內地與香港婚姻法律沖突問題研究

(青海民族大學 法學院，西寧810000)

一、婚姻法律制度概述

(一)內地婚姻法律制度概述

我國內地婚姻法的制定與修改大致經歷了三個階段:第一部是于1950年5月1日實施的《婚姻法》。這部婚姻法明確了一夫一妻制、保護婦女兒童權益的最基本的婚姻家庭制度;第二部是1980年的9月10日出臺的《婚姻法》修訂案，即內陸現行的《中華人民共和國婚姻法》。這部婚姻法明確了計劃生育制度等一系列政策性規定;2001年4月28日，第九屆全國人大常委會通過了1980年婚姻法修訂草案，使得修改后的婚姻法增加到了51條。修訂后的婚姻法，加大了婚姻法對于重婚行為的打擊力度，與刑事責任共同進行違法制裁。

(二)香港婚姻法律制度概述

1971年10月7日是香港婚姻法歷史上的一道分水嶺，這一年，香港通過并實施了《婚姻制度改革條例》，在1971年以前，香港在對于婚姻家庭關系的法律適用上采取選擇適用模式，即香港居民既可以適用自清朝時期《大清民律》中流傳下來的中國傳統的習俗，也可以適用英國婚姻家庭法和判例的基本原則與香港立法局制定的婚姻家庭法例。直到20世紀30年代，民國南京臨時政府頒布了第一個近代史意義上的民法典，才將婚姻作為一種新的法律概念范疇列入規定中。當時的人們普遍稱為文明婚姻或者是新式婚姻。

《婚姻制度改革條例》是以英美法系傳統的判例法為基礎，并以香港立法局制定的單行法規為輔，構成了香港特有的婚姻家庭制度模式。根據《婚姻制度改革條例》，凡是在1971年10月7日以前以中國傳統儀式進行過婚姻締結的夫妻，法律仍然承認其效力，其本人和子女的合法權利仍然會受到法律的保護，該條例也容許這些人在改革條例頒布后補辦婚姻登記，從而明確其合法的婚姻地位。

二、兩地婚姻法律制度沖突比較分析

(一)結婚方面的法律比較分析

第一，在結婚條件方面，我國內地《婚姻法》第6條規定:“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”香港的《婚姻條例》第13條規定，男女在結婚時必須年滿16周歲以上，并且最為不同的是已滿16周歲不滿21周歲的人結婚，須獲得其父母或合法監護人的同意，而在內地無須監護人的同意。第二，在結婚禁止條件上，給合的男女之間不存在禁止的近親屬的范圍，在結婚的禁止條件上二者也有所不同，主要表現在親屬和疾病方面，內地的結婚禁止條件是:(1)直系血親和三代以內旁系血親;(2)患有醫學上認為不應當結婚的疾病，而香港沒有這方面的規定。第三，在結婚程序方面，兩地都有對結婚的形式要件和實質要件的規定，但是相對來說，內地的結婚程序相對簡單，《婚姻法》規定男女雙方須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，取得中華人民共和國結婚證就可以確立夫妻關系;而香港的規定則相對復雜，其不僅規定要進行結婚登記，并且還得舉行法定的婚禮，才可以成為合法的夫妻關系。

兩地在對無效婚姻和可撤銷婚姻的規定不盡相同，其共同點是立法目的在于制裁和減少違法婚姻[1]。根據內地的《婚姻法》和香港的《婚姻條例》規定，兩地無效婚姻的共同情形是:未達到法定婚齡的、有禁止結婚的親屬關系的、重婚的，不同之處在于香港規定了未按照法定結婚程序和同性結婚無效，內地規定了患有不應當結婚的疾病為無效婚姻。內地規定因脅迫的婚姻可撤銷;香港婚姻訴訟條例規定婚后拒絕同房、一方無能力同房、一方有精神疾病和傳染病等為可撤銷婚姻，這些條件在內地只能作為夫妻感情破裂的條件，而在香港則是撤銷婚姻的條件。兩者在法律后果方面的規定也有所不同，內地規定無效、可撤銷的婚姻自始無效;而香港法律規定無效的婚姻原則上自始無效，而可撤銷的婚姻規定則不是如此，它是在法庭撤銷前為有效的婚姻，自撤銷之日起才為無效婚姻。

