美國并購前申報(bào)的基本要素

Premerger notification filings are an essential element of any deal timeline. This article considers the basic elements of those filings， with a focus on U.S. Hart-Scott-Rodino Act（“HSR”） filings. The HSR filing topics discussed include： the thresholds which trigger a notification； the manner in which transaction value is determined； various exemptions which may apply to certain transactions； the types of information required for the filing； and the filing fees.

《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》（通常稱為“HSR”或“HSR Act”）要求某些兼并和收購在交易交割前向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部反壟斷局（統(tǒng)稱“機(jī)構(gòu)”）進(jìn)行申報(bào)。交易雙方只能在《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》“等待期”期滿之后對交易進(jìn)行交割。某些交易可能還在其他國家引起《競爭法》要求的申報(bào)。約80個國家有要求并購前或并購后按照《競爭法》進(jìn)行申報(bào)的法律。如美國一樣，許多國家禁止交易雙方在其分析結(jié)束之前完成交易。一般而言，一方或雙方是否在美國境外擁有收入或資產(chǎn)，對分析該交易是否需要進(jìn)行外國申報(bào)是很重要的。

為什么要申報(bào)？

“小型”交易不會引發(fā)《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的申報(bào)要求?！豆?斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》要求下列交易需要進(jìn)行申報(bào)：一是收購人將持有被收購人的表決性股權(quán)或資產(chǎn)超過2.836億美元；二是一方至少擁有1420萬美元的資產(chǎn)或凈收入，并且另一方至少擁有1.418億美元的資產(chǎn)或凈收入（當(dāng)前“個人規(guī)?！毕揞~），以及表決性股權(quán)的“價(jià)值”，有限責(zé)任公司或合伙權(quán)益，或者涉及的資產(chǎn)超過7090萬美元（當(dāng)前“交易規(guī)?！毕揞~）。這些限額將與通貨膨脹相關(guān)聯(lián)，并且每年發(fā)生變化。

“價(jià)值”的認(rèn)定由交易性質(zhì)決定。對于資產(chǎn)收購，交易規(guī)模的衡量標(biāo)準(zhǔn)是下列二者中較大的一個數(shù)額：一被收購資產(chǎn)的公平市值；二收購價(jià)格加上將被視為交易的一部分的任何債務(wù)的價(jià)值所得數(shù)額。對于股票收購，交易規(guī)模以交易完成后目標(biāo)公司所持有的所有股票價(jià)值來衡量。最后，對于有限責(zé)任公司和合伙權(quán)益的收購，如果交易后持有的權(quán)益價(jià)值超過交易規(guī)模限額，并且收購方正在收購的實(shí)體受“《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》控制”（“《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》控制”的定義為，在有限責(zé)任公司或合伙解散時獲得50%或更多利潤或者資產(chǎn)的權(quán)利），則一方必須申報(bào)。

除美國之外的各個國家均有判定特定交易在該國是否需要申報(bào)的法定限額。限額通常以目標(biāo)公司和買方集團(tuán)在上一個財(cái)政年度內(nèi)，在世界范圍及國內(nèi)收入組合為基礎(chǔ)。某些國家也考慮賣方集團(tuán)的收入、資產(chǎn)價(jià)值或者交易雙方各自的市場份額。盡管存在顯著的例外情形，但在多數(shù)國家，目標(biāo)公司和買方在該國均擁有收入或資產(chǎn)才需要進(jìn)行申報(bào)。

某些交易可能會獲得申報(bào)豁免。《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》下通常的豁免情形包括：收購非生產(chǎn)性不動產(chǎn)；收購寫字樓和住宅物業(yè)；收購特定的石油、天然氣、頁巖或焦油砂資源以及相關(guān)的勘探或生產(chǎn)資產(chǎn)；收購非美國資產(chǎn)；收購僅以投資目的而持有的表決性股權(quán)。正如《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的其他方面，此類申請和其他豁免申請具有極高的技術(shù)性，因此明智的做法是尋找法律顧問并采納其建議。

