施。銀行承兌匯票保證金已喪失保證金功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施”。最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》（法釋［1997］4 號），其中第1 條規定，“人民法院在審理或執行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果當事人認為人民法院凍結和扣劃的某項資金屬于信用證開證保證金的，應當提供有關證據予以證明”。根據物權法定原則，物權的種類和設立只能由法律規定，此處的《通知》與《規定》不屬于法律層次，對銀行保證金專戶能否構成質權沒有實質影響，但是其中的描述性語言可以參考。

下面的問題是銀行保證金專戶這樣的特戶如何才能特定化？

基礎性的問題是，銀行保證金專戶質押的性質問題。我們知道，銀行保證金賬戶如果是一個空賬戶，它是毫無價值的。銀行保證金賬戶質押實質上是以銀行保證金專戶里存放的貨幣進行質押，簡言之，銀行保證金賬戶質押實質上就是貨幣質押，質權的標的是銀行保證金賬戶中的貨幣而非賬戶本身，只是為了實現貨幣質押的目的需要設立銀行保證金賬戶這樣的載體作為媒介。

由于現金貨幣是不能特定化的，誰占有了現金貨幣誰就取得了該現金貨幣的所有權。假設以現金貨幣作為標的物設定質押擔保，必須交付質權人占有，由質權人實際控制。但現金貨幣一旦交付占有，即實現了所有權的轉移，這與動產質押的根本屬性即轉移占有權但不轉移所有權相沖突。所謂“貨幣作為特殊的種類物，具有所有權與占有權的同一性的特殊屬性”［4］，這個規則就是針對現金貨幣而言的，所以現金貨幣是不能設定質押的。但絕不是說，不能設立貨幣質押。

隨著現代金融的發展，“信用貨幣的構成已發生顯著變化，即存款貨幣在整個貨幣供應量中的比重越來越大，而現鈔的比重越來越小，電子貨幣應運而生。”［5］在這種金融環境下，貨幣的特定化是可以實現的。《物權法》第224 條規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。其中最為傳統的貨幣質押方式存單質押，就實現了貨幣所有與存單占有的統一，存單成為貨幣的現實載體，存單中的貨幣被特定化了。現代金融創新背景下，銀行保證金專戶大量出現。銀行保證金專戶同樣可以成為貨幣的現實載體，形成出質人對貨幣的所有與質權人銀行對銀行賬戶的監督或控制，從而將銀行保證金專戶中的貨幣特定化。

在具體操作層面上，要實現銀行保證金專戶的特定化，必須滿足如下法定要件：首先，保證金質押合同、保證金賬戶、存入保證金賬戶的保證金與其擔保的主債權之間必須要具有一一對應關系。從實務流程上去設計，每擔保一筆貸款，必須相應地簽訂一份保證金質押合同，并在該合同中明確約定保證金的金額和保證金賬戶賬號（貸款前事先設立保證金賬戶），再按約定的保證金金額存入約定的保證金賬戶中；其次，保證金賬戶中的資金必須嚴格封存，任何人包括銀行和保證金賬戶的所有人在貸款清償前都不得隨意動用該保證金賬戶中的資金。

（二）參照應收賬款質押登記設立銀行保證金專戶的公示

前已述及，銀行保證金專戶與存單一樣，同樣可以成為貨幣的現實載體并且可以將保證金專戶中的貨幣特定化。但是，銀行保證金專戶僅僅具備特定化的法定要件還不能成立質權，根據物權公示公信原則，還必須設立銀行保證金專戶的公示制度。

銀行保證金專戶質押與存單質押不同。存單質押是《物權法》第224 條明確規定的權利質押類型，存單質押在交付權利憑證時設立。銀行保證金專戶質押則沒有《物權法》的依據，僅有《擔保法司法解釋》第85 條的模糊規定。而且，銀行保證金專戶與存單具有本質的區別，存單是權利憑證，銀行保證金“專戶只是一個以數字或符號表示的、記載相關權利的載體，其本身并沒有任何價值，也不具有可變現性”［3］。銀行保證金專戶質押作為“非典型擔保，是在法典之外從實踐中發展起來的擔保形態，但在物權法定主義之下，非典型擔保實難取得擔保物權地位。在中國法之下，非典型擔保制度是否合于物權法定主義是其取得合法性的關鍵”［6］。

