商品化權的“囚徒困境”（上）

文 / 景輝 / 北京大學國際知識產權中心

商品化權的“囚徒困境”（上）

文 / 景輝 / 北京大學國際知識產權中心

商品化行為作為市場競爭中的普遍現象，經歷了一個由產生、發展再到成熟的歷程。在這一過程中，對于商品化行為所引起的社會關系的變化，世界各國都給予了不同程度的重視和評判。但在如何處理的態度上，各國卻都不約而同地流露出了一種保守、低調的風尚。我國對商品化權的研究，雖毛羽未豐，但近年來主張建立商品化權制度的呼聲卻已有勢如破竹之勢。民法雖源于生活，但生活不都是民法。各國對商品化權的態度為何如此冷清？商品化權面紗背后又蘊藏著怎樣的是非和思量？

商品化行為；知識產權法；體系化

一、引言

隨著注意力經濟、消費時代的悄然到來，越來越多的商家利用知名的姓名、形象及創作的作品、標志、角色等為宣傳標示，借助自己建立的商譽宣傳并推銷自己的產品或服務，以達到盡快占領市場并為消費者所認同的目的。開發并利用真實人物和虛構角色中的商業化價值并非一種全新的社會現象，據W IPO 1994年關于角色商品化的報告，角色商品化始于迪斯尼公司再利用自己那些家喻戶曉的卡通形象，如米奇、米妮、唐老鴨，授予一些生產諸如玩具、紐扣等小件商品的經營者在其商品上使用這些卡通形象的許可。事實上，對角色知名度的開發在20世紀以前就已存在，但并非是直接用于銷售目的而主要是宗教目的，對文學作品的開發可能源于比特阿麗克絲·波特或者愛麗絲夢游仙境，這種商品化的現象在20世紀發展極為迅速。在50年代，政界和影視業的很多知名人物授權服裝業使用其姓名和肖像。到了70、80年代，商品化則延伸至著名影視的形象，如迪斯尼、星球大戰等等1. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.6.。

隨著現代信息技術和大眾傳媒的發展，商品化的產品和服務種類已然不勝枚舉，甚至對名人形象的開發已經形成了一個行業，“名人行業擁有一批專家，為非名人或知名人士設計、加工形象，管理這些形象的分配，并設法使他們更加引人注目。”【1】商品化現象在中國出現的時間晚于發達國家，伴隨著其在社會生活中的迅速興起及擴散，國內學者在該領域也已進行了大量研究，并有不少學者吶喊應構建相應的商品化權制度及體系，“儼然是商品化權立法的前奏”【2】。對此，筆者不禁疑問，商品化現象雖然風靡全球，但為了適應商品化的現實就一定要構建商品化權嗎？商品化現象的特殊性真的足以使其獨立于現有的法律制度框架外，自成一系嗎？主張要明晰“商品化權的主體、客體、內容、限制”【3】，但構建的商品化權制度，其面紗背后又究竟是什么呢？筆者擬從本文對商品化現象進行層層剝繭，洞悉“商品化權”理論本后真正的法理基礎，以期向大家展示一個褪去眾人吹捧下的真實的商品化權。

二、商品化權的概念

“概念是解決法律問題所必不可少的工具，沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變成語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人”【4】，因此，從眾多學者提出的具有代表性的商品化權概念出發，可以更好的幫助我們去探析商品化權的本質所在。

在商品化權的概念問題上，長期以來一直學說林立，美國學者及法官對公開權的界定可謂首開先河，我國學者所界定的商品化權概念之多也足以讓人眼花繚亂。美國法中的公開權主要指“真實人物將其姓名、肖像或其他表明其身份的個體特征授權他人用于商業使用，并禁止他人未經授權進行商業使用的權利”【5】。日本最早的判例將商業形象權定義為“名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的經濟利益或價值進行排他性支配的權利，后來商業形象權的客體進一步擴大，除名人外，漫畫或動畫片中的人物，甚至動物、其他物品也能成為商業形象權的客體，只要這些客體具有特定的性格與外貌，會產生對顧客的吸引力”【6】。由于對美國、日本的法律或理論中所使用術語的不同理解及翻譯，我國各學者在討論商品化權問題上所使用的中文稱謂也不盡相同，如形象權、商品化權、姓名肖像廣告權、角色商品化權等等，其中以“形象權”和“商品化權”最為常見。同時，不同的學者在釋義這些術語時也對其賦予了不同的涵義。

