關系合同與繼續性合同——一個比較分析框架

王文軍

(大連海事大學 法學院，遼寧大連 116026)

隨著社會經濟的發展，以個別性合同為建構范式的傳統合同法逐漸不能解釋和處理日益復雜的交易現象，在此背景下，美國學者Macneil 從社會關系這一外在視角重新解析合同現象，是為關系合同理論。無獨有偶，在大陸法系，自德國學者Gierke 提出一時性合同與繼續性合同的劃分，發展至今，對后者予以特別考慮以適用與前者不同規則的法理論，也已獲得普遍的接受。毋庸置疑，繼續性合同的根本特征在于其時間上的延續性，與此同時，關系合同的概念卻也多設定于一定程度上持續存續的合同，［1］125這種時間延續性的共同特征導致了二者外型上的相似甚至模糊性，甚至有學者錯誤地認為關系合同理論是對繼續性合同本質的一種理解。［2］為繼續深入研究關系合同與繼續性合同相關理論，本文意在提供一個基礎性的比較分析框架，分析其相關性，辨明其異質性，以期能供參考之助。

一、兩種意義上的關系合同

Macneil 認為，合同是以將來的交換為目的而做出的某種規劃。古典的合同概念將允諾置于這個規劃的核心，而事實上，允諾從來沒有完全地將現實狀況表達出來，原因在于:首先，允諾只能包括當前狀況的一部分，而人們將允諾使用合同語言表示出來時，這種語言表示本身又縮小了所要表達的事物的范圍，所以允諾總是不完整的。其次，由于允諾是內在的而非相互的，因而在理解上總會有大大小小的差別，這些差別通過允諾本身是解決不了的，需要通過允諾之外的因素來補充。再次，允諾并非是絕對的，個人也好，社會也好，都不把允諾看作是絕對的，許多違反允諾的事得到容忍，或在預料之中，甚至希望它發生。最后，允諾總是由非允諾因素相伴隨，命令、身份、社會作用、親屬關系、習慣等都可以規劃未來的交換。［3］7-9

由于合同的構成要素可以是允諾，也可以是非允諾因素，而非允諾的構成要素因為多樣性而難以界定，所以，Macneil 將合同放在一個行為軸線上進行分析，軸線的一極是個別性合同，亦即當事人之間除了單純的物品交換外不存在任何關系，它的范式就是新古典微觀經濟學的交易;而另一極則為關系性合同，在此，并非允諾，而是當事人所處的社會關系在當事人對將來交換的規劃中發揮了重要的作用。合同行為就是從個別性交易到關系性交易的一個連綿不斷的系譜，可稱之為“個別性——關系性系譜”。［4］

個別性合同和關系性合同在很多方面不同。個別性合同有較短的持續期，交易標的容易以貨幣測量，個人的相互作用是有限的。當事人之間極少有未來的合作，不分享利益或分擔風險，明確而又確定地受到約束，所有的事情都是訂立合同時確定好的，除非發生不可預見的意外事件。［5］事實上，個別性合同不僅完全與所有其他的現時關系相分離，而且與全部過去和未來的關系相分離。［6］856相反，關系性合同則具有以下基本特征:第一，持續期較長。關系性合同隨著時間的延伸而繼續，交換關系既可能表現為同一當事人在不確定時期內訂立的一系列“當場交易”合同，也可能表現為一個具有確定期限的長期合同。第二，開放條款和自由裁量權保留。當事人既不打算也不期望看到在任何單一時刻現時化的整個未來關系，因此，更為現實合理性的態度是，隨著不同時間的發生作出適應性的調整和組合。第三，未來合作行為和合意的治理機制。開放條款和自由裁量權保留，使當事人可以根據未來的變化要求，分擔風險或者做出必要調整，因此，如果合同條款自身不能實現目的，當事人可能同意誠信協商。第四，損益分擔。在關系性合同中，關系通過雙方合意的共同合作得以維持，而且，靈活性的規定減少了一方當事人進行策略性行為的機會而傾向于維持關系。