未能根據(jù)《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的要求進(jìn)行申報(bào)，或者未能根據(jù)其要求提供所有必需文件時，會產(chǎn)生大量罰金。違反期間，最高罰金為16000美元/天，最終可能會產(chǎn)生非常高額的罰金。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2012年9月因Biglari Holdings Inc.在2011年6月的股票收購中違反《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》而對其施以85萬美元的罰款。

申報(bào)程序

收購方和被收購方都必須提交《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的并購前申報(bào)表以及所有需要的附件和必繳的申報(bào)費(fèi)，以開始最初的《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》等待期。申報(bào)表需要包含所有涉及方的名稱；一份交易簡介；北美工業(yè)分類系統(tǒng)編碼分解處理的收入信息；所涉及各方在北美工業(yè)分類系統(tǒng)編碼中的信息重復(fù)出現(xiàn)的信息以及一份公司結(jié)構(gòu)解析，還包括子公司和大股東。此信息向機(jī)構(gòu)提供了啟動評估該交易的競爭影響所需要的資料。機(jī)構(gòu)通過分析《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》申報(bào)表和附件，以及機(jī)構(gòu)在最初等待期中通過非正式方式要求雙方提供的其他信息，來決定是否啟動正式調(diào)查并發(fā)出“第二次要求”。

與美國的《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》所不同的是，多數(shù)國家的競爭主管機(jī)構(gòu)僅要求提供一份根據(jù)交易雙方提供的信息編制的申報(bào)表。通常這些申報(bào)表比《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》要求的申報(bào)表更具實(shí)質(zhì)性，并且要求提供的一些文件與《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》第四項(xiàng)要求提供的文件相似（詳見下文）。加拿大是采取此類做法的典型國家。

《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》申報(bào)表的第四項(xiàng)要求雙方依據(jù)《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》申報(bào)表的形式準(zhǔn)備并向機(jī)構(gòu)提交交易相關(guān)文件。第四項(xiàng)（C）要求提交“為任何管理人員或董事編制的所有研究、調(diào)查、分析和報(bào)告”，并且“為了評估或分析收購的市場份額、競爭、競爭者、產(chǎn)品或地理市場銷售增長或擴(kuò)張的潛力……”而創(chuàng)建。第四項(xiàng)（D）（自2011年起的新要求）要求提交“為管理人員和董事準(zhǔn)備的與交易相關(guān)的任何保密信息備忘錄，以及投資銀行家、咨詢?nèi)藛T或其他第三方顧問為分析任何相關(guān)競爭事宜而準(zhǔn)備的研究、調(diào)查、分析和報(bào)告”。總而言之，第四項(xiàng)要求雙方或其代理準(zhǔn)備的與競爭影響或交易方面相關(guān)的任何文件均應(yīng)進(jìn)行《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》申報(bào)。未能提供應(yīng)提交文件會產(chǎn)生大量罰金。

雙方簽署協(xié)議后，才能進(jìn)行《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》申報(bào)。該協(xié)議可以為最終協(xié)議、意向書或者條款清單。個人申報(bào)的管理人員或者董事必須簽署宣誓書和保證書以證明在其知悉的最大范圍內(nèi)，申報(bào)材料中信息的真實(shí)性以及雙方交割該交易的誠意。如果申報(bào)未能正確完成，將追究管理人員或董事的個人責(zé)任。

雙方提交申報(bào)文件并支付申報(bào)費(fèi)（根據(jù)交易規(guī)模，申報(bào)費(fèi)用從45000美元至28萬美元不等）之后，開始最初30天的《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》等待期。雙方可以要求機(jī)構(gòu)提前終止最初等待期。盡管機(jī)構(gòu)通常準(zhǔn)許提前終止不會引起競爭相關(guān)問題的交易的最初等待期，但機(jī)構(gòu)對是否批準(zhǔn)提前結(jié)束最初等待期擁有完全的自由裁量權(quán)。值得注意的是，如果機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)提前終止最初等待期，其將在其網(wǎng)站上公布交易雙方名稱以及批準(zhǔn)提前終止的日期。換而言之，如果提前終止最初等待期的申請未獲批準(zhǔn)，并且最初30天的等待期期滿，則不會有關(guān)于該申報(bào)的公開報(bào)道。