鄭成思老師認為形象權與人身權中的姓名權、肖像權等不同，其主要是一種經濟權利，由此認為，“所謂‘形象’，包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人及動物的形象、人體形象等。這些形象被付諸商業性使用的權利通稱形象權。”【7】吳漢東教授則認為“形象權的保護對象為知名形象，包括真實人物形象和虛構角色形象。形象權是形象商品化過程中的產生的一種私權形態，具有無形財產權的獨立品行”【3】77。此外，陸續有更多的學者對商品化權進行了界定，如“商品化權指將能夠產生創造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合用于商品上使用或許可他人使用的權利”【8】、“商品化權指能夠創造商業信譽的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段，廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的權利”【9】，這兩個概念不僅采列舉式對商品化權的客體進行陳覽，也開始探尋不同客體之間的共性并將其抽象概括為“能夠產生創造大眾需求”和“能夠創造商業信譽”，與先前的概念相比具有很大進步；也有學者認為商品化權的要素應僅限于人格標識，像角色、作品標題、標記等事物，完全可以獲得著作權法、商標法、反不正當競爭法等法律的保護，因此將商品化權界定為“民事主體對其具有一定聲譽或吸引力的人格標識利益進行商品化利用并享有利益的權利”【10】。

對學界眾學說進行觀察，一些規律性的東西躍然紙面：商品化問題產生之初，社會生活中可商品化的事物還較為有限，反映到早期的商品化權概念中，通常僅限于真實人物形象或作品中的角色形象。但隨著消費時代和注意力經濟的逐步到來，商品化行為的商業性利用特點愈加凸顯，商品化涉及的要素也隨之不斷增加，除真實人物形象及虛構角色形象外，社會事件、特殊標記、特殊旁白、口頭禪、作品片段等諸多事物都逐漸被商品化的浪潮所襲卷，這點在晚近的商品化權概念中均有彰顯一二。“隨著商品化權客體范圍的擴展，商品化權的定義方式也開始由列舉式向概括式或列舉加概括式轉變。”【1】20早期的商品化權概念，通常要對權利客體一一列舉，這一定義方式簡單直觀，便于人們洞悉商品化權的內涵。但可商品化的要素具有不可預測性，總是在不斷增加，列舉式的局限性日益暴露，此后的概念越發注重對商品化權客體之共性的歸納總結，通常在列舉權利客體的同時對之加以某種限定或干脆僅對其作抽象概括。

盡管在商品化權的定義上眾說紛紜，并未形成統一定論，但這并不影響我們對商品化現象的研究，正如博登海默所說，“現實中始終會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差別與不規則的情形，雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化和不全面的。”【4】概念的意義在于為理解和研究那些具有相同或共同要素的典型情況提供工具，而“不應被視為真實存在并以全然無視后果的方式被發展到邏輯的極限”【4】489。

三、揭開商品化權的面紗

（一）商品化權的客體

商品化權的客體是商品化權的主要分類依據，根據前述的概念分析，商品化權的主要客體是真實人物形象和虛構角色形象。

1、真實人物形象

作為商品化權客體的真實人物形象可以包含一切能夠用來識別自然人的人格標識性因素，這些人格因素與作為具體人格權客體的人格因素在范圍上有一定重疊，但并非所有的具體人格權客體都可以納入商品化范疇，“原則上，愈接近人格利益核心部分，如生命利益，其經濟利益因素愈少，愈難以為商用利用。”【11】同時，所有的真實人物形象都可以成為具體人格權的客體，因為在商品化范疇中，強調的是人格因素的識別功能而非人格構成功能，即公眾可以依據這些因素識別出特定的自然人，因此，那些能夠用來識別特定人的個性化簽名、標志性物品、口頭禪、與某人相關的短語等都屬于真實人物形象的范疇，但實踐中常見的作為商品化權客體的真實人物形象仍集中于姓名、聲音、肖像等幾種類型【12】。

