審前階段刑事法律援助實證分析——以新《刑事訴訟法》實施為背景

蘇鏡祥

(四川師范大學 法學院，四川成都 610068)

基于刑事法律援助是被追訴人獲得法律幫助的重要途徑這一共識，2012年3月修訂的《刑事訴訟訴法》(以下簡稱《新刑訴法》)第34條對其作了大幅度改動，一方面擴大了法律援助的適用范圍，另一方面擴大了法律援助的適用階段，確立了審前階段法律援助制度。①需要說明的是，這種變化主要指強制型指定辯護，對于可以型指定辯護即使在舊法背景下也可以成立，只是在實踐中幾乎沒有發生。考慮到審前階段法律援助的獨特功能，②有學者認為審判階段辯護制度的目的在于平衡當事人之間的極端不對等、確保審判程序的公平性和保護被告人利益，而偵查階段辯護制度最主要的目的在于保護犯罪嫌疑人免于因為偵查階段某些令人威懾的程序而作出非真實、非任意、非明智的陳述或重大決定。參見王兆鵬:《辯護權與詰問權》，華中科技大學出版社2010年版，第73-74頁、第81-84頁。加之實踐中被追訴人的命運大多在審前階段甚至偵查訊問完成時就已確定，刑訊逼供等侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益的現象也主要發生在偵查階段等現實，［1］本文擬以審前階段犯罪嫌疑人法律援助為關注對象，對其制度演變、實踐狀況以及《新刑訴法》相關規定展開討論，以求教于同仁。

一、制度是如何演變的

如何看待《新刑訴法》第34條有關審前階段刑事法律援助的相關規定?筆者以為，有必要對與此有關的規定展開歷史性梳理和分析。

在新中國歷史上，有關刑事法律援助的立法規定最早體現在1954年制定的《人民法院組織法》第7條:“……人民法院認為必要的時候，也可以指定辯護人為他辯護。”1979年《刑事訴訟法》第27條進一步明確“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護人的，人民法院可以為他指定辯護人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當為他指定辯護人。”在此基礎上，1996年《刑事訴訟法》第34條進一步明確和拓展了刑事法律援助的范圍，規定人民法院可以為經濟困難的被告人提供指定辯護，并將“應當”指定辯護的適用對象增加了兩種——被告人是盲人和被告人可能判處死刑的案件。可見，無論是1954年《人民法院組織法》、1979年《刑事訴訟法》還是1996年《刑事訴訟法》，都將刑事法律援助的適用范圍限定在審判階段，并沒有規定審前階段可以向犯罪嫌疑人提供刑事法律援助。不過，這并未阻止相關實務部門在審前階段開展刑事法律援助工作的努力。

司法部1997年發布的《關于開展法律援助工作的通知》規定“盲、聾、啞和未成年人為刑事被告人或犯罪嫌疑人，沒有委托辯護律師的，應當獲得法律援助;其他殘疾人、老年人為刑事被告人或犯罪嫌疑人，因經濟困難沒有能力聘請辯護律師的，可以獲得法律援助。”由于“犯罪嫌疑人”這一稱謂只存在于審前階段，結合“辯護律師”這一稱謂，可以認為這一規定至少體現了司法部試圖在審查起訴階段推行刑事法律援助的努力。2000年，司法部與最高人民檢察院共同發布《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》，明確了檢察機關辦理的自偵案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強制措施之日起，應當告知犯罪嫌疑人如因經濟困難無力聘請律師，可以通過人民檢察院向當地法律援助機構申請法律援助;對于檢察機關辦理審查起訴的案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內，應當告知其如因經濟困難無力委托辯護人的，可以通過人民檢察院向當地法律援助機構申請法律援助。這意味著在規范層面第一次明確了審前階段犯罪嫌疑人可以申請并獲得法律援助。2001年，司法部與公安部共同發布《關于在刑事訴訟活動中開展法律援助工作的聯合通知》，明確了公安機關立案偵查的刑事案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強制措施之日起，對因經濟困難無力聘請律師的犯罪嫌疑人，可以告知其向當地的法律援助機構申請法律援助;犯罪嫌疑人在押的，可以通過公安機關向該公安機關所在地的法律援助機構申請法律援助。該通知進一步將刑事法律援助提前至偵查階段。2003年，國務院制定的《法律援助條例》第13條第1 款明確規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，因經濟困難沒有聘請律師的，可以向法律援助機構申請法律援助”。盡管該條例的位階低于刑事訴訟法，僅為行政法規，但畢竟第一次在立法層面明確了審前階段刑事法律援助。2005年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》，對偵查、審查起訴、審判等訴訟階段的法律援助操作機制進行了較詳細的規定。這種通過有關機關聯合發文的形式既可以彌補法律位階不高帶來的權威不足問題，也可以更好地建立工作銜接機制，有利于開展審前階段法律援助工作。

