國有企業競爭性談判采購管理機制研究

摘要：競爭性談判采購方式是我國《政府采購法》規定的重要采購方式之一。國有企業作為市場經濟的重要主體，在采購中一旦采用競爭性談判方式，法律上卻無明文規定可依，程序操作亦無規章可循。本文擬以法律困境的解決為中心，側重于實際運用中的創新，結合實踐，探索如何完善我國競爭性談判采購管理機制，以期對該領域的研究起到拋磚引玉的作用，對我國競爭性談判采購的實踐提供一定的參考和支持。

關鍵詞：國有企業；競爭性談判；法律困境

競爭性談判作為一種采購方式，是招標采購之外最能體現采購競爭性、經濟性和公平性原則的采購方式，且以其操作之簡潔、效率之優勢在采購實踐中一直呈上升趨勢。以法律文本和采購實踐為分析對象，可以發現競爭性談判采購方式在我國當下存在著亟待解決的兩個基本問題，一者法律規定模糊，操作程序漏洞有待填補；二者實踐中程序管理機制混亂，采購過程任意、主觀。在競爭性談判采購實踐中，由于法律漏洞的隱性風險，使得實務工作者在適用競爭性談判時忐忑不安。本文擬以其法律困境的解決為中心，側重于競爭性談判法律漏洞的填補，結合實踐，探索如何在法律上完善競爭性談判采購機制，并以期對競爭性談判的應用研究起到拋磚引玉之效果，進而在對競爭性談判采購的實踐提供支持和參考。

一、國有企業適用競爭性談判的范圍

國有企業在本質上而言為企業之一種，乃法律上的經營者，民法上的平等交易主體。基于此，國有企業在工程、貨物和服務采購中在采購方式上可自主決定、自由選擇。但國有企業畢竟非屬一般企業，國有企業的資金來源于國家，因此，對國有企業的采購自由法律上要受到一定之限制以保護國有資產，國有企業在采購方式的選擇上要受到強制性法律規范的約束，《招標投標法》即是如此。在招標投標法規定的強制招標范圍之外，即是競爭性談判在國有企業采購中的適用范圍。

《招標投標法》是實踐中招投標活動的基本法律依據，凡屬于招標投標法第三條規定的采購范圍，都必須履行招標程序。該條款對招標投標的范圍進行了兩層界定，一是針對工程建設項目，即工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。2000 年補充出臺的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》進一步在具體范圍和規模基準上進行了細致的規定。二是針對工程建設項目以外的其他項目，即“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定”，貨物和服務的招投標事宜亦涵蓋其中。

在企業經營中，如果國有企業的采購涉及全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，按照招標投標法，國有企業強制招標的范圍主要限定在限上的工程建設項目和限上的需要國際采購的機電產品。反言之，國有企業在限下的工程項目、國際機電產品以及其他貨物和服務采購中可以不選擇招標方式，而選擇適用競爭性談判以體現采購工作的競爭性、公平性、經濟性，達到最佳的經濟效益和社會效益。

二、國有企業適用競爭性談判的法律困境

在采購方式選擇中，首要解決的問題是采購方式的合法性，招標如此，競爭性談判亦此。基于政府的行政主體性質和規范政府采購行為的要求，保障政府采購資金的有效使用，維護國家、社會利益，保護政府采購相對人的合法權益， 2002年6月《政府采購法》頒布實施，在政府采購法中首次在法律上認可競爭性談判。《政府采購法》對競爭性談判的適用范圍在第三十條進行了明確規定：（1）招標后沒有供應商投標或沒有合格標的或者重新招標未能成立，即招標失敗；（2）技術復雜或性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求；（3）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要；（4）不能事先計算出價格總額。第三十八條在談判小組的成立、談判文件的制作、供應商名單的確定、談判等規定了競爭性談判方式應當遵循的程序。

在《政府采購法》頒布實施之后，財政部對政府采購進行了更加具體、可操作的細化，陸續頒布了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《政府采購合同監督暫行辦法》、《政府采購運行規程暫行辦法》、《關于加強政府采購貨物和服務項目價格評審管理的通知》等一系列法規，在各地方上，地方政府亦更具各自實際制定了相應的地方規章。總體而言，自中央到地方，我國業已建立較為完備的政府采購體系，政府采購較為規范，對于規范競爭性談判采購發揮了重要作用。