Macneil 指出，個別性合同在現實中是不存在的。因為，在社會之外有經濟意義的交換是不可能的，純粹的個別性模式必然要假設一個社會母體，這個社會母體至少要提供以下條件:第一，雙方當事人都能理解的交流方式;第二，一套維持秩序的制度，從而讓當事人能夠進行交換而非殺人越貨;第三，用典型的現代用法來說，一套貨幣制度;第四，在交換發生的情況下，能強制執行允諾的有效的制度。在現實生活中，交易在社會中進行，社會對交易加以積極地干預，社會的干預還在當事人之間形成了關系。［3］11從這種觀念上看，所有的個別性合同都植根于關系中，它們是關系性的，而不是真正個別性的。因而準確地說，個別性合同應被稱為“看似”個別性的合同。

不難看出，Macneil 關系合同理論中的“關系”就是一個人與他人通過社會的或其他相互作用的連接而所處的境況，［7］強調締約雙方主體的一種關聯。［8］而“關系性”在其理論體系中具有兩層含義:第一層是在廣泛意義上使用的，所有的合同都產生于關系中，即便是最具個別性的合同也不例外，因而，所有的合同都可以說是“關系合同”。第二層亦即狹義的“關系性”，是特指在個別性——關系性系譜中與個別性合同相對的“關系性合同”，當然，其在第一層意義上也是關系性的。

二、三種類型的繼續性合同

繼續性合同的概念發端于德國，由學者Gierke 首次提出。Gierke 認為，債務人所負的債務如果是在特定的時點集中給付的，就構成一時性債務關系，反之，如果給付義務須延伸一段時間，則成立繼續性債務關系。二者的差異在于，前者的債務應于到期日履行，債權才得到滿足，所以一般而言，清償是一時性債務關系的消滅原因;而后者債務的履行，則是在債務存續的全部期間內進行，因此，繼續性債務關系通常的消滅原因毋寧是期限屆滿。這一債務關系的二分法得到了廣泛的響應，后世學者陸續加入研究行列，并各自從不同側面指出了繼續性債務關系的特征。根據德國迄今為止判例和學說上的通常見解，繼續性債務關系是指在存續期間從不中斷產生給付義務和保護義務，因此時間因素在其中具有重大意義的債務關系。要理解繼續性合同的概念，應著重把握時間因素在其中的作用，關鍵之處并不在于給付在時間上的持續性，而在于給付本質上的無限延續性，從而，時間的長短決定總給付范圍的多寡，這是繼續性合同的基本特色。

繼續性合同依其構成要素的不同，可區分為固有的繼續性合同、繼續性供給合同以及繼續性交易關系三種類型。在合同中規定了存續期間(不規定存續期間的場合也有)，在一定期間內持續履行的合同，如租賃、雇傭、使用借貸、保管等，為固有的繼續性合同。這類合同本質上就是繼續性合同，無論其具體內容如何，都不影響其作為繼續性合同的本質。因為在固有的繼續性合同中，合同義務不是一次給付可以完結的，而是表現為一種持續性的狀態。

繼續性供給合同則是指當事人約定在一定期間內一方向他方連續供給定量或不定量的一定種類品質之物，而由他方按一定標準支付價金的合同。在這種合同中，盡管涉及通常并不引起繼續性債務關系發生的買賣合同或者定作合同，但應交付物品的數量在開始時并不確定，而是隨時間連續地增加，如此，繼續性債務關系的特點得到了反映，［9］所以性質上也屬于繼續性合同。

此外，與這些概念不同，當事人之間的交易關系持續發生的狀態也可用“繼續性交易關系”來描述，但這并非嚴格意義上的法律用語。例如，買賣合同本來是典型的一時性合同，但實際上企業之間的買賣交易，在相同當事人之間會持續反復地進行，因此多產生繼續性交易關系。這種繼續性交易關系開始的時候，當事人大多會交換基本合同文書，在文書中約定了雙方當事人之間發生的各個買賣合同的成立要件，當事人的基本權利、義務，履行、清償的方法，尤其是裁判管轄等事項，在此基礎上個別合同重復進行?；竞贤奈谋局幸幎ǖ暮贤P系存續期間可能為一年，但在現實中只要沒有特殊情況發生，合同是可以續訂的。這樣一來，約定好的存續期間基本上沒有什么意義了，由此，在企業之間進行交易時，即便是買賣，也可以在有存續期間的合同關系中發生，我們也可稱這種基本合同是一種繼續性合同。［10］