《新刑訴訟》在吸納現行行政法規和司法解釋中合理化內核的基礎上，將審前階段刑事法律援助規定在第34條中，修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》也對其進行了細化，明確了操作機制。相較于既有規定，《新刑訴法》有如下變化或突破:

首先，擴大了審前階段刑事法律援助制度的種類，使得審前階段法律援助由單一的申請型法律援助變為申請型法律援助和指定辯護兩種。由于《新刑訴法》第34條指定辯護的適用范圍從審判階段提前至偵查階段，負有通知法律援助機構指派律師的義務主體相應的從法院一家增加至法院、檢察院、公安機關三家;同時，適用指定辯護的對象也有所擴大，增加了可能判處無期徒刑的被追訴人或尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人。

其次，審前階段的申請型法律援助有較大突破，法律位階提升的同時也更加具有可操作性:第一，擴大了法律援助申請權的主體，明確犯罪嫌疑人的近親屬可以代其申請法律援助。而此前《法律援助條例》、《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》都僅規定犯罪嫌疑人本人可以申請，對其近親屬是否可以申請則語焉不詳。考慮到審前階段90%以上的犯罪嫌疑人都處于被羈押狀態的實際情形，［2］這一規定具有很強的現實意義;第二，暢通了法律援助的申請渠道，明確犯罪嫌疑人及其近親屬可以直接向法律援助機構申請法律援助。雖然此前《法律援助條例》、《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》都明確犯罪嫌疑人可以直接向法律援助機構申請法律援助，但由于犯罪嫌疑人多數處于被羈押狀態，不具備直接申請的時空條件，因而只能通過公安機關、檢察院轉交申請。但考慮到公安機關、檢察院對偵查、審查起訴工作高效、順利進行的功利性追求和相關責任機制的缺乏，很難期望他們對所有申請都及時轉交。因此，賦予近親屬直接向法律援助機構申請的權利，有利于犯罪嫌疑人及時、充分行使法律幫助權。

二、近年來的實踐是如何運作的

通過制度層面的歷史梳理可以發現，從部門規章到司法解釋，再到行政法規，再到刑事訴訟法典，審前階段刑事法律援助制度的地位日益得到認可和強化。那么，在實踐層面，審前階段刑事法律援助開展得如何呢?在此，以司法部法律援助中心發布的《全國法律援助年鑒》為基本素材，①由于統計口徑的原因，無法單獨提取偵查階段為犯罪嫌疑人提供刑事法律援助的具體數量。輔之以筆者2011年12月對四川省法律援助系統專職律師有關刑事法律援助的問卷調查，②本次調研共發放問卷80 份，收回65 份，其中空白問卷2 份，雷同問卷1 份，有效問卷62 份，并在問卷統計后對部分援助律師進行針對性訪談。這62 份問卷回答主體中，有19 人來自市級法律援助機構、有43 人來自縣級法律援助機構。遺憾的是，受條件限制，無法對偵查人員、檢察官和犯罪嫌疑人群體進行調研。綜述近年來該制度的實踐運作。

(一)總體情況

雖然司法部在2000年和2001年就分別與最高人民檢察院、公安部制定了有關審前階段刑事法律援助的相關規范性文件，2003年出臺的《法律援助條例》也將其納入其中，但從實踐效果來看，法律援助制度不盡如人意。③由于統計口徑原因，2005年以前的案件統計并沒有區分犯罪嫌疑人、被告人、被害人等不同主體，因此無法從整體上判斷這一時期審前階段刑事法律援助狀況，但部分地區的情況仍能反映問題。有學者于2004年7月帶領課題組在云南省部分地區調研發現，偵查階段犯罪嫌疑人提出申請法律援助的案件以及被害人申請法律援助的案件均比較少。《法律援助條例》實施后近1年內，昆明市法律援助中心接到的偵查階段的法律援助申請數量僅5 件，其他地區則基本上沒有。［3］2005年，司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺《關于刑事法律援助工作的規定》后，審前階段刑事法律援助工作有所起色，但總體情況仍然不理想(見表1)。