(二)夫妻財產制方面的法律分析比較

婚姻法里規定的夫妻財產制在規范婚姻效力方面具有重要意義。在內地婚姻法里對夫妻財產制實行法定財產和約定財產相結合的制度，關于婚后財產有約定的，按照雙方的約定處理夫妻財產關系，沒有規定的，婚后所得應為夫妻共同財產。而香港有關法律規定，已婚女性享有和未婚女性一樣獨立的財產權利和財產義務。二者最大的不同之處就在于內地實行婚后夫妻財產共有，而香港則規定夫妻婚后各自財產獨立，責任獨立。

(三)在離婚方面的法律比較分析

在內地主要體現當事人意思自治和公權力的結合，有協議登記離婚和法庭訴訟離婚兩種方式;而在香港具有明顯的公權力性質，訴訟離婚是夫妻結束婚姻關系的唯一方式。二者在離婚程序方面的規定有所不同，香港的離婚程序較具特色，離婚程序分為兩個步驟:臨時離婚判決和正式離婚判決兩個判決，只有在臨時的離婚判決在經過三個月后經當事人的再申請，法院才能發出具有正式的法律效力的正式的離婚判決。

(四)在法律救助制度方面的法律比較分析

根據我國內地的婚姻法的有關規定，夫妻婚姻關系的受害方可以選擇的有和解、行政力量和司法判決。在香港，有一部專門針對婚姻家庭暴力的法律條例已經實施，受害人可以向法院申請禁止對方對申請人進行騷擾、禁止對方進入或者留宿申請人的住所的強制令，同時又規定，對于違反強制令，并且施加暴力的，或者進入或者留在強制令明文指出的申請人的住宿的一方，法院可以直接附上逮捕申請書，并且由警方對違反強制令的一方進行逮捕。

相較于香港的專門條例的規定，內地的法律規定過于原則性，實施操作性較弱，救助措施不夠明確和完善，而香港的專門條例不僅明確，而且救助措施和實施救助的部門明確、切實可行，更加的直接有力。

三、解決兩地婚姻法律沖突的途徑

(一)區際法律沖突解決途徑的模式選擇

關于化解我國內地與香港特區的區際法律沖突，學術界曾經提出過許多觀點和建議。有學者認為，當前中國應當制定一部統一區際沖突法律[2]。因為當前一國兩制的特色政治體制僅僅在中國存在，二者法律制度存在著極大的差異。因此，在解決內地與特區法律沖突的思路上，求同存異的指導思想是不能變的。應當在對內地與特區的制度尊重的基礎上，制定具有中國特色的區際沖突準據法，不失為解決當前中國內地與香港特區婚姻法律沖突問題的一條捷徑。另一種觀點將類推原則引用到區際法律沖突的解決中來，而所謂的類推適用國際私法，顧名思義就是對于內地與特區的法律沖突的解決，應當參照國際法律沖突的解決辦法是適應中國國情的[3]。持這種觀點的人認為，中國內地與特區間不存在統一的區際法律沖突解決規范的立法基礎。但不可否認，機械地照搬國際法律沖突解決規范對于解決當前的法律沖突也是十分不便的，這也與“一個中國”的主體思想是不符的，因此這種方法目前只能是一種緩兵之策，因為從法律制度層面來看，內地與特區間都有自己的沖突法規則，因此，在沒有更好更便捷的解決辦法的時候，這種觀點確實是具有可操作性的。

以上的兩種觀點中，第一種觀點認為當前內地和特區的差異性導致了我們并沒有制定一部統一的區際沖突法律規則，統一的區際法律沖突規范看起來很美，但是對于中國的國情確實是不適用的。而類推適用國際法律沖突解決辦法的觀點，因為當下我國的民法體系并不夠成熟和完善，必然會存在諸多的問題，這顯然對于解決內地與特區的區際法律沖突而言，是弊大于利的。另外，這一觀點也和我國的“一個中國”的主體思想也是格格不入的。所以，在解決中國區際法律沖突的困境的問題上，立法者應當秉持尊重法域差異，平等互惠的原則，參照以上兩種觀點中可取的地方，進行針對性的機制構建。