2007年3月通過的《物權法》第212條明確規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”《物權法》第224 條、226條、227條和228條規定了幾類登記設立質權的情形。可見，質權設立公示以交付（轉移占有）為原則，以登記為例外。《擔保法司法解釋》第85 條將銀行保證金專戶規定在動產質押部分，那么其公示方法原則上應為轉移占有。但是，實務操作中，類似于4238賬戶這樣的銀行保證金專戶盡管受到作為質權人的銀行的監督或控制，將貨幣存入銀行保證金專戶是否就意味著貨幣轉移占有？法律沒有作出明確的規定。因此，為了減少是否構成“轉移占有”的歧義，建議參照應收賬款質押登記設立銀行保證金專戶的公示。

“應收賬款質押是《物權法》新確立的一種擔保方式，它擴大了解決中小企業融資難的想象空間”［7］。《物權法》適應了擔保物權制度的新發展，結合中國經濟發展現狀，對傳統擔保物權理論予以修正，擴大了可用于擔保的財產范圍，設立了應收賬款質押，規范了登記行為［8］。《物權法》第228條規定：“以應收賬款出質的，質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立”，2007年中國人民銀行根據《物權法》等法律規定制定了《應收賬款質押登記辦法》及《中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記操作規則》。作為現代動產擔保制度的組成部分，應收賬款質押高效統一的質權登記公示系統具有重要的工具價值。

參照應收賬款質押登記，銀行保證金專戶可以在該賬戶之上設定質押時，由質押合同的當事人根據《物權法》的規定，在中國人民銀行質押登記公示系統辦理出質登記。在這種以公示為目的的登記過程中，中國人民銀行征信中心無須對登記內容進行實質性審查，社會公眾可以通過互聯網方便地查詢到保證金專戶質押登記信息。有了這樣的登記行為，便可以規范銀行設立與管理保證金專戶的行為，從而使銀行保證金專戶具備質押效力。

五、結束語

類似于4238賬戶這樣的銀行保證金專戶質押糾紛通常發生在保證金專戶被銀行之外的其他債權人申請查封之后，尤其在執行階段。《擔保法》司法解釋第85 條中的“特戶、保證金”這樣的不確定描述被銀行認為是實現質押優先權的直接法律依據。如果法院不認可銀行對保證金專戶的質押權，則會發生賬戶資金被直接劃轉，從而令銀行的債權失去足夠擔保的法律后果，對銀行極為不利，反過來，如果認可其質押權，又會損害善意第三人的合法利益。司法實踐中的困惑不僅與法官對《擔保法》司法解釋第85 條的理解不同有關，也與銀行在設立保證金專戶時的具體操作流程密切相關。因此，對銀行保證金專戶設立與運作中的法律問題做深入研究，將有利于澄清理論界和司法實務中對此問題的分歧。

注釋：

①參見（2012）合民一初字第00063-3號民事調解書。

②保險是通過多數經濟單位的共同集資，以合理計算為依據，對特定危險事故發生所導致的損失予以補償的經濟制度。其主要功能就是分散風險，其施行條件包括不特定的風險、眾多的投保人、通過大數法則等數理統計將不確定的風險確定化。

③依據《辦法》第28條規定該擔保額度應控制在其凈資產的10倍以內。由于銀行系統沒有建立信息共享，同一家融資性擔保公司可以在多家銀行分別開立保證金賬戶，使得這個標準形同虛設。另外，融資性擔保公司的凈資產也處于不停的變動中，難以實時評估，所以這個標準也難以適用。實務操作中，銀行一般只能依據貸款規模設定一個總的擔保額度。

④詳見該案的相關證據材料。在2012年6月27日、7月11日、7 月27 日該賬戶被凍結后，該賬戶還不斷有資金流出（8 月13日被支取2筆合計300萬元，8月20日被支取2筆合計260萬）。這些資金的流出行為不論在時間上還是金額上均無法與執行異議人交行提供的31份所謂主合同對應起來。這證明，交行的所謂的保證金賬戶中的資金始終處于流動性狀態。

［1］張友濤，張琳.商業銀行業務保證金面臨的法律風險及防范措施探討［J］.金融發展研究，2012（9）：159-162.

［2］郭明瑞，房紹坤.擔保法［M］.第2 版.北京：中國政法大學出版社，2012：160.

［3］王嬌鶯.商業銀行保證金賬戶的法律性質與風險防范措施［J］.金融論壇，2009（12）：59-64.

［4］史尚寬.物權法論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：346.

［5］張宇潤.貨幣的法本質［M］.北京：中國檢察出版社，2010：16-26.

［6］高圣平，張堯.中國擔保物權制度的發展與非典型擔保的命運［J］.中國人民大學學報，2010（5）：92-101.

［7］趙威，楊振東.從應收賬款質押融資看《物權法》的完善［J］.中國審判，2009（8）：64-66.

［8］劉萍.論《物權法》對擔保制度的完善及對銀行信貸業務的影響［J］.金融研究，2009（12）：88-201.