在姓名方面，作為商品化權客體的姓名“不僅包括自然人的真實姓名，還包括姓氏、名字、筆名、別名、藝名、昵稱、綽號等”【1】148，判斷的基準在于這些代號是否能夠指向特定的自然人，只要能夠“指向”，即可落入商品化權的客體范疇。澳門地區《民法典》規定：“筆名及其他識別個人身份之方式，如具有知名度，則享有賦予其本人姓名之相同保護”【13】，即體現了該種精神；至于聲音，“如同面孔一樣，具有可區別性與個性，人類的聲音是表明身份的最易感受的方式。”【14】所以，獨特的聲音或聲音風格也具有使公眾將其與某個特定的人聯系起來的可能性，因此聲音也可以作為商品化的對象；關于肖像，肖像是最易被引入商品化活動的要素，因為其人格指示性功能最強。這里的肖像不限于人的面部特征，還包括人的形體特征、側影、背影等，可以說任何對人的身體姿態或動作的再現都屬于肖像之列【12】166-167。

2、虛構角色形象

角色形象是指文藝作品中塑造的具有鮮明個性特征的人物或動物形象。被商品化利用的角色形象通常來源于文學作品、美術作品及影視作品，既可以表現為視覺形象，也可以表現為非視覺形象。視覺形象即圖畫角色，是借助線條、色彩等方式表達的一種形象，典型的如卡通形象奧特曼、米老鼠，而非視覺形象即我們熟悉的文字角色，是作品中由抽象語言符號表達的形象，該類形象一般沒有具體明確的表現形式，多以角色名稱出現，如劉老根、哈里·波特、007。

由此可見，商品化權雖然是一個新概念，但其客體并非什么新事物，其中大部分依舊是商標權、專利權、著作權、人格權等傳統民事權利的客體，并沒有游離于現行法律制度所保護的客體范疇之外。

（二）商品化權客體之共性——顧客吸引力

利用名人形象作廣告或形象代言、以虛構角色形象注冊商標或用于商品外形及包裝可以說是經濟生活中最常見的商品化行為，而真實人物形象與虛構角色形象也當之無愧地成為了商品化權最主要的客體，但商品化涉及的事物并不限于此，動物形象、社會組織形象、社會事件、特殊標記、作品標題、語言符號等事物在現代經濟生活中都已經躍入商品化的視野。縱觀各種可商品化的事物，它們似乎毫無共性可言，但通過對商品化行為的分析，可以發現它們之所以能被二次開發利用，是因為它們都蘊含著一種具有商業利用價值的東西——顧客吸引力。

顧客吸引力對于商家的意義就在于它能潛移默化地影響消費者的購買決定，為商家創造更多的收益。在商品的品質、價格等各方面因素趨同的情況下，或在消費者無法辨別來源于不同商家的同類商品究竟有何差異之時，一個附有其熟悉的名人形象的商品將更有可能成為他最終的選擇。這或許只是因為他對該形象的喜愛，也可能是因為他從名人形象與商品的結合中獲得了某種有關商品品質的信息，不管基于哪種原因，附有名人形象的商品對于該消費者而言將更具吸引力。因此，在商品化過程中，商家歸根結底利用的不是形象、標志等事物本身，而是這些事物中蘊含的顧客吸引力。顧客吸引力就像一條無形的紐帶將看似截然不同的事物引入商品化的領域，使它們成為商品化權的客體，因此，顧客吸引力2. 劉春霖強調為“創造大眾需求”；杜穎界定為“能夠創造商業信譽”；世界知識產權局在角色商品化報告中選用的詞是“激發顧客購買欲”；汪新蓉認為是“知名度和影響力”等等，雖然用詞各異，但表達的都是同一個意思。正是與商品化直接相關的商品化權客體的共性所在，也理應成為我們概括商品化權客體的著眼點。

顧客吸引力，實是市場經營者所具有的一種競爭優勢，是有關事物在原屬領域活動的副產品，其本質是關于事物的一種次要、附加的價值，只要這些事物在原屬活動領域繼續發揮作用，權利主體的利益需求就能得到滿足、其正常生活也能得到保障【1】75。