首先，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在獲得法律援助的被追訴人總數中所占比例很低。2007-2010年，在所有獲得法律援助的被追訴人總數中，被告人占絕對比例，所占比例均超過了90%，均值達到93.27%;反之，獲得法律援助的犯罪嫌疑人則占很小比例，均值僅為6.73%，并且一直維持在很低比例;其次，審前階段獲得法律援助的犯罪嫌疑人僅占被追訴人總數極低的比例，很少有犯罪嫌疑人能夠獲得法律援助。2007-2010年，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在公訴案件被告人數中所占比例極低，都沒超過1%，均值僅為0.65%;進入審判階段后，被告人獲得法律援助的比例雖然也不高，均值為9.08%，但與審前階段相較，獲得法律援助的概率卻要大很多。

表1 審判階段被告人、審前階段犯罪嫌疑人法律援助情況(單位:人)

筆者對四川省法律援助系統的調查也表明，對被追訴人提供的法律援助主要發生在審判階段，很少在審前階段為犯罪嫌疑人提供法律援助。例如，表2 數據所示回答問題的47 名專職法律援助律師平均工作年限為5.1年，他們在審判階段都辦理過法律援助辦案，人均辦案數17.2 件，個人辦案數量最多的達70 件;審查起訴階段辦案數量最多的有10 件，人均辦案數為1.3 件，且僅有18 人在審查起訴階段辦過案;偵查階段則更少，人均辦案數僅為0.51 件，僅有10 人在偵查階段辦過案。

表2 四川省法律援助機構部分專職律師辦理刑事案件數量分布(單位:件)

(二)申請情形

由于這一時期審前階段不存在指定辯護，要獲得法律援助必須由犯罪嫌疑人提出申請，進一步考察犯罪嫌疑人申請法律援助情況可推知:

第一，犯罪嫌疑人申請刑事法律援助申請數量極少、申請率極低，但審批率相對較高。理論上，由于審前階段律師介入率很低，因此犯罪嫌疑人會盡可能利用法律援助這一免費服務，也就是說，法律援助的申請率應該不低。但統計結果恰恰相反(見表3):犯罪嫌疑人很少申請法律援助，無論是申請數還是申請率都極低。從2007年開始，盡管每年都有超過一百萬的犯罪嫌疑人被提起公訴，但每年申請法律援助的犯罪嫌疑人都不超過一萬人，申請率不超過1%，均值僅為0.78%;相對而言，批準數及批準率方面的情況則較為理想，大多數案件都得到了批準，批準率都超過了80%，均值達到82.78%。①需要說明，被告人、被害人、自訴人申請法律援助的批準率均值分別為68.90%、96%、88.31%。在地方層面，北京地區的審前階段刑事法律援助也呈現批準率高但申請率極低的特征。比如，2008年北京地區檢察機關共審查起訴26793 名犯罪嫌疑人，僅有180 名犯罪嫌疑人申請了法律援助，但有176 人獲得批準。［4］

表3 犯罪嫌疑人申請刑事法律援助及批準情況(單位:人)

第二，犯罪嫌疑人申請刑事法律援助形式以直接申請為主，公安、檢察機關轉交申請為輔。理論上，由于審前階段犯罪嫌疑人的羈押率較高，加上《法律援助條例》和《關于刑事法律援助工作的規定》并沒有明確犯罪嫌疑人近親屬可以代為申請，因此大部分犯罪嫌疑人如果要申請法律援助，只能通過公安、檢察機關轉交，這也意味著轉交申請案件應該占到較大比重，直接申請案件應該占較小比重。但實際情形恰好相反(見表4):2007-2010年間，在所有審前階段犯罪嫌疑人申請法律援助的案件中，犯罪嫌疑人直接申請案件占主要比例，均值達到了61.28%;公安、檢察機關轉交的案件盡管也占一定比例，但均未超過一半，均值為38.72%。相反，由犯罪嫌疑人直接申請的比例都超過了55%，穩定在55%—65%之間，均值達到了61.28%。這種申請方式分布狀況說明存在兩種可能:一種是刑事法律援助實際上大部分是由犯罪嫌疑人近親屬或者未被采取羈押措施的犯罪嫌疑人申請的;另一種是，公安、檢察機關對于犯罪嫌疑人的法律援助申請存在沒有轉交的可能。

表4 犯罪嫌疑人申請法律援助方式分布(單位:人)

(三)援助效果分析

盡管缺乏全國性數據，但對四川省法律援助系統部分專職律師的調查顯示，審前階段法律援助的效果相當不理想。

從主觀評價看(見表5)，大多數專職律師都認為偵查階段法律援助沒什么效果(80%)，沒有人認為效果很好;與之類似，只有1 人(5.6%)認為審查起訴階段法律援助效果很好，認為沒有效果的仍然占主要比例(77.8%)。

