試論加強對監視居住的監督與制約
——以新刑事訴訟法的實施為背景

毛葛

（長沙市公安局，湖南 長沙 410003）

試論加強對監視居住的監督與制約
——以新刑事訴訟法的實施為背景

毛葛

（長沙市公安局，湖南 長沙 410003）

新《刑事訴訟法》對監視居住的完善體現在適用條件與取保候審分離、執行場所及方式進一步規范和被執行人權利保障明顯強化等方面，有利于進一步發揮監視居住保障刑事訴訟順利進行和保障當事人合法權益的功能。但監視居住作為羈押替代性措施的基本定位和限制人身自由的基本性質，以及新修改后監視居住措施仍存在的適用條件不夠明確等不足，使加強對監視居住的監督與制約顯得尤為必要。建立和完善審批制度、執法監督制度、國家賠償制度，細化適用條件、規范監控方式、明確執行期限，是對監視居住實行監督與制約的有效途徑。

監視居住；監督制約

一、新《刑事訴訟法》對監視居住的完善

監視居住是我國刑事強制措施體系中的重要措施之一，對保障刑事訴訟活動的順利進行和保障當事人的合法權益發揮著重要作用。然而，由于我國刑事訴訟法對監視居住的適用條件、執行方式等具體問題的調整有一個從粗略到細致的過程，加之執法人員的法律素養參差不齊，導致司法實踐中存在種種問題，如因執法不規范而造成“變相羈押”。

針對實踐中存在的問題，第十一屆全國人大第五次會議通過關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。新《刑事訴訟法》，第六十四條與隨后的第七十二條至七十七條對監視居住措施從進行了較大的修改和完善，主要包括以下五個方面。

（一） 在適用條件上與取保候審實現分離

司法實踐中，取保候審的操作要比監視居住簡單很多，導致監視居住的適用在很大程度上受到了取保候審的擠壓，流于形式[1]。新《刑事訴訟法》重新界定了監視居住的適用條件，其中，符合逮捕條件是適用監視居住措施的前提，是實現與取保候審適用條件分離的關鍵要素，從源頭上解決了監視居住適用空間被取保候審大范圍擠壓的問題，有利于進一步確立監視居住在刑事強制措施中的獨立地位。

（二） 在執行場所及方式上規范明確

將監視居住與變相羈押相區別是新《刑事訴訟法》規范監視居住執行場所的立法目的。新《刑事訴訟法》第七十三條第一款明確規定，監視居住原則上一律在被執行人的“住處”執行，只有當被執行人在辦案機關所在地無固定住處，或者所涉嫌的犯罪系危害國家安全、恐怖活動或者特別重大貪污賄賂且有礙偵查時才可以適用指定居所監視居住，且指定居所不應該是看守所、行政拘留所等羈押場所或者專門的辦案、辦公場所。同時，公安機關有關規定對“有礙偵查”的情形、“固定住處”的界定、“指定的居所”應符合的條件等內容都進行了細化，有利于解決實踐中因執行場所不明確導致的監視居住異化為變相羈押和執行混亂的問題。

新增關于監視居住監控方式的規定具有較強操作性。公安機關對被執行人可以采取電子監控、不定期檢查等方式進行監督，在偵查期間，可以對執行人的電話、傳真、信函、郵件、網絡等通信進行監控的新增規定，豐富了監視居住的監控方式，為規范執法實踐提供了依據[2]。

（三）在被執行人權利保障上明顯強化

新《刑事訴訟法》就指定居所監視居住通知義務、被監視居住人委托辯護權和指定居所監視居住合法性監督的問題進行了規范，對被執行人合法權利的保障明顯加強。首先，將指定居所監視居住的通知義務明確納入刑訴法的調整范圍，有利于防范實踐工作中可能存在的超期羈押問題，避免了被執行人無故失蹤的情況；其次，單獨就監視居住這一刑事強制措施重申犯罪嫌疑人、被告人的委托辯護權，明確了被監視居住人的合法權利，有利于被監視居住人獲得專業的法律幫助；再次，明確人民檢察院監督指定居所監視居住的決定和執行是否合法，有利于防止這一措施在實踐中被濫用。

（四）新增指定居所監視居住折抵刑期的規定

明確指定居所監視居住的期限應當折抵刑期，是對被執行人人身權利的有力維護。監視居住限制人身自由較為強烈，特別是指定居所監視居住，其對人身自由有著近乎逮捕的限制。新《刑事訴訟法》單獨新設第七十四條，明確指定居所監視居住的期限應當折抵刑期，并明確了折抵標準，體現了指定居所監視居住準羈押的性質，是對被執行人合法權利的重要保障。