三、關系合同與繼續性合同的相關性

(一)關系合同理論與有關繼續性合同的理論在論理意識上的相關性

Gierke 通過對中世紀德國法的研究，發現其基本思維是一種團體組織的觀念。迨至啟蒙運動興起后，這一思潮隨之瓦解，取而代之的是一種從團體到社會過程的理念。至稍后的自由時期，伴隨快速成長的工業化腳步，強烈流露出資本主義否定社會論的個人精神，而資本主義特別采取強調個人平等、自由的法律觀，主張私法制度僅是抽象且中性的形式，不必考慮其社會功能。但是，社會的轉變產生了要求個體與集體關系重新定位的社會問題，反映到法律層面上，就成了法律政策的任務。對此，Gierke 主張，自私自利的個體應受約束，但也無須為了達到這個目的而陷入機械式的極權主義國家。在這種認識背景下，Gierke 對初始頒布的德國民法典頗有微詞，極力嘗試將其與社會思想相連結。［11］繼續性債務關系理論大致也是這種思想的延續與一般化。在論理意識上，此一方面是根據信賴關系或共同體關系，另一方面則是依其社會法的色彩予以衡量得之。自Gierke揭示繼續性債務關系后，學說和實務總將其緊密連接于私法的社會任務上，旨在致力于特定合同內忠實義務的發生這一法理論的建立。經由其論理意識因素，繼續性債務關系特別裨益于社會弱者的保護，尤以勞動關系表現最為顯著。

繼續性債務關系體現了Gierke 的社會思想或者共同體思想，而關系合同理論也在一定程度上顯示了同樣的淵源。學者指出:如果僅把關系合同理論當作提供不同合同法源的一種理論，那么就可能遮掩了其背后的理論淵源。Macneil 理論最發人深省之處在于其強調合同中的相互性和團結，認為完全孤立、追求功利最大化的個人之間的合同不是“合同”而是“戰爭”，因而個人的選擇與公共的選擇之間存在著相互性的參與，這實際上是共同體主義思潮的體現。［12］Macneil 認為，Hobbes 的個人原子化思想在一方面永遠是對的，每一個人都是自私的個體，但在另一方面也是錯的，因為我們每一個人同時也是社會性動物，不斷需要自我犧牲以實現我們全部生活所依賴的關系。因而，人們應該放棄Hobbes 的個人是自私自利的思想，取而代之以人是社會動物的觀念。共同體是與個人原子化是相對的。共同體中人們遺失自我和個人利益，但這并不意味著沒有權利，共同基礎的個體權利產生于團結。

(二)作為系譜一端的關系性合同與繼續性合同在類型上的相關性

關系性合同在現實中是普遍廣泛的，因而其類型有很多。公司之間的合同關系固然符合關系性合同的模式，公司的內部工作方式，包括管理部門、雇員與股東之間的關系，更是具有關系性合同的特征。此外，集體協議、特許經營、公寓共管、大學、商業協會本身、大型購物中心以及具備多樣共同設施的退休人員的社區等等也被認為包括在關系性合同的范圍之內，婚姻也在其中。如果照這樣的趨勢發展下去，毫無疑問還會產生現在也許完全無法預見的新例證。［6］887

相比之下，固有意義的繼續性合同，范圍上稍顯狹隘，如租賃、雇傭、使用借貸、保管等。不過，合同本身即使是一時的，通過反復訂立而長期地存續，也可以評價為整體上存在一個合同關系，這是繼續性交易關系的典型表現。在現代企業中，繼續性合同成為一種典型的交易方式，有的學者甚至稱為企業交易中繼續性合同的原則化，其著例有代理店或特約店合同、繼續的保證、特許加盟連鎖店合同、高爾夫會員合同等，這些無疑也是Macneil 所謂關系性合同的典型之一。將繼續性合同擴展到如此地步，可以說幾乎等同于關系性合同。

(三)繼續性合同的法律適用與關系合同法的某些內在規范吻合

在Macneil 的理論體系中，所有的合同都需要特定種類的行為，比如當事人之間共同的交流方式、最低程度的團結以及一些互惠性。這些行為不斷重復地發生，逐漸產生了慣例性的規范，產生了行為的正當性，亦即事實產生規范。相對于實定合同法而言，這些規范可稱為內在規范，在合同實踐中產生，是合同實踐中的“活法”。這些規范與已經概念化的合同相對應，有些規范對所有的合同行為來說都是適用的，這樣的規范被稱為“共同合同規范”，其他與個別性合同相符合的是個別性規范，而與關系性合同相對應的則為關系性規范。