國有企業在選擇競爭性談判采購目前缺乏明確的法律依據，也正是基于法律上的缺位，實踐中國有企業選擇競爭性談判時往往比較謹慎。競爭性談判之所以能夠在政府采購法中明文規定，作為政府合法采購的方式之一，在于政府采購法在法律屬性下隸屬行政法范疇，行政法“法無明文規定即禁止”的原則要求競爭性談判入法方有法可依。但國有企業非屬行政法上的行政主體，在性質上屬于民事主體，受民事法律關系所調整，依照民法“法無明文規定即可行”的原則，國有企業作為市場經濟的平等交易主體，在采購方式現在上可自由決定，但受限于其國有屬性，為保證國有資產的有效利用，國有企業采購中除招標外，經常采用公平性、經濟性、競爭性均有重要體現的競爭性談判，但作為私法意義上對國有企業競爭性談判的法律依據確實空白，在私法意義上，國有企業適用競爭性談判的法律適用困境有待解決。即使國有企業在適用競爭性談判時參照《政府采購法》，其在適用范圍、操作方法、組織程序、業務流程、評審原則、采購代理等方面的規定還十分粗糙，難以滿足作為市場主體經營中的細膩要求。

三、國有企業適用競爭性談判的合法性解決

競爭性談判采購方式在法律文本上的漏洞未得到填補之前，為了更加科學、合理地規范競爭性談判，避免競爭性談判適用中的隱性風險，化解國有企業競爭性談判采購的法律困境，筆者建議：

（一）制定競爭性談判相關規章制度

雖然我國對企業適用競爭性談判沒有法律予以明確規定，但基于企業管理之健全需要，企業內部也應該制定相關規章制度以規范采購行為。只有此，競爭性談判采購才有章可循、有據可依，監督部門才有監管的依據。當然該相關規章制度的制定應遵循以下原則：1.合法性原則；2.合理性原則；3.系統性原則。

（二）規范采購程序

盡管與招標采購方式相比，競爭性談判要更加簡易和靈活，但為規范競爭性談判，規避競爭性談判的任意性，筆者認為，競爭性談判程序可規范如下：1.擬定企業采購的方案，并根據方案制定精確、全面的談判文件；2.組織采購工作的主要管理部門、采購需求部門和法務部門，對企業采購的方案和談判文件進行技術和法律審查；3.選定固有平臺發布競爭性談判公告，向潛在供應商發出邀請函。4.根據采購實際，組建競爭性談判工作組。成員中對技術、經濟等方面專家必須有合理比例要求；5.談判組根據談判文件和供應商應答文件分別談判；6.談判組評審，出具評審報告，提出推薦成交供應商意見；7.采購管理部門依據談判結果向成交商發出采購通知書。

（三）加強監督機制

競爭性談判方式與招標方式相比，透明度不高且主觀隨意性較大，易發生采購腐敗行為，因此競爭性談判的監督工作必須細化。通過社會監督、審計監督、業務監督、財務監督、行政監督、紀檢監督等各種監督形式，提高競爭性談判的透明度，規范競爭性談判。對外做到公開，并加大公示范圍，對外公告、談判文件、談判結果等在固定的媒體上及時告示。對內完善國有企業內部各機構職責范圍，各司其職、相互監督、相互制約。

四、結言及展望

競爭性談判采購靈活性、經濟性注定會受到企業的青睞。在實踐中，競爭性談判采購方式在采購實際應用也的確發揮了獨特的作用，但法律的缺位讓競爭性談判隱憂在前，以企業為競爭性談判解決主體，加強自我管理和監督，以法律困境的解決為突破口，在國有企業采購中引渡和借鑒，以保障競爭性談判采購方式更高效、更適用、更健康地發展。相信隨著對競爭性談判實踐的不斷總結，競爭性談判的專業化、信息化和制度化的進一步加強，競爭性談判以其優勢將有更廣闊的生存空間，將對我國大中型企業的改革帶來深遠的影響。

參考文獻：

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