（五）在被執行人義務和法律責任方面的規定進一步規范

新《刑事訴訟法》第七十五條對監視居住被執行人應當遵守的義務、違反義務的法律后果及變更程序進行了進一步的明確。該條第一款規定被執行人應將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交公安機關保存，滿足了社會發展對被監視居住人控制的現實需要。該條第二款關于被執行人違反義務法律后果的規定和增補的關于先行拘留的變更規定，充分考慮了當發現被執行人在監視居住期間所實施的行為已證明其有逃避偵查、起訴、審判的跡象，有繼續發生危害的可能，采取監視居住已不足以防止其社會危險性的發生，即有必要逮捕但逮捕程序來不及完成時，可以對其先行拘留以控制事態惡化，填補了從被執行人違反監視居住義務到被批捕前的空白狀態。

二、加強對監視居住監督與制約的必要性分析

監視居住長時間限制被執行人的人身自由，要求其實踐運用應當非常審慎。同時，由于該措施本身仍有進一步完善的空間，適用不當、救濟不足等影響司法公正的風險不容忽視，故加強對監視居住的監督與制約十分必要。

（一） 羈押替代性措施的定位要求加強對監視居住的監督與制約

在我國刑事強制措施體系中，監視居住與取保候審、逮捕的聯系最為密切，分析監視居住與取保候審、逮捕的關系，有利于準確把握加強對握監視居住監督與制約的必要性。

根據新《刑事訴訟法》第七十二條第二款的規定，對于符合取保候審條件但不能提出保證人也不交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人可以監視居住，即在特定情況下，為了保障刑事訴訟的順利進行，監視居住是取保候審的保障性執行方式。同時，根據刑事強制措施變更的相關規定，對于已經被采取取保候審措施的犯罪嫌疑人、被告人如果在取保候審期間違反應當遵守的規定，決定取保候審的機關可以根據案件情況對其采取監視居住，即監視居住是被取保候審人違反義務規定時的懲罰性措施。

在我國，逮捕是羈押犯罪嫌疑人、被告人最常用的刑事強制措施。據最高人民檢察院政府工作報告稱，2003-2007年間檢察院批準逮捕的案件占提起公訴案件的比例為90.2%；2008年至2011年間，檢察院批準逮捕的案件占提起公訴案件的比例分別為82.3%、83%，79.8%，75.7%[3]。為緩解羈押壓力，新《刑事訴訟法》規定，對符合逮捕條件，但具有特殊情形或者因案件情況特殊、辦案需要的犯罪嫌疑人、被告人，可以適用監視居住。

可見，監視居住在非羈押措施如取保候審與羈押性措施如逮捕之間形成了一個極為重要的緩沖地帶，是有效的羈押替代性措施。為了限制監視居住措施變通性、懲罰性、替代性功能的擴張，亟需加強對監視居住適用的監督與制約。

（二）限制人身自由的性質要求加強對監視居住的監督與制約

監視居住的性質可以從三個方面進行考量：第一，監視居住是針對犯罪嫌疑人、被告人的一種嚴重限制其人身自由的措施，具有強制性和準羈押性；第二，監視居住也可以視為是犯罪嫌疑人、被告人對逮捕進行抗辯的一種權利和手段，具有權利救濟性；第三，監視居住又在一定程度上可以看做是以程序保障為目的的實體處分手段，具有程序保障性和實體處分性。

為了使監視居住措施在強制性、準羈押性、實體處分性等方面受到嚴格的限制，在權利救濟性方面得到有效的保障，以更好的發揮其平衡公權利（刑事訴訟）與私權利（人權保障）關系的效果，加強對監視居住的監督與制約極其必要。