共同合同規范共有10 個:(1)角色保全，主要是指因勞動分工而產生的各種職業，如醫生，鑒定專家等。在個別性交易中，人格是抽象化的，所以基本上可以說角色是缺失的，不必考慮當事人是企業還是消費者，只用A 和B 就可以代替;而在關系性交易中，角色是必須考慮的因素。(2)互換性，可簡單地看作是為拿回一些東西而給出某種東西的原理，如在競爭的市場中當事人公平地進行互利性的交易。(3)計劃的實施，是指當事人簽訂的協議要嚴格的執行。(4)同意的實現，意味著當事人的選擇得到尊重。然而，現代法律中同意的范圍已經不再局限于當事人的最初的選擇，許多不在當事人意圖選擇之內的義務或者事項，法律通過擬制的方式而將其納入到雙方同意的范疇。(5)靈活性，是說合同法不應拘泥于僵硬的形式，應允許當事人隨著情況的變化而改變合同的內容或者形式。(6)合同性團結較為復雜，其功能是使當事人之間的交易能夠進行而不是殺人越貨。在個別性交易中，各方當事人看到的只是自己利益的最大化，允諾的強制執行等要靠國家實施;而在關系性合同中當事人之間會相互協作，允諾的執行更多的是依賴雙方的自我執行。(7)返還利益、信賴利益和期待利益，主要來自Fuller 對利益的劃分，因為在古典合同法上只有期待利益這一種。(8)權力的設置與限制，可以看作是由于現代社會的分工，某些專業人員會掌握一定的技術、信息，擁有一定的能力，這樣，他們在交易中就處于優勢地位。而古典合同法假定當事人的地位是可以互換的，所以，就不存在權力問題。(9)手段的妥當性，更多的表現為一種程序，如要求一方當事人在終止時要進行通知。而(10)與社會本體相協調，要求當事人的交易與整個社會的需求、價值觀念等相協調。關系性規范則是上述共同合同規范中若干規范的強化，這種強化的發生主要是與(1)角色保全、(6)合同性團結、(9)手段的妥當性及(10)與社會本體的協調這幾個規范有關。相應地，關系性規范為角色保全、關系的保持、關系中沖突的協調以及超合同規范。［3］59

在繼續性合同，由于其給付的不同特點，要求法律適用上的區別對待。例如，繼續性合同無效或被撤銷的，倘已為給付，應限制無效或撤銷的溯及效力，使過去的法律關系不因此而受影響;繼續性合同的債務不履行，原則上應區別“個別給付”與“整個合同”加以處理，對“個別給付”，可直接適用有關違約責任等相關規定，對“整個合同”而言，解除時宜無恢復原狀義務;繼續性合同的解除使合同關系向將來消滅。［13］這與關系合同法中“關系的保持”規范相吻合。

上文還指出，自Gierke 揭示繼續性債務關系后，學說和實務總將其緊密連接于私法的社會任務上，旨在建立特定合同內忠實義務的法理論。其結果，繼續性債務關系特別裨益于社會弱者的保護，尤以勞動關系表現最為顯著，印證了關系性規范中的“角色保全”及“與社會本體的協調”。

此外，在關系性規范發揮作用的地方，“靈活性”被強化，當事人不必在訂立合同之始就將未來發生的事項詳細確定，合同的內容可以隨合同的進行而不斷地發生變化。如當事人之間可以簽訂一個貨物買賣的框架合同，其中每次交付貨物的數量和價格在實際履行時再具體確定。這與上文所述第三類繼續性合同，即“繼續性交易關系”的模式亦相當吻合。

四、關系合同與繼續性合同的異質性

(一)廣泛意義的關系合同與繼續性合同的異質性

關系合同理論與有關繼續性合同理論的落腳點是不同的。Macneil 提出的問題是，所有的合同只有置于構成其背景的社會關系中才被賦予意義。當然，其典型是合同本身設定那種社會關系的繼續性合同，但即使是純粹的個別性買賣合同，合同之外的社會關系也作為內在的合同規范必然地規定合同的內容和履行過程。因此，合同中的時間因素雖然重要，但并不具有必然的意義。［1］126-127顯然，廣泛意義上的關系合同描述的是合同的本質，其與繼續性合同是位階不同的概念，后者只是合同的一個類別，二者不具有可比性。在此，能夠進行比較的是關系合同理論與有關繼續性合同的理論這兩種理論體系的不同。