表5 偵查、審查起訴階段法律援助效果分析

從客觀評價來看，由于審前階段法律援助行使的主要是會見權、調查取證權、閱卷權等條件性辯護權利，［5］其作用主要是過程性而非結果性的，因此可以將會見、閱卷、調查取證情況作為具體評價指標。①有關刑事辯護作用的評價指標體系參見左衛民、馬靜華:《效果與悖論:中國刑事辯護作用機制實證研究》，載《政法論壇》2012年第2期;馬靜華:《指定辯護律師作用之實證研究》，載《現代法學》2010年第6 期。需要說明的是，根據1996年《刑事訴訟法》規定，偵查階段不存在閱卷和調查取證行為。該調查顯示了，在審前階段法律援助中，會見、閱卷和調查取證情況都不理想。首先，在會見方面，審前階段會見犯罪嫌疑人的頻率和次數都很少。如表6 所示，偵查階段會見次數最少，均值僅為0.3 次，且只有3 名律師會見過嫌疑人;審查起訴階段次之，有14 名律師會見過嫌疑人，但會見次數均為1 次;相較而言，審判階段則樂觀很多，都會見了被告人，且會見次數較多，均值達到了1.35 次;其次，從審查起訴階段的閱卷情況看，盡管都進行了閱卷，但閱卷方式表明，閱卷質量可能不高。雖然法律規定了查閱、摘抄、復制三種形式，但實踐中，這三種方法的使用頻率不同，其中“查閱”案卷的使用頻率最高(18/18)，“摘抄”案卷也是援助律師閱卷的主要方式(14/18)，采取“復制”案卷方法閱卷的比較少(6/18);第三，審查起訴階段的調查取證方面則更不理想，沒有專職律師表示在審查起訴階段進行自行調查取證或申請檢察院調查取證。

表6 四川省法律援助機構部分專職律師會見被追訴人情況(單位:次)

(四)進一步考察:影響因素何在

前述分析表明，在現行制度框架下，審前階段刑事法律援助開展既不普遍，也不理想。那么，為什么審前階段刑事法律援助案件這么少，審前階段刑事法律援助效果不理想呢?在此，主要以對四川省法律援助系統部分專職律師的調查為素材展開分析。

針對“為什么審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助案件少”這一開放性問題的回答中，答案驚人地集中在三方面(見表7):幾乎所有人(49人)受調查人都認為公安、檢察機關未盡告知義務是主要原因;大多數人(44 人)也認為犯罪嫌疑人及家屬不知道可以申請法律援助;也有不少人(34人)認為犯罪嫌疑人沒有提出申請是主要影響因素。實際上，這三種因素是緊密相連的，因為公安、檢察機關未盡告知義務，所以犯罪嫌疑人往往不知道可以申請法律援助;由于犯罪嫌疑人不知道可以申請法律援助，因此申請法律援助也就無從談起了。當然，也有援助律師表示，有些犯罪嫌疑人即使知道可以申請法律援助也不會去申請，原因包括兩個方面:一是，認為自己的案情很清楚，沒有必要聘請律師，也沒有必要申請法律援助;二是，對援助律師缺乏信任，認為“援助律師是由國家指派的，與公安機關是一伙的，不一定能替自己說話”。［6］此外，還有部分援助律師表示，律師資源的數量不足和分布不均衡，也是審前階段刑事法律援助不能普遍開展的重要原因。

在“為什么審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助效果不理想”這一開放性問題的回答中，主要集中在以下三點(見表8):首先，絕大多數人(47 人)都認為，由于在制度層面審前階段刑事法律援助并不是由刑事訴訟法規定的，權威性不足;其次，絕大多數人(48 人)也認為在執行層面，公安、檢察機關不配合，為援助律師會見、閱卷等訴訟活動設置了障礙。比如，有些偵查機關沒有及時將犯罪嫌疑人的申請轉交法律援助機構，導致“律師得到法律援助通知時，偵查已經終結”;再者，過低的辦案補貼也是法律援助效果不好的重要原因，使得律師辦理刑事法律援助案件不僅得不到物質回報，甚至連辦案成本都可能無法滿足。在這種情形下，“閱卷難”和“調查取證難”成為必然。這種“閱卷難”主要表現為昂貴的閱卷成本。由于案卷復印費高于市場價格，而法律援助辦案補貼很低，導致援助律師時常因為“錢不夠”復印案卷而無法充分閱卷。①事實上，司法部也意識到了法律援助辦案補貼低與辦案成本之間的矛盾。在《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》(2005年)第20條規定了“公安機關、人民檢察院、人民法院對承辦法律援助案件的律師復制必要的相關材料的費用應當予以免收或者減收，減收的標準按復制材料所必需的工本費用計算”，但在實踐中，不少司法機關并沒有嚴格執行。“調查取證難”也是如此。由于法律援助辦案經費過低，援助律師難以承受調查取證成本之重，加上介入訴訟的時間長和規避執業風險的考慮，使得辦案律師對援助案件基本無心、無力調查取證。在這種情況下，要求提供有效的刑事法律援助服務幾乎不可能。