（三）商品化權的主體

就客體與主體的關系來看，“客體是主體賴以生存的客觀基礎和條件，也是主體活動的客觀基礎和舞臺”【15】，沒有客體，主體的權利義務就喪失了客觀依據。同時，任何一部法律都是通過社會生活中的具體法律關系而發揮作用的，沒有法律關系這一媒介，法律的產生和存在就沒有任何意義，只是空中樓閣。“法律關系是人與人（主體和主體）之間的關系，而法律關系的客體則是連接不同主體的媒介。”【16】根據商品化權客體虛構角色形象與真實人物形象的區分，商品化權的主體也可由此二分,即虛構角色形象主體和真實人物形象主體。

1、虛構角色形象商品化權主體

虛構角色形象是作者的創造性勞動的產物，作者應該是此類商品化權的原始主體，作者以外的人可以通過轉讓、繼承以及法律的有關規定成為虛構角色商品化權的繼受主體。值得注意的是，創作雖然是自然人特有的能力，但我國著作權法也規定了法人或其他組織視為作者的情況，因此在我國，作者的范圍不限于自然人，還可以包括法人或其他組織。當一個卡通形象為了應用于主要來自玩具、珠寶或服裝領域的三維物品而以具有審美意義的設計方案形式出現時，角色形象主體可能還會擁有來自于外觀設計權的保護，同樣，一旦虛構角色形象具有標識功能，可用來識別商品或服務來源，虛構角色主體還可以通過將角色注冊的方式成為商標權人。鑒于虛構角色形象與作品、外觀設計、商標有密切聯系，此類商品化權的具體歸屬實為知識產權法中關于著作權、商標權、專利權的權利歸屬。

2、真實人物形象商品化權主體

有不少學者將商品化權的主體限定為名人，認為商品化權是名人享有的特權3.“若該真人不知名，或知名度不夠，則該人就不能成為商品化權的主體。”來源于汪新蓉：《商品化權小議》，載于《科技與法律》，2001年第2期，第62頁。。確實，名人形象常常具有較大的商業價值，因此也更容易被人利用以實現促銷宣傳的目的，細究美國的公開權制度，無論從產生緣由還是實際運作來看，其服務的對象也都主要是名人。那么對于非知名人士，商品化權就真的沒有意義嗎？其實不然。有學者立足于權利的角度，認為不管主體是否為名人、不管其形象是否已經成為某種商品化行為的對象，他的商品化權都切實存在，就如同他享有人格權一樣。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像、聲音等人格標志的商業利用價值日益增大，這是對商業化利用現實可能性的強有力證明，但并不表明商業利用僅僅是名人所享有的特權，事實上，“任何人都有將自己的人格表征加以商業化利用的機會，不應將權利的實現與權利的享有混為一談”【17】。從客體上看，作為商品化權的客體都是具有顧客吸引力的形象，雖然名人的顧客吸引力一般很大，這點毋庸置疑，但在某些情況下，非名人形象也會具有影響我們消費的吸引力和親和力，比如在產品包裝上經常出現的非知名的白領麗人或帥氣先生形象、商業廣告中的可愛小清新形象。既然說商品化權的靈魂是顧客吸引力，那么只要符合該要求，就可以考慮納入商品化權的客體范圍，不應因“不普遍”而完全將其忽略。

足見，由于商品化權的客體通常也是其他民事權利的客體或其他客體的一部分，商品化權的主體也通常具有多重身份，他可能同時也是著作權、商標權、肖像權或姓名權等的主體，而在以何種身份主張自己的商品化利益時，權利人享有自主的決定權。

四、商品化權——所謂的游離于現行法律制度外的孤兒

在我國，很多學者認為商品化權是一個邊緣性權利，也常借用鄭成思老師的一句經典話語明宣亮志，“在一般民法的人身權與版權之間，以及商標權、商號權、商譽權與版權之間，存在著一個邊緣領域。正像把工業版權領域的問題無論放到工業產權領域還是版權領域解決，都不盡合理一樣，把這一邊緣領域的問題無論單放到人身權領域還是放到版權領域解決，也難以得出令人滿意的答案。”【5】31根據W IPO的報告，至今尚無任何一個國家設有保護角色促銷的專門法律，也無任何專門的國際條約，但這并不意味著角色促銷無法得到妥當的保護4. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.13.。從世界范圍看，大多數國家在實踐中主要通過人格權制度、知識產權制度等相關法律制度對商品化權提供保護，這種實踐也就自然形成了法律保護上呈現出的多元性、分散性與個案性特點。

