我國域外送達體制之性質分析
——基于外國判決承認與執行的視角

馬永梅

(廣東商學院 法學院，廣州510320)

在外國判決承認與執行制度中，被告收到訴訟通知并獲得充分辯解機會，是判決獲得被請求國承認和執行的條件。換言之，是否以合法途徑向被告送達有關文書是判決承認與執行中對外國判決審查的重點。然而何謂對被告的合法送達?依據什么法律認定送達程序的合法與否?由于大陸法系國家和英美法系國家之間在域外送達方式上的諸多差異，因而涉及的正當程序因素成為相互之間判決承認與執行的一大障礙。尤其是美國等國實踐中廣泛使用郵寄送達方式所引發的問題和討論更多。單純依據請求國或被請求國的法律判斷送達程序是否合法似乎都不利于判決的承認與執行，如此，則國際私法學者一直以來孜孜以求的判決自由流通的目的也難以實現。本文就外國判決承認與執行判斷因素之一的文書送達所涉的正當程序問題對國際民商事判決自由流通的影響進行分析，進而就我國送達制度進行分析建構。

一、國際民事訴訟中域外送達的功能

通常而言，外國法院判決既已生效，就沒有必要再對該國法院審理有關案件所進行的訴訟程序的公正性進行審查。但是，各國立法以及有關國際條約基于對敗訴一方當事人的保護，往往規定應對敗訴一方當事人是否適當行使了辯護權、即陳述案情的公平機會的問題進行審查，如果發現訴訟程序中敗訴方當事人除自身錯誤以外的原因而未能獲得陳述案情的合理機會，就以有關的訴訟程序不具備應有的公正性為由拒絕承認與執行該外國法院判決。如2005年《選擇法院協議公約》第9 條規定，如果訴訟文書沒有在足夠的時間內通知被告，或者以與被請求國的送達原則不相符合的方式通知了位于該國的被告，被請求國可以拒絕承認或者執行判決。我國與外國訂立的司法協助條約(如《中法司法協助協定》第22 條第4 款)一般也都規定，如果根據做出判決一方的法律，未出庭的敗訴一方未經合法傳喚，則被請求方有權拒絕承認與執行外國法院就有關案件做出的判決。而敗訴方是否獲得陳述案情的公平機會主要取決于其是否被正確送達有關文書，可見，能否對被告進行正確送達是外國判決能否獲得承認與執行的前提條件之一。

域外送達在國際民事訴訟中至關重要，它是國際民事訴訟必須遵守的基本操作規程，是法院、當事人和其他訴訟參與人之間訴訟行為的基本聯系方式和訴訟信息的傳遞手段。依法送達是國際民事訴訟程序正當性的必然要求，是對當事人的訴訟知情權和程序參與權予以尊重的表現，也為訴訟主體在程序進行中提供了充分的對話空間和機會。基于民事裁判的正當程序要求，當事人有接受法院就程序進行事項給予通知的權利，此即當事人的程序參與權，而域外文書送達正是保障當事人程序參與權實現的基本手段。程序參與權要求那些權益可能受到裁決影響的人應有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的形成過程，并能以自己的行為對裁判結果的形成發揮積極而有效的影響和作用。［1］417域外文書送達制度就是為了保障國際民事當事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動，使受送達者有公正的機會及時、充分地了解受送達信息，從而決定是否提出意見和主張、是否提供相應的證據、是否進行針對的交涉和論證等訴訟行為。

二、域外送達的性質分析

我國學界普遍接受的域外送達是指一國司法機關依據有關國家的國內立法或國際條約的規定將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。［2］438在這一定義的指導下，國際私法學界將域外送達視作一種很重要的司法行為，視為一國司法機關代表國家行使國家司法主權的表現。由于我們對域外送達性質的司法行為界定使得該制度在我國司法實踐中出現了涉外民事案件送達效率低、周期長，案件久拖不決的諸多情形，甚至“70 %多的涉外民商事案件都因送達不成動而無法啟動訴訟程序”［3］18。

相反，由于我國送達的司法性質和外國有所不同，出現了許多涉及我國公民的外國民事訴訟程序因送達不同而侵犯我國司法主權的行為。其中有外國訴訟文書直接郵寄送達我國當事人，如美國Alameda 高等法院在廖某訴魏某離婚案中無視中國司法主權而侵害中國公民訴訟權利，郵寄送達訴訟文書，在我國公民反復抗議后仍徑直做出判決的情形。［4］345更有早些時候外國法院判決直接郵寄送達我國外交部的“司考特煙花爆竹案”，這些送達方式不僅違反了我國民事訴訟法的規定，而且我國外交部早已宣稱上述行為侵犯了我國主權。上述情況的出現需要深刻反思我國的域外送達制度，而其中最緊要的則是域外送達的制度定位及其性質認定。