表7 審前階段(偵查、審查起訴)刑事法律援助案件較少的原因分析(N=54)

表8 審前階段(偵查、審查起訴)法律援助效果不理想的原因分析(N=53)

三、新法的未來影響與內在問題

必須承認，相較于既有規定，《新刑訴法》第34條規定是重大進步。它使得審前階段法律援助有了明確的法律依據，確立了審前階段指定辯護制度，回應和解決了審前階段申請型法律援助實踐“無刑訴法可依”的尷尬境地，必將對刑事法律援助工作產生重大影響;但也須指出，由于《新刑訴法》第34條規定仍然延續了“宜粗不宜細”的立法風格，盡管新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》和《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》細化了操作機制，但仍有值得商榷之處。

(一)新法的影響——案多人少

可以預見，如果《新刑訴法》第34條規定得以落實，刑事法律援助案件數量將大幅度增加是其帶來的最直接影響。首先，指定辯護案件量將大幅度增長。由于將指定辯護從審判階段提前到偵查階段和審查起訴階段，依據現行統計口徑、律師行業的相關職業規范及計費方式，犯罪嫌疑人、被告人也相應分三個階段獲得指定辯護。這意味著指定辯護案件數量將會增加兩倍。同時，將指定辯護的適用對象增加了可能判處無期徒刑的被告人和尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人兩類主體，也會對案件數量帶來一定變化。②需要說明的是，從實踐看，審判機關基于慎重考慮，對大多數可能判處無期徒刑的被告人都適用了指定辯護。同時，被告人是限制行為能力精神病人的比例也極低。因此，這兩類案件的指定辯護數量不會發生太大變化。參見左衛民:《中國應當構建沈陽的刑事法律援助制度——以適用范圍的實證研討為切入點》，載《中國法學》2013年第1 期。由于指定辯護案件在刑事法律援助案件中占主要比例，③2010年法院指定案件數為91637 件，占刑事法律援助案件總數的81.6%;2009年法院指定案件數為100425 件，占刑事法律援助案件總數的82.4%;2008年法院指定案件數為103868 件，占刑事法律援助案件總數的83.6%;2007年法院指定案件數為99837 件，占刑事法律援助案件總數83.9%;2006年法院指定辯護案件為96762 件，占刑事法律援助案件總數的87.2%;2005年法院指定辯護案件為91656 件，占刑事法律援助案件總數的88.57%。參見《中國法律援助年鑒》(2005-2010年)。這也意味著刑事法律援助案件數量將增長兩倍左右;其次，申請型法律援助案件量也可能大幅度增長。由于此次修法明確規定了因經濟困難沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人及其近親屬在偵查、審查起訴階段可以申請刑事法律援助，法律援助機構應當為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人提供法律幫助。這預示著刑事法律援助申請、批準量都會大幅度增加。以四川省為例，2009-2011年，該省司法機關辦理的刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人中符合當地經濟困難標準的比例穩定在26%-30%。以這一比例推算，意味著在理想狀態下，偵查、審查起訴階段都有四分之一以上的犯罪嫌疑人可以申請并獲得法律援助。①參見《四川省關于刑事法律援助工作情況報告》(2012年5月)。綜合指定辯護和申請型法律援助帶來的案件量變化，意味著在理想狀態下將有三分之一的被追訴人能夠獲得法律援助。