(二)解決內地與香港婚姻法律沖突的對策

我國應當首先由內地制定一部中國區際法律適用暫行條例，作為解決內地與特區間的法律沖突的基本法。一國兩制的思想的精髓就是保持著兩個地區的制度在一個中國前提下的差異性，香港當下的法律體系受到英美法系影響十分深遠，因此在民事法領域尤其是婚姻法領域與以大陸法系為本源的中國特色社會主義法律體系是具有較大的差異性的，為此，這種差異性在未來的中國區際法律沖突暫行條例中應當有所體現，立法者也應當在婚姻法方面的區際法律沖突做出翔實、切實可行的法律規定。

首先，在內地居民和香港居民的結婚的法律適用方面。我國民政部在1983年3月10日發布了《關于華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民之間辦理婚姻登記的若干規定》。從司法層面來看，這條規定實質上是處理我國內陸與香港間居民結婚條件適用的唯一法律依據，起到了統一實體法的初步作用。在對于申請結婚登記的男女雙方均符合我國內地婚姻法規定的結婚條件的，在提交有關證件后，婚姻登記機關應當予以登記，雙方的婚姻關系自此成立。而在香港方面，香港的無遺囑遺產條例和遺囑生活費條例也規定:在香港以外的其他地方舉行結婚儀式或者是締結婚姻的，如果香港以外其他婚姻締結地的法律認為其有效的，則香港法律承認該婚姻的合法效力[4]。因此，在對于內地與香港婚姻法律沖突的處理方面，兩地的法律處理態度是十分相像的，這樣，在中國區際法律適用暫行條例中對于兩地的結婚適用的法律的規定也會變得十分輕松，統一規定為:適用婚姻締結地的法律。

其次，在內陸居民與香港居民在離婚上適用的法律方面。內地婚姻法在離婚的程序上給予了夫妻雙方兩種模式的選擇，即登記離婚與訴訟離婚。而香港的婚姻法對于夫妻雙方的訴訟離婚的離婚條件與離婚的程序具有諸多的規定與限制，其離婚的適用門檻明顯高于內地離婚條件。對于訴訟離婚的內地與香港的夫妻，在不違背公序良俗的大原則下，可以在離婚法律的選擇上，拋去婚姻締結地的限制，允許夫妻雙方自愿選擇離婚法律適用地[5]。因此，在中國區際法律適用暫行條例中對于內地與香港的離婚的適用可以作如下規定:離婚案件適用受理案件的法院地的法律，在不違背兩個法域的公序良俗的情況下，可以適用當事人選擇地的法律。

最后，在內地居民與香港居民夫妻關系的法律適用問題方面。內陸的民法通則并沒有明確具體的條文對內地與香港夫妻關系的法律適用作出規定。在這一個問題上，中國區際法律適用暫行條例可以適當考慮類推適用國際法律沖突的一些技術性規則[6]。夫妻關系是一種身份關系，這種身份關系涉及到了婚姻締結地或者住所地的習慣與風俗問題，為此，國際民商事法律對于此領域通常采用最密切聯系原則，適用夫妻雙方的共同居所地法。因此，中國區際法律適用暫行條例可以進行適當的法律移植。在處理夫妻雙方的財產關系方面，應當按照國際慣例，允許夫妻雙方根據意思自治原則對雙方的共同財產進行協議選擇[7]。而在雙方未做明示選擇或者無法協商出一個適用地法律的時候，可以適用夫妻雙方的共同居所地法律。

[1]楊大文，趙乘志.澳門法律問題[M].北京:中國人民公安大學出版社，2005:3.

[2]李雙元.國際民商新秩序的理論構建[J].武漢:武漢大學出版社，2002.

[3]葉英萍.中國大陸與香港婚姻法的比較[J].海南大學學報:人文社會科學版，1998，(2).

[4]蔡永民，汪振江.香港與內地區際法律沖突及其協調[J].蘭州大學學報:社會科學版，1997，(3).

[5]石巍.大陸與香港間的區際法律沖突及其解決[J].法學論壇，1997，(3).

[6]汪金蘭.香港與祖國大陸婚姻法律沖突及其解決[J].法商研究，1998，(2).

[7]陳春龍.婚姻法律與婚姻道德[J].江西社會科學，1982，(5).