送達被視為訴訟保障制度之一，旨在保障民事訴訟程序得以順利進行以及訴訟任務得以圓滿完成。［5］249盡管學界認同送達是訴訟程序順利進行的保障要素，為此法律規定了多種送達方式，將其視作一種司法技術，但是，一直以來送達并沒有引起我國學界的重視和廣泛討論。究其原因，主要在于職權主義和重實體輕程序觀念的影響。我國訴訟制度中法官是訴訟的主導，即學者所言的“法官的治理”，法官決定著訴訟的整個進程，忽視了當事人的程序主體性。盡管我國《民事訴訟法》和一些司法解釋已經明顯表明訴訟“當事人”化的一些痕跡，程序已經開始對訴訟產生一定的、實質上的影響力，但是當事人訴訟權利及其保障體系仍更多停留在學界的討論上，當事人對整個訴訟過程及其結果的影響力仍因配套制度以及實體法律的滯后而微乎其微，民事訴訟機制仍然只能在原來的平衡系統內進行某些局部調整而不可能有根本性的突破，程序在訴訟過程中的作用始終有限，“程序的自治”或“程序治理”的目標尚難實現。［6］

實質上，送達是民事訴訟的基本制度，而非純粹的技術性安排。送達是與訴訟主體、證據、民事保全相并列的基本訴訟制度，是“法院、當事人和其他訴訟參與人之間的各種訴訟行為的基本聯系方式和傳遞訴訟信息的手段。……在正當程序的建構中，送達制度如果缺失的話，必然導致聯系、溝通各方的手段殘缺，環環相扣的訴訟程序在運作中也會因此遭受制度上的阻滯。”［7］送達是民事訴訟中當事人參與原則得以貫徹的基本保障，依據當事人的程序主體性和程序參與原則，當事人享有要求獲知有關程序事項和文書的權利，這些事項需要通過送達才能知曉。而且，正確送達是確保缺席裁判正當性的程序要素之一。

其次，從目的而言，送達是按一定方式將訴狀或其他訴訟文件交付當事人和其他訴訟關系人的一種程序。其目的是賦予受送達人了解訴訟文書的內容和意思的機會［8］461。當事人了解有關訴訟文書是當事人平等權、知情權等基本權利的應有之義。現代訴訟制度的理念在于程序公正，強調當事人法律地位的平等性和充分參與性，依據哈貝馬斯的對話理論，“訴訟過程就表現為一個對話性闡釋過程，當事人獲得了闡發自己的解釋論點的制度性場所。”［9］10訴訟程序在訴訟主體之間創造對話機制的同時，也提供了一個供主體進行理性選擇的空間，“程序創造了一種根據證據資料進行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮，實現優化選擇”［10］18。

訴諸司法程序后，當事人需要知曉應訴準備方面各種程序和實體信息，以便為正式對抗訴訟做出準備。庭審開始后，當事人需要了解有關訴訟的進展狀況、雙方的證據力量對比以及證明狀況，即對方主張、舉證、質證以及辯論全過程的信息。庭審結束法院裁判時，當事人需要知曉裁判據以做出的案件事實認定情況、證據的采信、法律適用以及最終的裁判結論及其裁判的確定性(即既判力)。諸多信息的獲知并非僅憑當事人的自身力量就能實現，而需要法院通過程序保障，如遵循平等原則在信息獲取方式等方面對雙方當事人平等看待。由此可知，當事人獲取訴訟信息的過程中，文書送達扮演著極其重要的角色。

三、我國域外送達的法律規定及其分析

我國涉外送達立法對于送達這種保障訴訟順利進行的制度的諸種價值定位存在沖突，現行送達制度中送達主體的單一性和送達方式的僵化已嚴重制約了訴訟的高效進程。其具體表現如下:第一，我國現行立法在送達方式分類中并未針對具體的訴訟行為分別規定不同的送達方式，而對所有類型所有性質的案件、對所有類別的法律文書都適用同一的送達方式，通過中央機關送達的途徑使送達階段占用過長的訴訟期間，甚至送達問題成為審限超期的最主要因素，導致在過分追求程序正義的同時，完全放棄了對訴訟效率的考慮;第二，民事訴訟法規定的七種送達方式在實際運用中存在很多問題。如果我們對送達的性質避而不談，僅就郵寄送達以及當事人送達這些直接送達方式所具有的優越性而言，除了方便、快捷、節省費用等優點之外，也有利于縮短審判期間，真正維護當事人的合法權益。