由于刑事法律援助案件只能由律師辦理，因此在律師數量沒有相應增加的情況下，案件工作量的大幅度增加，意味著案多人少的矛盾將進一步凸顯。首先，新法施行后，作為刑事法律援助辦案主力的社會律師難以也不愿完全承擔如此大量的刑事法律援助任務。②根據《中國法律援助年鑒》(2007-2010年)記載，2007-2010年，社會律師分別承辦了61.1%、63.3%、64.7%、67%的刑事法律援助案件，均值為63.03%;法律援助機構律師分別承辦了35.2、36.7%、35.3%、33%的刑事法律援助案件，均值為35.73%。一方面，由于律師資源分布極度不均衡，大多集中在以北京、上海、廣州為代表的都會地區，有相當部分地區缺乏充足的律師資源，③參見趙陽:《首屆朝陽律師論壇在京召開》，載《法制日報》2012年12月17日，第5 版。全國范圍內甚至還有201 個縣沒有律師。［7］因此，也就缺乏足夠的社會律師承擔刑事法律援助義務;另一方面，由于法律援助辦案補貼較低，辦理過多的援助案件也會影響社會律師拓展業務和委托辯護的質量，因此，社會律師一般也不愿意承擔過多的法律援助義務。比如，根據四川省法律援助機構預測，《新刑訴法》實施后，在四川省樂山、眉山、綿陽、巴中等不少地區的社會律師每年人均承擔刑事法律援助案件量就會超過5 件，這意味著僅刑事法律援助案件人均辦案量將遠遠超過每名律師每年辦理法律援助案件2件的基礎目標(包括刑事、民事、行政案件);其次，法律援助機構缺乏足夠的專職律師辦理刑事法律援助案件。由于不少老、少、邊、窮等不發達地區缺少社會律師，法律援助案件只能依靠法律援助機構專職律師辦理。以四川省甘孜藏族自治州為例，該州共轄18 個縣，有執業律師21 人，但有3 個縣只有1 名律師，有9 個縣甚至沒有律師，因此刑事法律援助案件基本或只能依靠法律援助機構專職律師辦理。④參見《四川省關于刑事法律援助工作情況報告(附件)》(2012年5月)。但是，由于法律援助機構人員編制有限、人力資源不足，加上《新刑訴法》實施后，法律援助機構與公安、檢察院、法院在案件受理、案件指派方面工作聯系增加，案件受理、審查、指派、監督等工作量也隨之大幅增加，使得法律援助機構的專職律師需要面臨繁瑣的管理工作任務，難以有效辦理援助案件。

(二)新法的問題——缺乏剛性

如果說案多人少是新法的外在影響的話，那么新法本身的問題則是其內在缺陷，有待后續的修法或司法解釋進行補充和完善。

1、審前階段指定辯護機制缺乏操作性。由于《新刑訴法》并未明確審前階段指定辯護如何操作，修正后的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第44條、第309條和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第41條、第485條對此進行了明確，但即便如此，審前階段指定辯護操作機制能否達到制度預期效果不無疑問。

其一，案件適用標準不易操作，使得審前階段指定辯護可能流于形式。從根本上講，指定辯護案件適用標準是以審判程序為參照系確定的，這種標準在審前階段尤其是偵查階段表現出極大的不適應性。例如，確定案件的犯罪嫌疑人是否屬于“未成年人或是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人”本身就屬于偵查活動的重要任務，以此為標準必將大大延后指定辯護的介入;而如何確定被告人可能判處死刑、無期徒刑的案件也是如此，這在審判階段根據級別管轄可以做出判斷，但偵查階段并不存在級別管轄制度，絕大多數的刑事案件都是由縣級公安機關或人民檢察院偵查的，很難要求偵查人員對被告人是否可能判處死刑、無期徒刑這一嚴肅的法律適用問題作出準確判斷。加上此類案件往往性質嚴重、案情復雜，偵查機關為了盡可能高效、準確地偵破案件，主觀上也不太可能主動歡迎具有對抗因素的指定辯護過早介入。

其二，指定辯護通知時間存有問題。根據《新刑訴法》第34條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第44條和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第41條規定，人民檢察院和公安機關對于符合指定辯護條件的犯罪嫌疑人，應當及時通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。但是，“及時通知”的含義并不明確。如果說審前階段指定辯護通知時間可以以開庭日為參照確立的話，開庭10日前將指定辯護通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機構，偵查、審查起訴階段應當何時通知法律援助機構才算及時?無論是《公安機關辦理刑事案件程序規定》第44條，還是《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第41條都未有明確規定，而是將其交由偵查機關、人民檢察院自行判斷。這個問題關系重大，既往實踐已表明，即使明確規定人民法院應當在“開庭10日前將指定辯護通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機構”，實踐中法院未按規定通知的情形并不鮮見。可以預見，審前階段這種職權式的通知時間確定方式很可能導致指定辯護的延遲介入，例如，在臨近偵查終結或準備提起公訴時才通知法律援助機構指派律師。這樣一來，既不利于保障犯罪嫌疑人的訴訟權利和其他權利，也不利于援助律師有效展開辯護活動。