如前文所述，商品化權的主要客體是虛構角色形象與真實人物形象，因此下文中對商品化權法律保護模式的探討也將圍繞這兩類客體展開。

（一）虛構角色形象商品化權的保護模式

虛構角色形象商品化權因為其較明顯的財產屬性，所以針對這類商品化權的性質問題一直有所爭論，諸如新型知識產權說、無形財產權說等等。定性的分歧雖然導致學說林立，但在法律保護上各國卻表現出不約而同地一致，即綜合運用各種知識產權制度及反不正當競爭制度來保護。

1、著作權模式

被商品化利用的虛構角色形象一般來源于文學、美術及影視作品，既可表現為圖畫角色（如喜洋洋與灰太狼、海爾兄弟），也可表現為文字角色（如角色名稱奧特曼、劉老根，作品標題《人猿泰山》、《阿凡達》）。此種特性決定了在虛構角色形象的保護上，著作權制度會首當其沖。從各國的司法實踐也可以看出，大部分涉及虛構角色形象的侵權使用是被作為侵犯著作權對待的。

(1)圖畫角色

圖畫角色是借助線條、色彩等方式表達的一種形象，由于具有與人類不同的虛構外貌，又具有以文字和故事情節加以展示的個性特點，就思想觀念與表達的分界來說，使得法院更傾向于將他們認定為思想觀念的表達，并在實踐中常以美術作品的形式給予保護。在日本，SAZAE案是典型的采用著作權法保護作品中圖畫角色的案例。該案中，被告將原告連載漫畫《SAZAE》中的角色 SAZAE夫人及其他兩個人的頭像繪制在旅游巴士的車身兩邊。法院認為，給予漫畫中的出場人物以劇中角色、容貌、姿態等恒久性的表現，應當解釋為超越了語言所表達的題目和情節，也超越了某場景中特定出場人物的面部表情、頭部方向、身體動作等，因此可以納入著作權的保護范圍【18】。在法國，“若文學角色具有足夠的創造性，并且在作品之外能夠為公眾所認識，那么該角色就能獲得著作權的保護。”【2】26而在美國，不論情節是否抄襲，單純的卡通角色的外形相似就構成侵權，以1978年的“迪斯尼”案為例，法官認為迪斯尼的版權包括“享有版權作品中所有可獲版權的成分”，所以在某些情況下，迪斯尼的版權涉及整個一本書，但在另外一些情況下則涉及了一組卡通人物，書中的卡通人物形象雖然不是單獨的版權客體，但并妨礙它們受到保護【19】。從日本、美國、法國的司法實踐中可知，上述國家對角色的著作權保護已經超出了反映角色外部特征的具體畫面，開始轉向這些畫面背后的獨立的角色形象本身。

對于商業性利用與角色完全相同或實質相似的形象的行為，各國雖普遍認為此行為構成侵犯著作權，但原告的請求權基礎是什么，各國仍有所差異。美國和日本主要是按侵犯復制權對待的，而關于什么是復制，常做擴張解釋，有學者提出“只要一看便感受到復制品表現了原畫中出現的人物等的容貌、姿態、性格等本質特征的，即為復制原畫。將他人作品中的角色使用于商品或服務屬于對原畫或美術作品的復制，這種情況下即使復制品與原畫并不完全相同，也屬于對美術作品的復制。將連環畫中的人物以變形形式制成立體的娃娃人等產品，體現了原畫角色的本質特征的，同樣應被視為復制作品，而且如此判斷的標準并不要求必須是專家的標準，外行的第一印象既可 ”【1】101。在德國，對角色給予保護的出發點在于保護作品的良好聲譽，司法實踐中對利用角色的案件通常會適用著作權法關于改編的規定，防止利用改編形式掩蓋對角色或作品聲譽的利用。