在域外送達實踐中，對于外國當事人或律師以郵寄等直接方式向我國內地當事人送達司法文書的行為，我國以侵犯我國司法主權為由堅決反對，進而對在此送達基礎上做出的外國法院判決拒絕承認與執行。對于外國法院以郵寄等直接送達方式在我國境內送達司法文書的行為，我國通常對以郵寄等方式送達的傳票等司法文書置之不理，或以侵犯我國司法主權為由堅決反對(如“湖廣鐵路債券案”)并發表外交聲明，不承認其法律效力，進而對在此送達基礎上做出的外國法院判決拒絕承認與執行。這種做法無疑對外國在我國境內以我國法律不允許的方式直接送達司法文書有一定的制約作用，但是，我們不能對這種制約效果太過樂觀，很多情況下也并不能真正維護我國當事人利益。因為無法從源頭上識別含有司法文書的信件，也就無法杜絕這種信件進入我國境內，法律也不能積極有效地制止侵犯我國司法主權的這種送達行為，也無法對其進行制裁，而只能消極地對其行為結果予以反對，實際效果非常有限。在外國法院對我國當事人郵寄送達之后做出的判決，如果該判決無須我國法院的承認和執行，則我國當事人的實體權益仍然無從保障。另外，我國法律的這種規定也會產生外國法院或當事人對我國法律的規避，如果外國法院需要我國承認與執行其作出的判決，就會考慮采用我國法律規定的文書送達方式，而若無須我國法院承認與執行其判決，則會公然違反我國法律規定、以郵寄方式在我國境內送達文書。此外，我國法律規定受送達人所在國允許郵寄送達方式時，我國可以郵寄方式向受送達人郵寄送達司法文書，這種規定無疑存在自相矛盾之處，有悖于國際法的平等原則。

與我國域外送達領域不允許在我國境內郵寄送達法律文書的現狀相對照，在我國國內送達程序中，郵寄送達方式已儼然成為首選模式，很多地方法院為了節約司法資源，首選郵寄送達文書，在郵寄送達不能時，才采用直接送達方式，已經完全背離了立法對送達制度的設計初衷，郵寄送達的補充地位已悄然發生變化，而事實上被人為地提升為主要的送達方式。在此過程中，司法效率已經被提升到絕對高度而當事人的程序保障權卻無從顧及。為了加快文書送達速度提高司法效率，“司法專郵”一定程度上提升了郵寄送達的嚴密性，但是，在“司法專郵”健全郵寄送達程序的同時，郵寄送達方式的適用條件——法院直接送達訴訟文書有困難——卻常被忽視。司法程序規范、當事人程序保障權的天平已經嚴重地向司法效率方向傾斜，印證了我國司法改革過程中地方法院對司法效率價值的極端追求。訴訟程序的公正與效益密不可分，龐德將公正直接解釋為一種效益機制。［11］35波斯納則認為公正在法律中的第二層含義就是效益，在資源稀缺的世界，浪費是不道德的。［12］31-32因此，對現有的低效益、高成本的域外送達模式進行改革是我國涉外民事訴訟程序改革的一個重要目標。當然，效益并非單純以對當事人送達的時間為判斷標準，在域外送達機制的運作中，應該處處遵循送達的基本精神，給予當事人充分對抗或對話的機會，即便這些對話機會可能額外花費了更多成本，但恰恰在其中體現了程序正義的因子，而且這些成本耗費也正是當事人訴諸司法的動因所在，有助于案情客觀真實的發現和法律的正確適用，也是當事人對司法權威認同的基礎。

四、我國域外送達應當確立當事人送達方式

如前文分析，送達既然是一種信息獲取機會，如此，則送達途徑不應單一化設置，而應開展多種渠道送達以使當事人程序權利得以最大實現。由北京市第一中級人民法院十年前推行、隨后又以司法解釋形式予以肯定的“司法專郵”形式盡管仍存在實踐效果方面的諸多質疑，但無疑對于我們傳統以來遵循的送達的司法性質提出了挑戰。對于我國域外送達方式，學界主張改變法院單一送達主體的觀點很多:有觀點認為確立以法院送達為主、以當事人送達為輔的雙軌送達機制［13］192。也有觀點認為應借鑒國外由原告或專門的機構進行送達為主、以法院職權送達為輔的送達方式［14］。