2、審前階段法律援助缺乏剛性保障。盡管《新刑訴法》及相關司法解釋規定了公安機關、人民檢察院在保障犯罪嫌疑人法律援助權利方面的告知義務和實施義務，但并沒有規定公安機關、人民檢察院延遲履行或不履行刑事法律援助職能的法律后果，包括沒有明確公安機關、人民檢察院不履行或延遲指定辯護通知義務的法律后果;沒有明確公安機關、人民檢察院不告知或延遲告知犯罪嫌疑人有權申請法律援助的法律后果;也沒有公安機關、人民檢察院不轉交或延遲轉交在押或被監視居住犯罪嫌疑人法律援助申請的法律后果。而前述實證梳理已經表明，這種擔憂并非多余，它很可能使得審前階段法律援助由于缺乏責任追究機制而成為“具文”。

四、應對與完善

有鑒于審前階段刑事法律援助制度的對刑事法律援助工作帶來的沖擊以及新法本身的缺陷可能對實踐帶來的負面影響，有必要思考相關應對策略和完善方案。

(一)建立專職援助律師為主的刑事法律援助辦案模式

考慮到此次刑訴法修改對刑事法律援助工作的可能影響，如何解決案多人少的矛盾是核心問題。筆者以為，應當以新刑訴法實施為契機，建立專職刑事法律援助律師隊伍，逐步建立專職刑事法律援助律師辦案為主、有刑事辯護經驗的社會律師辦案為輔的援助模式。其理由除了法律援助是政府責任的理念共識①相關論述可參見賀海仁:《法律援助:政府責任與律師義務》，載《環球法律評論》2005年第6 期。及前文所述及的律師資源分布不均衡的現實考慮之外，法律援助辦案效果也是重要因素。

表9 您認為哪種指定辯護方式的效果更好

盡管缺乏有關指定社會律師辯護和指定法律援助機構專職律師辯護兩種方式辯護效果的客觀數據，但針對四川省法律援助機構部分專職律師就“您認為哪種指定辯護方式的效果更好”一問的有效回答表明(見表9)，法律援助機構專職律師辦理刑事案件有自身優勢、辯護效果可能比社會律師更好。針對這一問題的進一步追問，發現理由集中在五方面:第一，專職援助律師由國家保障，從事法律援助工作責任心較強;第二，專職援助律師與警察、檢察官、法官一樣，都在體制內，更容易獲得他們的信任和配合;第三，專職援助律師辦理刑事案件有利于管理和監督，保證辦案質量;第四，社會律師由于業務較為繁忙，且要追求經濟利益，而法律援助辦案補貼很低，使得他們不容易盡心盡力辦理案件。②當然，對于一些爭議性大、社會關注度高的案件，由于可能帶來巨大的社會聲譽乃至經濟效益，律師們都很愿意積極爭取、主動介入，為當事人提供免費法律幫助。事實上，刑事法律援助案件大多由缺乏案源和辦案經驗的年輕律師辦理。③訪談發現，法律援助機構將案件指派到某個律師事務所后，律師事務所經常將其安排給所上的年輕律師辦理。援助案件很大程度上成為“初出茅廬”的年輕律師的“案源”，為其提供收入(盡管很低)的同時也可以積累辦案經驗。以某省法律援助為例，2004年，省法律援助中心共指定律師事務所辦理指定辯護案件361件，其中48 件是由律師事務執業時間較長的律師承辦的，僅占全部案件的13.3%，其余86.7%的案件都是由執業時間較短、案源較少的律師承辦。［8］因此，應當充實法律援助機構專職律師隊伍，并在條件成熟地區設置專職刑事法律援助律師，逐步實現刑事法律援助辦案的專業化、專職化。

當然，考慮到人事、財政所能承受的壓力，短期內無法立即實現所有刑事法律援助全部由法律援助機構專職律師辦理，而且考慮到法律援助作為律師職業倫理的內在性要求，不應一味地將社會律師排除在刑事法律援助之外。因此，對于律師資源充足的地區(尤其是都會地區)應當充分利用社會律師資源，由社會律師承擔部分刑事法律援助案件。為保證援助質量，對于現有的社會律師辦案模式應當加以改進和完善:一是，建立刑事法律援助律師準入機制，即承擔刑事法律援助辦案任務的社會律師應當具有刑事辯護經驗。由于刑事法律援助案件尤其是其中的指定辯護案件都比較嚴重或犯罪主體比較特殊，更需要有更高水平、豐富經驗的律師為其提供有效的法律幫助。已有實證研究成果表明，指定辯護效果不如委托辯護好的主要原因在于指定辯護律師的專業水平相對較低。［9］因此，應當明確要求承辦刑事法律援助案件的社會律師“應當具有刑事案件出庭辯護經驗”。①這點在死刑案件指定辯護中已有體現，詳見《關于充分保障律師依法履行辯護職責確保死刑案件辦理質量的若干規定》第3條、《辦理法律援助案件程序規定》第21條和《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》第12條。這在很大程度上能擺脫刑事法律援助案件成為沒有辦案經驗的年輕律師“練手”的命運;二是，提高刑事法律援助辦案補貼。法律援助盡管是律師的倫理性要求，但在辦案成本都不能得到滿足的前提下，很難要求社會律師通過積極展開辯護活動提供有效的法律幫助。［10］因此，應當在科學測算刑事辯護辦案基本成本的前提下，提高刑事法律援助辦案補貼。當然，考慮到不同訴訟階段法律援助任務及辦案成本的差異，可以訴訟階段為參照，設置差異化的辦案補貼。