(2)文字角色

文字角色是作品中的由抽象的語言符號表達的形象，常表現為角色名稱，有些角色名稱甚至還是作品的標題，如《人猿泰山》。文字角色與圖畫角色有一個很大的不同，即不具可視覺性。該類形象，受保護的表達和不受保護的思想界限模糊不清，由于缺乏卡通角色那樣明確直接的外觀作為侵權認定的參照，在涉及文字角色的侵權案件中，很難辨別被復制或模仿的究竟是思想觀念還是特定表達，因此文字角色的保護條件和判斷標準與卡通角色相比，更加困難、嚴苛。W IPO在“角色商品化”報告指出，“若角色可識別、具顯著性、公眾可從作品中單獨識別該角色，著作權保護可以成立。”5. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，p.16.在具體實踐中，美國曾形成了幾個判斷文字角色是否具有可著作權性的較有影響力的操作標準，“一為N ichol標準，形成于N ichols v. Universal Pictures Corp一案；二為Sam Spade標準，形成于W arner Brothers Pictures ,Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.一案。”【5】14

根據第一個標準，角色形象在作品中被勾勒得越充分、越具體，就越有可能獲得著作權的保護，這實際上仍是對著作權保護標準“獨創性”6.“獨創性要求作品獨立創作完成,而非抄襲的，作品含有作者的獨立判斷，而非簡單的摹寫或材料匯集。”來源于李明德、許超：《著作權法》，北京：法律出版社2009年版，第28頁。的演繹，即文字角色要想獲得著作權法的青睞也必須具備獨創性，只是此處的獨創性體現為作者對角色形象描述的具體程度和刻畫的充分程度罷了，正如“一個角色的形成有賴于其創作者為其勾勒出點點滴滴的性格和特征的不斷積累，盡管這當中的每一點可能都屬于想法，但它們疊加在一起就構成了一種表達”【20】。具體到司法實踐中，認定侵權時還需滿足兩個條件：“第一，被侵害的角色應被獨創的構思并充分的描述；第二，侵權角色必須極其相近的模仿被侵害角色。”【21】該標準雖然在理論上宣示了角色形象的可著作權性，但卻并沒有明確一個角色究竟應該被刻畫到什么樣的程度才算具備獨創性，正如令各國學者為之焦頭爛額的思想觀念與表達的模糊界限一般，也許創設N ichols標準的法官從建立該標準之時起也就沒打算劃清這個程度的界限，因為他知道從來沒有人確立過，而且也沒有人能夠確立那個分界限。介于此，第二個標準應運而生，即只有角色在作品中的地位超越了故事或者說角色本身即構成被講述的故事，而非在講述過程中像棋子一樣任人調遣的工具時，角色名稱才有可能獲得著作權的保護。這是一種很樸素的理解，“因為出讓故事的著作權并不意味著一并轉讓敘述故事的工具，所以當角色作為敘述故事的工具時，并不一同轉讓。”【19】165適用這一標準的結果是很少有角色形象具有可著作權性，因為在現實的語言世界中，大部分的角色形象都是敘述故事的工具。為此，甚至有學者悲望，“文學作品角色已被完全排除在著作權保護領域之外。”【5】14當然，事無斷乎不可，法國就曾出現保護角色名稱的實例，如“法國商標局撤銷申請注冊的Tarzan(《人猿泰山》中的角色)商標”【2】26，給予“泰山”這一角色著作權的保護。

2、商標權模式

有些虛構角色形象可以作為識別商品或服務的來源的標識，因此具有可注冊性。對于商家來說，將具有顧客吸引力的角色形象注冊為商標，還能迎合廣大群眾的心理需要，并且通過日益頻繁的媒介宣傳，讓公眾將之與所推介的商品聯系起來，留下深刻的印象，取得聲譽和影響。一旦虛構角色被注冊為商標，自然可以庇佑于商標法的保護傘下，任何人未經商標權人授權在相同或類似的產品上使用與其注冊商標相同或相似的標志均構成對商標權的侵犯。