（三）適用條件不明導致避重就輕規避逮捕的不足亟需修正

新《刑事訴訟法》關于監視居住適用條件的規定不甚明確，使監視居住在實踐中存在被濫用的隱患，甚至成為辦案人員避重就輕、規避逮捕的缺口。具體來看，新《刑事訴訟法》第七十四條規定中的“患有嚴重疾病的”、“案件的特殊情況”、“辦理案件的需要”、“更為適宜”等情形并沒有統一的解釋和規定，使監視居住在實踐中存在被濫用的風險。同時，刑訴法對提請批捕、批捕審查等程序做出了明確的規定，而監視居住可以由公安機關自己決定和執行，不需要檢察機關的審查批準，沒有程序上的嚴格限制。在實際工作中，存在由于部分辦案人員受他人請托等消極因素的影響，對一些完全符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人避重就輕而適用監視居住的現象；亦有由于部分辦案人員程序價值觀念淡薄，為了規避逮捕的重重法律限制，投機選擇適用監視居住的情況，造成該措施的濫用、錯用。可見，加強對監視居住的監督與制約刻不容緩。

（四） 監視居住濫用、異化成獲取證據手段的現象亟需規范

在一些重大復雜案件中，需要一定的技術手段和較長的調查取證時間來獲取證據，如果適用拘留，可能使辦案人員面臨犯罪事實尚未查證拘留期卻將屆滿的窘境，難以收集符合逮捕起訴的證據；如果適用取保候審又不足以防止發生社會危害，甚至可能存在被執行人妨礙偵查的問題[4]。在這種情況下，采取監視居住可以為辦案人員爭取較長的調查取證時間，也能有效避免犯罪嫌疑人脫保、妨礙偵查的情形。從某種程度上看，監視居住在證據方面確實具有一定的功能，如辦案人員通過對被監視居住人監控、監視等措施，可以收集其是否構成犯罪的證據，具有證據發現功能；又如通過適用監視居住，可以有效的防范犯罪嫌疑人毀滅、偽造證據或者干擾證人作證及串供，具有證據保全功能。但是，由于法律及相關規定并未對監視居住監控措施的執行作出具體的規范，使監視居住在實踐中可能被錯誤的當成調查取證的偵查措施，異化成獲取證據的主要手段，亟需加強監督與制約。

（五） 期限規定模糊、被執行人人身限制過長的爭論亟需明確

新《刑事訴訟法》規定，“監視居住最長不得超過六個月”，但由于公、檢、法三機關均可以決定監視居住的適用，而關于監視居住的期限到底是按各個機關單獨適用的時限計算還是按三個機關分別適用的總和計算，并沒有直接明確的規定，導致實踐中對該規定的理解存在爭議。根據最高人民法院審判委員會2012年11月5日通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百二十七條規定，人民法院“決定繼續監視居住的，應當重新辦理手續，期限重新計算”。從司法解釋的法律效力來看，這相當于從法律層面肯定了三機關分別計算監視居住期限的合法性。換言之，監視居住最長可達十八個月之久。考慮到監視居住尤其是指定居所監視居住對犯罪嫌疑人、被告人的人身限制非常嚴格，且有人身限制時間過長的傾向。所以，加強對監視居住的監督與制約是保障人權的重要途徑。

（六）第三人權利保障缺失、有違人權保障理念的缺陷亟需完善

通觀新《刑事訴訟法》全篇以及最高法、最高檢和公安部出臺的相關解釋和規定，均未提及對被監視居住人家屬及同住人的權益保障問題，有違人權保障的理念。如果辦案機關在被執行人住處內采取多種形式的監控措施，勢必會對被執行人的家屬及同住人的隱私等權利造成影響，尤其是在采取電子監控的形式對被執行人進行監控時，難以控制對被執行人家屬及同住人隱私等合法權利的損害。這種立法上的空白，顯然不利于我國憲法對公民人身自由、住宅不受侵犯等基本權利的保護，有悖于新刑訴法修改時強調的“加強人權保障”的理念，所以加強對監視居住決定和執行的監督與制約十分必要。

（七）監督救濟乏力、被執行人權利難以保障的狀況亟需改善

新《刑事訴訟法》第七十三條第三款的規定過于籠統，對檢察機關的監督方式缺乏進一步明確的規定，導致檢察院在司法實踐中難以進行有效的監督。同時，新刑訴法僅將指定居所監視居住的合法性監督納入了調整范圍，而對在被執行人固定住處執行監視居住的合法性卻處于規定空白狀態，監督范圍狹窄，對被執行人的權利保障難以奏效。另外，當指定居所監視居住被執行人的合法權益受到侵害時，缺乏司法救濟途徑[5]。當辦案機關對指定居所監視居住超期執行或者違反關于指定場所的規定時，被執行人的合法權益受到了非法侵犯，但卻無法明確應該向誰申訴維權；當犯罪嫌疑人、被告人被錯誤的適用了指定居所監視居住時，由于該措施不屬于羈押性強制措施，不屬于國家賠償的范圍，被執行人的合法權益將受到極大的損害。可見，加強對監視居住的監督與制約勢在必行。