如果某個反壟斷機(jī)構(gòu)對交易的競爭方面有所顧慮，則會發(fā)出“第二次要求”，要求雙方提供更廣泛的文件以及交易和雙方經(jīng)營所在地市場的信息。“第二次要求”使得《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的等待期延長至雙方履行該要求后30天。完成“第二次要求”的程序通常需要花費(fèi)幾個月的時間。在“第二次要求”階段，僅有一個反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，并且各機(jī)構(gòu)自行決定實(shí)施調(diào)查行為的機(jī)構(gòu)。如果沒有“第二次要求”，最初30天等待期在30天后自動終止，雙方可以自行對交易進(jìn)行交割。值得注意的是，該最初30天等待期不能在周末或假期結(jié)束，所以該“30天”等待期可能會稍長于30天。

多數(shù)國家申報(bào)是“暫時中止”的（如《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》），也就是說，在強(qiáng)制的等待期終止后才可以對交易進(jìn)行交割。這些等待期平均時間跨度為30～60天。如果某些國家當(dāng)局有更多的問題，多數(shù)國家也存在一個與“第二次要求”相類似的機(jī)制，通常稱為第二個階段的調(diào)查，該第二個階段的調(diào)查同樣會延長等待期。

監(jiān)管當(dāng)局究竟尋求什么？

機(jī)構(gòu)和監(jiān)管當(dāng)局因各種各樣的競爭考慮對這些交易進(jìn)行審查。側(cè)重于交易對買方支付或賣方收取的價(jià)格的可能影響。在競爭者的橫向交易中，監(jiān)管者通過定義市場（從產(chǎn)品和地域兩個方面）、計(jì)算市場份額和赫希曼指數(shù)來調(diào)查市場集中度。赫希曼指數(shù)是一種通過計(jì)算每個公司在市場競爭中市場份額的平方值然后對結(jié)果數(shù)值求和來計(jì)算市場集中度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。機(jī)構(gòu)將赫希曼指數(shù)分為三類：非集中市場（赫希曼指數(shù)低于1500）、中等集中市場（赫希曼指數(shù)在1500～2500之間）、高度集中市場（赫希曼指數(shù)高于2500）。非集中市場的交易較中等集中市場和高度集中市場的交易而言，面臨的挑戰(zhàn)性更小。

除了集中度水平外，機(jī)構(gòu)將嘗試評估實(shí)際競爭影響：例如，該公司的最直接競爭對手是誰？潛在競爭者介入的可能性？以及交易是否會帶來任何效益？在《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》的最初等待期內(nèi)，機(jī)構(gòu)將仔細(xì)查驗(yàn)第四項(xiàng)（C）和第四項(xiàng)（D）要求雙方提供的文件。機(jī)構(gòu)也可能審查公開信息（例如，雙方和該行業(yè)其他公司的網(wǎng)站）；要求雙方提供額外信息；甚至與買方和競爭者交流。如果機(jī)構(gòu)判定交易不會引起競爭事宜，則會終止等待期。如果機(jī)構(gòu)需要更多的信息以做出決定，將發(fā)出“第二次要求”。在某些情況下，當(dāng)事人在最初等待期內(nèi)會見機(jī)構(gòu)工作人員，并與之談?wù)摻灰椎母偁幨马?xiàng)是非常有益的。在公司縱向交易的情況下（例如，供應(yīng)商和客戶之間的交易），機(jī)構(gòu)將考慮是否有止贖權(quán)問題，或整合是否將有為行業(yè)內(nèi)勾結(jié)提供便利，或者交易是否會使得收購方規(guī)避費(fèi)率規(guī)定。

總之，每個正在考慮進(jìn)行某項(xiàng)重大交易的公司均應(yīng)該意識到《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法案》和其他反壟斷/競爭法律要求進(jìn)行申報(bào)的可能性。在可能存在競爭問題的交易中，應(yīng)盡早雇傭反壟斷專家，以處理或減少將來可能出現(xiàn)的問題。