國外早已出現了通過商標法去保護角色形象的案例。在日本，若有人未經允許在商品上使用了被注冊為商標的角色的名稱，即使沒有圖解說明，也將被認定為侵權行為，商標權人將有權申請禁令阻止這種使用行為并要求損害賠償，如果角色稱沒有被注冊但非常有名，角色的擁有者也有可能獲得禁令的保護或依據反不正當競爭法關于著名標識的規定要求損害賠償。在美國，華特·迪士尼電影公司也將其擁有的鋼鐵俠、美國隊長、雷神、綠巨人、黑寡婦、鷹眼等知名角色形象注冊了商標。商標制度在保護虛構角色方面很大程度上彌補了著作權模式的不足，前文所述的不具有可著作權性的角色名稱、作品標題只要具有區別性和可識別性，就可以獲得商標法的救濟。而且作為角色形象，無論是文字角色還是圖畫角色，獲得商標的注冊也并不難。

當然，權利與義務總是相對的，商標法為角色形象給予的關照并非免費的午餐。在一些注冊登記生效的國家，阻礙注冊的最大障礙是獲得登記的時間。因為對于商品化而言，公眾對許多角色的認知是具有時效性的，一言以蔽之，時間是影響角色形象在消費者心中可識別性程度的重要因素。其次，注冊登記的條件也很重要，有些國家要考慮申請商標的權利人與相關產業的關聯性，而許多角色創造者并不直接參與產品生產經營而難以獲得注冊。再次，有些國家會考慮商標注冊后的使用情況，若角色形象注冊為商標后即儲存怠用，將被視為放棄權利，超過一段時間后很可能被撤銷。現代商標注冊有兩個重要條件：顯著性、不混淆誤導公眾。有的國家除顯著性外要求角色形象取得第二含義方具有可注冊性，認為第二含義可以對缺乏顯著性的角色形象起到彌補作用。最后，角色形象的注冊不能與他人在先權利相沖突，至于檢驗是否存在沖突的主體，在申請、公示、注冊階段各有不同7. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，pp.20-22.。除W IPO報告給出的上述限制條件外，實踐中，各國一般還會要求申請注冊的角色形象不得具有功能性，即只有當一個角色不構成競爭，不構成壟斷的情況下，才能獲準注冊，發揮商標所具有的表彰身份、傳遞信息和質量保證效用。

3、外觀設計權模式

外觀設計權針對的主要是那些具有審美意義的工業品或手工制品的外觀設計方案，當一個卡通形象為了應用于主要來自玩具、服裝或珠寶領域的三維物品（娃娃、機器人、木偶、胸針等）而以具有審美意義的設計方案形式出現時，可能就會涉及到外觀設計權的問題。但是，可以納入外觀設計權范疇的因素非常狹窄，主要是應用（或將要應用）于工業產品之上的角色形象。該種權利的有效期較之于著作權也更短，加拿大10年、英國15-25年、美國14年、日本和印度都是15年，最長的當屬法國50年8. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，p.7.。此外，外觀設計權的保護范圍也較為有限：美國外觀設計權的保護范圍僅限于禁止他人在相同或近似的產品上使用與其相同或近似的外觀設計；澳大利亞提供了較為廣泛的保護范圍，一方面禁止他人對其外觀設計的明顯模仿，另一方面也禁止他人為了掩蓋復制目的而進行的欺騙性模仿，即使這種模仿與權利人的外觀設計相比具有顯著差異（值得注意的是，澳大利亞的外觀設計權保護范圍僅限于相同產品）；還有一些國家規定，申請注冊的外觀設計不能與他人在先權利（著作權、肖像權等）相沖突，如日本9. 參見WIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December1994，Annex I，pp.7-8.。至于我國，外觀設計權的保護范圍僅限于禁止在相同或類似的產品上使用與他人相同或近似的外觀設計，而在保護期上，僅有10年。