當事人送達訴訟文書可以追溯至羅馬法。羅馬訴訟法的發展表現出從自力救濟占重要地位到比較完全的公力救濟特點。這一特點通過羅馬訴訟程序的三種形式也即三個階段體現出來，即法定訴訟、程式訴訟、非常程序。［15］933-935法定訴訟階段，自力救濟占重要地位，法官類似于證人角色，完全處于被動地位，原告親自傳喚被告，要求被告在訴訟日到法官前進行訴訟。程式訴訟階段傳喚被告仍由原告親自為之，并向被告作出“案由通知”(editio actionis)，告以起訴內容和提出的證據，以便被告決定和解或為應訴進行準備。［15］961非常訴訟階段，傳喚被告出庭可分為三個階段:在羅馬帝政前期，通知被告出庭的送達方式有三種:口頭傳喚、公文傳喚以及公示送達，都由法院充當通知主體;在羅馬帝政后期，一反帝政前期的程序制度，改為實行法院與當事人并行送達，一般是原告向法官呈送申請書，陳述其起訴原因和目的，法官收到申請書后，經過審查，然后允許原告直接通知被告，即“訴訟通知”(litis denuntiatio)。由于私傳容易發生弊端，君士坦丁一世于公元322年規定，“訴訟通知”應由“書記官”登記，并由法院通知被告;優帝一世時，法院接到原告訴狀后，如原告請求合乎法律和道德，則令執行員直接送給被告，傳喚全由法院辦理。［15］995-996至此，羅馬法對訴訟程序不再遵從以前分事實審理和法律審理的傳統，已經完全擺脫私力救濟而進入公力救濟，羅馬國家已經建立起有公力救濟為主導思想的訴訟制度。學界認為由此形成了法院壟斷送達的制度。［16］90-100

可見，羅馬法中原告傳喚被告的方式主要是法制發展不成熟的表現，當國家的公力救濟體制完善以后，傳喚被告也就納入了法院的司法職權范圍，法院在訴訟程序占據完全的主導地位。受人文主義等諸多因素的影響，英國訴訟制度客服了法院主導訴訟的先天缺陷，主要由當事人送達。美國則根據不同的訴訟階段和訴訟環節確定不同的送達主體。依據美國民事訴訟法的規定，案件起訴階段送達文書由當事人主導。法院根據原告的起訴書簽發傳票之后，由原告對被告送達起訴書和傳票。此外，應原告的請求，法院也可指派他人送達。英國民事訴訟法規定對于法院簽發或準備的文書由法院送達，而對有關規則、訴訟指引規定或法院命令指定由當事人送達的，則由當事人送達。大陸法系國家奉行法院送達原則，盡管有學者認為德國也是實行以法院送達為主、當事人送達為輔的模式。但學界通說仍認為德國是采用法院依職權送達原則［17］100。大陸法系的法國也存在類似于英美國家的兩種不同送達方式:普通送達(郵寄送達)和執行員送達。凡是法律明文準許經普通途徑進行通知的文書，則可以不經執行員送達;相反，如果有條文規定要求經過執行員途徑送達的文書，則禁止運用普通途徑進行通知。［18］656而法律準許用普通途徑通知的文書仍然可以經執行員送達。

前文已經分析，我國在國內送達方式和域外送達方式上對郵寄送達截然不同的態度似乎很難解釋其立法理念，除了以主權作為護身符之外，不允許外國法院或當事人在我國境內郵寄送達的依據就是我國訴訟體制和英美法系國家訴訟體制的區別，在英美法系的對抗訴訟格局中，訴訟由當事人主導，法官僅是中立的裁判者，是競爭的裁斷者，因此，有關訴爭的提出和證明以及文書的送達都是當事人行使程序主導權的應有之義，當事人理應承擔因送達不能招致的敗訴風險。我國職權主義模式下，法官需要發現案件真相并依法裁決，法官主導著整個訴訟進程，從爭訟點到送達文書、取證以及裁判，法院均可依職權對訴訟階段進行干預。我國學界近年來對民事訴訟從職權主義轉變的討論非常激烈，也有很多學者提出協同主義的民事訴訟模式，這些主張都要求削弱法院對訴訟的職權干預，提升當事人的程序主體地位。當事人程序主體性的權利保障要求對法官權力的限制，“當事者在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事者行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的創造性作用在程序方面受到嚴格的制約。”［19］42與這些主張相呼應，在證據制度、外國法的查明等相關制度上已經體現出對當事人程序主體性的尊重。筆者認為，在送達環節也應該加大司法改革步伐，相對減縮法官職權，借鑒英美國家的現實做法，區分不同種類的文書內容而選用不同的訴訟主體，統一國內送達和域外送達制度，在一定條件下，允許郵寄送達等直接送達方式。

域外送達是國際民事訴訟能否順利進行的因素，在保障訴訟順利進行的同時，也需要在效益與公正價值之間進行平衡。一方面，域外送達需要保障當事人程序利益和實體利益的實現，且同時應該盡可能實現效益之最大，不至因訴訟程序繁瑣耗費頗大而遲延甚至阻礙當事人利益之實現。

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