(二)進一步擴大審前階段指定辯護的對象范圍

事實上，無論是案件適用標準還是通知時間的問題，都是由于未考慮審前階段的特殊性而簡單化采取與審判階段同樣的標準造成的。為便于適用和操作，考慮到法律援助作為國家為公民提供的公共服務和申請型法律援助效果的有限性，應當進一步擴大審前階段指定辯護的對象范圍，將其調整為:一方面，根據被告人主體的特殊性，將老年人納入指定辯護對象范疇;另一方面，結合案件的嚴重性和對犯罪嫌疑人采取的強制措施種類，規定對被采取拘留或逮捕或監視居住強制措施的犯罪嫌疑人都應當提供指定辯護。②有學者結合審判階段指定辯護的實踐，認為在擴大法律援助范圍的方案選擇上:一是根據案件嚴重性，對可能判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑案件都實行法律援助;二是根據審理程序，對適用普通程序審理的一審案件都實行法律援助。參見左衛民:《中國應當構建什么樣的刑事法律援助制度》，載《中國法學》2013年第1 期。筆者認為，對于審前階段指定辯護而言，這兩種方案的可操作性都不強。

(三)確立不履行審前階段法律援助的責任機制

考慮到律師幫助權是被追訴人的憲法性權利，而且《新刑訴法》已經賦予公安機關、人民檢察院這種告知、通知、轉交義務，應當明確不履行法定義務的后果。但是，我國的刑事訴訟程序性違法制裁制度更多圍繞非法取證展開，并未將侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護權的程序違法行為納入其中，缺乏行政紀律處分等實體性制裁制度。考慮到在我國語境下近期內尚難以對這種程序性違法行為直接賦予訴訟行為無效的后果，可以考慮對違反告知、通知義務的警察、檢察官追究行政紀律責任的方式制裁;但從長遠看，應當確立嚴重侵犯被追訴人辯護權的非法證據排除規則。

五、結語

必須承認，當下中國刑事訴訟制度正處于深刻的轉型期，有關審前階段刑事法律援助的探索也尚處起步階段，一些潛在的問題和矛盾尚未充分凸顯，在這種背景下試圖對其全面、深刻地理解、評價是困難的，對制度改革可能帶來的后果作出準確、科學的預測則更為艱難。唯有從實踐出發，以既有的刑事法律援助實踐為關注中心對象，并在此基礎上通過實證方法把握、評判刑事法律援助改革可能帶來的影響，才能夠以開放、審慎、樂觀的態度看待和評價審前階段刑事法律援助改革。但無論如何，我們都有理由相信，隨著人權保障理念的深化和細化，審前階段刑事法律援助必將得到進一步確認和充實。

［1］陳光中，汪海燕.偵查階段律師辯護問題研究［J］.中國法學，2010，(1) .

［2］孫長永.比較法視野中的刑事強制措施［J］.法學研究，2005，(1) .

［3］司法部法律援助中心刑事法律援助部調研組.關于刑事法律援助的調研報告［J］.中國司法，2004，(12) .

［4］許冷.改革和完善刑事被追訴人法律援助的實踐與思考［J］.中國司法，2009，(9) .

［5］顧永忠.刑事辯護的現代法治涵義解讀——兼談我國辯護制度的完善［J］.中國法學，2009，(6) .

［6］馬靜華.刑事辯護率及其形成機制研究［J］.四川大學學報(哲學社會科學版)，2011，(6) .

［7］張爍.律師30年增長近850 倍仍有210 個縣無從業人員［N］.人民日報，2010-08-30.

［8］賀春云.關于各地律師和基層法律服務工作者開展法律援助工作情況的調研報告［A］.中國法律援助年鑒(2005年)，北京：法律出版社，2007：228.

［9］馬靜華.指定辯護律師作用之實證研究［J］.現代法學，2010，(6) .

［10］王卓君，吳玉嶺.是圖謀壟斷，還是行使憲法權利——從律師聯盟案看美國憲法權利的沖突與協調［J］.政法論壇，2004，(4) .