這些因素的存在雖導致外觀設計法在保護虛構角色形象商品化權方面的作用相當有限，但是其補充作用依然不容忽略。這主要體現在三個方面：一是外觀設計權的專有性更強。專利法遵行“一發明一專利”原則，在專利權有效的地域范圍內，同樣的發明創造只能授予一項專利權，獲得專利權的人通常是在先申請人。因此，外觀設計權人受到的保護是絕對排他的。二是外觀設計權的內容更適合調整商業行為。著作權人一般僅能通過著作財產權中的“復制權或改編權”10.“著作財產權的各項內容中，與圖畫角色的利用行為相關的主要是復制權和改編權。”來源于張丹丹：《著作權法在保護虛構角色形象反面的局限及對策》，載于《法學》，2010年第4期，第81頁。來阻止角色商品化，而外觀設計權的內容包括制造權、銷售權、許諾銷售權和進口權（專利權人有權禁止他人為生產經營目的制造、銷售、許諾銷售、進口其外觀設計專利產品），這對于工商業實踐中大量存在的制造、銷售動漫衍生產品等角色形象行為顯得更具有針對性。最后，在確定損害賠償額方面，《專利法》的規定也有一定的優勢，即在實際損失或侵權獲利難以確定的時候，可參照許可使用費的倍數確定賠償額，其上限也高于著作權法定賠償額的上限。

4、反不正當競爭模式

“反不正當競爭法誕生于19世紀的歐洲，當時法國法官為了保護誠實的商人，創造性地將《法國民法典》第1382條和第1383條中關于侵權法的一般規定——無正當理由而對他人造成損害者須承擔責任，用于制止經濟生活中的不正當行為，推出了‘不正當競爭’的概念，發展出一項獨立的法律制度，即未侵犯工業產權但在某些商業活動中導致欺詐或使人誤解或對此負有責任的行為，構成不正當競爭行為，即使那些商業活動與工業產權的概念沒有什么聯系也是如此。”【22】因此，有學者提出維護經濟秩序的反不正當競爭法，實質上源于民法中的侵權法【23】。

德國于1896年以成文法形式制定的《反不正當競爭法》，是世界范圍內《反不正當競爭法》的鼻祖。經過一百多年的發展，現代反不正當競爭法早已經從單純保護競爭者的法律演變成同時關注所有市場參與者利益的法律（包括競爭者利益、消費者利益、社會利益），規制的競爭關系也“從僅違反禁止性競爭法條款的直接競爭關系擴充至包含爭奪交易機會、促進他人競爭和直接侵害消費者或公眾利益的間接競爭關系”【24】，事實上它早已成為影響市場伙伴間關系的“市場行為法”【25】。至此，反不正當競爭法對工業產權的輔助性保護拉開了序幕，其對商品化這一商業使用行為進行規制的重要地位也油然凸顯。

鑒于知識產權法與民法子集與母集的關系，反不正當競爭法和知識產權法之間也表現出了一種剪不斷、理還亂的曖昧，其中以商標法和反不正當競爭法尤為密切。對知識產權法與反不正當競爭法二者間的關系，有一句話可謂惟妙惟肖：“若把專利法、商標法、版權法等知識產權單行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正當競爭法則是冰山下使其賴以漂浮的海洋”【26】，該比喻形象地揭露了反不正當競爭法對知識產權的附加保護作用。介于商標法、專利法和著作權法都有其自己的標準，很多角色并不能納入知識產權法的保護圈中，在此種情況下，權利人即可提起反不正當競爭之訴來維護自己的合法權益。在英美法上，未經許可對虛構角色的使用，可以歸納為兩種不正當競爭行為：一是混淆商品或服務的來源，二是不合理地利用他人已被消費者承認的成果，對此可以分別提出仿冒之訴與盜用之訴【27】。在德國，“擅自使用他人作品中的角色或實質人格特征的行為，可被認定為違反了反不正當競爭法的一般條款，構成違背善良風俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當競爭行為。”【28】

通過上文可見，各國知識產權法都有自己的門檻和規則，很多角色不能獲得有效的知識產權保護，這就進一步強調了反不正當競爭法在發揮其兜底救濟作用上的重要性和必要性，正如“與具體的知識產權制度相比，反不正當競爭法保護的權利較不明確、專有性較弱，因此在解釋具體知識產權規則、彌補具體知識產權規則的漏洞、解決具體知識產權的權利沖突、覆蓋具體知識產權規則調整不到的領域等方面具有重要意義。”【29】（未完待續）

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