三、加強對監視居住監督與制約的途徑

從1979年刑訴法將監視居住納入法律調整范圍，到學術界對監視居住廢存的爭論，再到新《刑事訴訟法》對監視居住的重塑性改造，其核心都是為了實現保障訴訟與保護人權之間的平衡。監視居住措施本身在修改之后亦仍存在一些不足，使得加強監督與制約尤為重要。通過建立審批制度、國家賠償制度等制度完善措施和細化適用條件、規范監控方式等細化規定來監督和制約監視居住，有利于進一步保障人權和維護監視居住司法活動的公正性，是強化監視居住監督與制約的有效途徑。

（一） 建立對指定居所監視居住的審批制度以實現事前監督

從指定居所監視居住的期限應當折抵刑期的規定來看，指定居所監視居住對被執行人具有準羈押性，且指定居所監視居住對人身自由的強制與逮捕相近，其適用決定可以采用與逮捕措施相似或相同的審批程序，即朝著準司法化的方向建立審批程序。檢察機關對逮捕的審批程序，為建立指定居所監視居住的審批制度提供了可行參考，加之我國沒有建立專門針對程序性問題進行裁斷的法院，所以建議建立與逮捕相類似的審批程序，規定指定居所監視居住系公安機關決定的，由公安機關報請同級人民檢察院審查批準；系檢察機關決定的，由上級檢察機關審查批準；系人民法院決定的，由審理案件的法院審查批準。同時，為了更有力的維護司法公正，應當建立相關的救濟制度，規定若犯罪嫌疑人、被告人及其聘請的律師在被執行之前或者執行中對指定居所監視居住決定不服的，可以向審查批準機關的上一級機關申請復議，對復議決定不服的可以向人民法院起訴。通過建立審批程序，規定相關救濟途徑，有利于事前防范指定居所監視居住的錯用、濫用，實現有效的監督與制約。

（二）建立公安機關對監視居住的執行監督制度以實現事中監督

監視居住的執行是否科學合理直接影響著該措施應有功能的發揮，公安機關作為監視居住措施唯一的執行義務主體，應當將該措施的執行嚴格控制在合法的范圍之內，實行有效的事中監督。在實踐中，公安機關的法制部門往往承擔著各項執法活動的監督檢查任務，應當積極建立公安機關對監視居住的執行監督制度，將監視居住的執行質量納入到公安機關執法質量考評系統中來。上級公安機關應當通過定期檢查、巡視、調查、調看視頻監控資料等方式加大對下級執法人員的監督力度，嚴禁超期羈押、刑訊逼供，對于執法人員輕微的違法行為，采取口頭糾正的方式，及時提出糾正意見，對于情節比較嚴重的違法行為，應當按照《公安機關內部執法監督工作規定》和《公安機關人民警察執法過錯責任追究規定》追究相應的責任，以確保實現對監視居住執行的監督。

（三）建立對指定居所監視居住的國家賠償制度以實現事后監督

將指定居所監視居住納入到國家賠償范圍，在刑法總則中呼應“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期”的規定，是實現對指定居所監視居住決定和執行合法性事后監督的可行方式。根據《國家賠償法》第十七條的規定，目前我國僅拘留和逮捕兩項羈押性刑事強制措施在錯誤適用的情況下可以申請國家賠償，其他刑事強制措施尚未納入調整范圍。既然新刑訴法規定指定居所監視居住的期限應當折抵刑期，具有準羈押性，那么決定機關違反刑事訴訟法的規定對公民采取了指定居所監視居住的，或者依法采取指定居所監視居住后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，應當被納入國家賠償范圍。同時，我國關于刑期的計算系由刑法調整，所以關于指定居所監視居住的期限折抵刑期的規定應當及時納入刑法總則的調整范圍。