正像已經介紹的那樣，根據給付的特點而進行的繼續性合同與一時性合同的劃分，是在傳統法律框架之內對合同的一種分類。有關繼續性合同的理論重在強調繼續性合同在適用規則上與一時性合同的不同，并沒有從繼續性合同上發展出重構傳統合同法的理論，因而，繼續性合同是作為法律規則適用上的例外出現的。有學者總結了繼續性合同特殊性出現的主要場合:第一，在解除的要件、效果上具有特殊性;第二，情事變更原則的主要適用對象;第三，在債務履行過程中誠實信用原則發揮重要機能;第四，易于產生合同當事人變動問題的情況;第五，和擔保經常伴隨的情況;第六，強制執行、破產的情況。［14］

相反，Macneil 的關系合同理論并非旨在分離出需要在法律適用上特殊對待的一類合同，而是著眼從合同所處的背景關系來理解合同的本質，因而，從廣泛意義上理解關系合同，繼續性合同當然屬于關系合同，但即使是純粹的一時性買賣，Macneil 也表明了不能否認關系的一面。如內田貴所言，只有將一切合同放置在個別性合同和關系性合同的系譜上，對其進行連續思考，才能發現Macneil 理論的特色。［1］127

(二)作為系譜一端的關系性合同與繼續性合同的異質性

第二種意義上的關系合同，也就是個別性—關系性系譜的另一端，作為合同的一種類型，是與繼續性合同屬同一位階的概念，二者具有可比性。然而，它們所據以提出的視角是不同的。繼續性合同強調給付的連續性以及時間因素的重要性，要求法律適用上的特殊對待。關系性合同則強調當事人所處的社會關系在合同中發揮重要的作用，要求對合同關系加以動態的把握，隨事態變化而相機提供彈性處理的裝置。于是，合意成立時所具有的意義變弱了，不但隨合同關系進行而權利義務發生，而且變化，并且當糾紛發生的場合下，要考慮迄今為止合同關系的全過程來判斷權利義務。［1］135

此外，固有意義的繼續性合同與作為系譜一端的關系性合同差異較大。固有意義的繼續性合同的內容自始確定，只是給付范圍隨時間變化，這與權利義務不是在一個特定的時間點形成，而是隨關系遞進而內容不斷確定和變化的關系性合同顯有不同。即使隨著社會發展和現代企業交易形態的出現，繼續性合同不斷擴展，幾乎等同于關系性合同，但是同樣的合同反復訂立這一事實，雖然是推定當事人之間存在繼續性合同關系的重要因素，在承認關系性合同的法理上卻不能認為是必然的事件，如此看來，二者之間不能不說還存在著微妙的差異。另外還應注意的是，作為關系性合同的典型之一，Macneil 舉出了公司組織。傳統上公司組織始終是合同主體，其內部未作為合同關系來把握，但麥克尼爾本人將公司組織作為合同關系來理解，這一視點體現出與合同是否為繼續性的問題完全不同的問題意識。這樣一來，所謂的繼續性合同與關系性合同不同，關系合同理論更加廣闊，并且具有深遠的含義。［1］127-128

五、結語

我國《合同法》雖然規定了供用電、水、氣，租賃，保管，倉儲等類型的繼續性合同，但總體而言，仍然是以一時性合同作為主要規范對象的，對作為理念的關系合同理論與強調適用不同規則的繼續性合同的相關理論，都未能給予充分的重視。然而，在現代企業交易中，繼續性合同已成為一種典型的交易方式;而由于交易的復雜化，把將來可能發生的事情全部放在合同訂立時來進行預測并加以決定是不可能的，合意之外的許多要素因而日益凸顯。國內不乏對關系合同理論與繼續性合同相關理論的研究，本文承繼這些研究，并著力對這兩種理論加以對比，意在發掘其理論上的暗合之處，并辨明其各自的獨立性、參考價值及限度。限于篇幅與討論對象，本文未對理論的現實應用作過多闡述。發掘合同現實中的關系要素，以及為司法裁判處理繼續性合同案件提供充分的理論依據，這些工作將隨著筆者今后深入對關系合同理論與繼續性合同的研究，而逐漸開展。

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