（四） 細化適用條件、減少自由裁量是制約監視居住錯用濫用的對策

實踐證明，過多的自由裁量權極容易導致權力的濫用、功能的異化。現階段，我國執法人員的法律素質參差不齊，特別是基層執法人員雖然法律素養不高但執法任務繁多的現狀，亟需詳細明確的法律規定來指導實踐，使執法行為合法規范，以維護法律的權威和公信力，所以監視居住的適用條件應當盡量細化、具體化。結合現有的適用條件來看，一是應就“嚴重疾病”出臺統一的標準，明確具有認定權限的醫院的級別和范圍，以消除司法實踐中的不確定性，最大限度的避免出現相同情形不同結果的情況；二是應就“案件的特殊情況”做出相關的司法解釋或規定，可以采用列舉的方式將流動人口、未成年人涉嫌犯罪的情形納入到“案件的特殊情況”的規定中；三是應就“辦理案件的需要”做出相應的限制，明確貪污、賄賂等職務犯罪適用該規定的條件，對其他案件以辦案需要為由適用監視居住的，應當充分考慮其必要性，以應對監視居住的錯用、濫用。

（五） 規范監控方式、落實人權保障是制約監視居住侵犯人權的途徑

新《刑事訴訟法》規定了監視居住的監控方式，可能對被執行人的家屬及同住人的合法權利造成損害，且監控執行不規范還會致使被執行人的權利受到侵犯，要求監控方式必須加以規范，以實現對監視居住侵犯人權的制約。具體來說，對于那些社會危險性較大、容易妨害訴訟正常進行的被執行人，應當采取直接、主動、持續的看管和控制；對于那些社會危險性相對較小且家屬或同住人成員較多的被執行人，可以采用電子監控的方式對其進行監督控制，同時注意避免單獨適用監聽的方式以防范監控的片面性，注意在適用視頻監控時應保障對公民隱私的尊重；對于那些有扶養義務、被扶養需求、重病、孕育的被執行人，考慮到其需要活動的范圍較大，可以借鑒英國或德國的做法，給被執行人佩戴特殊的電子傳感設備來控制其活動，以保障被執行人合理的必要的生活需求。此外，對于偵查階段的通信監控，其適用應當遵循比例原則，以與案件有關聯和不侵犯第三人隱私為限。

（六）明確執行期限、提高訴訟效率是防止監視居住期限過長的保障

正所謂“遲來的正義非正義”。監視居住執行期限的規定存在模糊，使被監視居住人長期處于不確定的狀態，違背了迅速、公正的審判原則，不利于及時結案。明確監視居住的執行期限，壓縮公、檢、法三機關分別適用該措施的期限，有利于提高訴訟效率，防止變相羈押。所以下次修改刑事訴訟法時，可以考慮結合偵查、起訴、審判三個階段的一般羈押期限，對監視居住的期限相應分別規定，設定為：在偵查階段，最長不得超過2個月，特殊情況需要延長的，經過原批準或者決定機關審核，可以延長一個月；在起訴階段，最長不得超過1個月；在審判階段，最長不得超過1個月。同時，重新設定監視居住的最長期限，即各個決定機關采取監視居住措施的總期限不得超過六個月，以防止監視居住的期限過長。

[1]全國人大常委會法制工作委員會刑法室.關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社,2012.96-98.

[2]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證[M].北京：中國法制出版社,2006.341.

[3]高景峰,楊雄.新刑事訴訟法強制措施解讀[M].北京：中國檢察出版社,2012.63.

[4]劉冬.監視居住制度實證研究[D].北京：北方工業大學,2011.

[5]陳雷.刑訴法修改后的監視居住制度探析[J].中共四川省委省級機關黨校學報,2013,（1）：127.

Strengthening the Supervision and Restriction on Residential Surveillance——Taking the Implementation of the New Criminal Procedure Law as the Background

MAOGe
（Changsha Public Security Bureau,Changsha,Hunan,410003）

The new criminal procedure law improves residential surveillance in the separation of applicable conditions and the bail pending trial,further standardization towards enforcement place and methods,and strengthening the right guarantee of the person subjected to enforcement and so on,which will further develop the functions of residential surveillance in smoothing criminal procedures and safeguarding the legitimate rights and interests of the parties.However,considering residential surveillance’s basic position as an alternative measure of detaining and its basic nature of restriction of personal freedom,as well as the unclear applicable conditions of the new modified residential surveillance measures,strengthening supervision and restriction on residential surveillance is necessary.The effective ways to supervise and restrict residential surveillance are establishing and perfecting the examination and approval system,the law enforcement supervision system and the national compensation system,refining applicable conditions,standardizing monitoring modes and define execution period.

residential surveillance;supervision;restriction

左小絢）

D925.2

A

2095-1140（2013）06-0036-06

2013-08-17

毛葛（1986-），女，湖南長沙人，長沙市公安局執法監督支隊法規科科員。